ЛЕКЦИИ правовые системы. Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость

• Название: Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость
• Дата: 14.07.2019
• Размер: 127.71 Kb.
• Имя файла: ЛЕКЦИИ правовые системы.docx
• Тип: Документы; #84109
• страница: 4 из 6

§4. ПЕРВИЧНЫЕ ИСТОЧНИКИ

РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА. ЗАКОН

1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят за­коны. И это не случайно, поскольку последние составляют "скелет" всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального законодательства стран романо-германского права².

Различные страны романо-германской правовой семьи объеди­нены в настоящее время единой концепцией, согласно которой "пер­востепенная роль должна быть признана за законом"³. Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую зна­чимость.

Однако более важным представляется сходство между различ­ными правовыми системами. Оно касается, прежде всего, "значи­тельной роли, отведенной закону". Закон "как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты право­порядка". Юристы теоретически признают, что законодательный по­рядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначи­тельны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктриналь­ным формулам — "Закон образует как бы скелет правопорядка"⁴.

Одна из особенностей концепции закона в романс-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно он, закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка.

В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, со­циальные, национальные и другие ценности народов Западной Ев­ропы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи.

Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы и в других странах, в частности, в США, зарубежные исследователи вполне оправданно акцентируют внимание прежде всего на том, что преобладание статутов в системе романо-германского права и содер­жащихся в них норм над всеми другими источниками права со всей очевидностью свидетельствует о том, что "европейские ценности, касающиеся правопорядка", в основе которых лежат глубокая ев­ропейская правовая культура и традиции, в значительной степени отличаются от таковых в США.

Основная причина такого рода расхождений заключается, в первую очередь, в исторически сложившейся разнородности состава населения стран Западной Европы и США, с одной стороны, и, как следствие этого — в неодинаковости уровня их общей и правовой культуры, под воздействием которой формируется правовая система и складывается вполне определенный правопорядок, с другой стороны.

Соединенные Штаты Америки — это "страна эмигрантов с раз­ношерстной культурой и относительно краткой историей своего раз­вития". В силу уже этих причин и особенностей американское об­щество с его восприятием права и правопорядка гораздо больше, чем любое другое общество, "склонно к изменчивости, приспособляемости к изменениям и индивидуализму.

В противоположность ему "европейские нации" (страны), имея за собой весьма долгую и богатую историю, относительно однородный состав населения и довольно старые правовые традиции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное восприятие права и правопорядка. В соответствии со сложившимися в этих странах тра­дициями неопределенности и непредсказуемости судебных решений в США и других странах общего права, формирующих прецедент, предпочтение отдается вполне определенным по своему характеру нормам, содержащимся в законах. Особая значимость такого рода норм усматривается также в их стабильности, строгой последова­тельности, четкой социальной направленности и предсказуемости. Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо­германского права традиционно "закладывались" "всеобщие и вечные принципы разума и справедливости".

Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако да­леко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы в концеп­туальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь.

Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что "большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (евро­пейских) народов совпадают", а также почему для европейских го­сударств "старое римское право столь долго служило основным ис­точником решения спорных вопросов".

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте. А именно — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно- распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что "закон (Gesetz, statute) охватывает собой фактически все письменные юридические акты, которые являются главным источником права для правовой системы Германии". Под понятие "закона" при этом подходят как "ши­рокообъемлющие правовые кодексы" и другие правовые акты, из­даваемые федеральными и земельными законодательными органами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях исполнительными органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, име­нуемые "законами", исходили только от "конституционно признанных законодательных органов" или же принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требо­вание, которое предъявляется к законам, и состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией.

Помимо обозначенного смысла расширительного понимания закона в романо-германском праве, когда этим понятием охватываются практически все нормативно-правовые акты, в западной юридической литературе нередко используется и иной смысл его расширительного понимания. А именно — закон как таковой в процессе правоприменения трактуется не в прямом, буквальном, строго тек­стуальном плане, а понимается исходя из его духа, из заложенного в нем смысла.

В романо-германском праве закон не принято рассматривать "лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины". В частности, ко­дексы рассматриваются юристами "лишь как отправная точка, а не завершение пути". Этим они четко отличаются от компиляций (кон­солидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от "отредактированных обычаев или кодексов периода до французской революции".

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а "законопорядок", то есть порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рас­сматривался как синоним "правопорядка".

Тот факт, что закон в широком смысле слова рассматривается в романо-германской правовой семье как первичный, широкообъемлющий источник права, в реальной действительности вовсе не означает, что он является исключительным, а тем более — абсолютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени распро­страненности источником.

Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и активно воздействуют на правовую и социально-политическую действи­тельность стран романо-германского права и другие источники. Речь при этом идет не только об обычаях — первичных источниках ро­мано-германского права, но и о судебных решениях, доктринах, общих принципах права, научных трудах известных юристов и обо всех остальных подобного рода явлениях, которые, согласно установившейся градации, причисляются ко вторичным источникам.

Именно они, а не только законы, составляющие основу и скелет романо-германского права, предопределяют суть и содержание данной правовой семьи, формируют "континентальное" представление о понятии и содержании самого "права".

Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах романо-германского права, в частности, среди француз­ских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юристов, имеющих дело с общим, в особенности английским правом, многие исследователи не без оснований отмечают, что у первых — гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем у последних.

Ибо английские юристы смотрят на право в основном лишь под одним углом, а именно — с точки зрения "возможности осуществления в его рамках тех или иных судебных действий", тогда как французская концепция права исходит из того, что понятием права охватываются "все без исключения нормы", в том числе и те, которые "не могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным действиям". Критерием отнесения тех или иных норм к числу правовых является их целевая направленность на "закрепление структуры общества и на регулирование поведения людей", а также в не меньшей степени — "на закрепление основы организации самого государства".

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны — парламента.

Так, например, во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области зако­нотворчества и другим органам — Совету министров и Государ­ственному Совету.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправ­данно полагает, что французская Конституция 1958 г., независимо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что парламент должен иметь в области права лишь те пол­номочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически". Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограни­чивается таким образом, что "законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы .

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной вла­стью Конституция признает также наличие "регламентарной власти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе".

Аналогичная ситуация с "разделением" законодательной власти имеет место и в ряде других стран. С той, однако, разницей, что в этих странах "разделение" законодательной власти чаще всего сводится к классическому варианту делегирования законодательных функций от парламента к правительству.

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран рома-но- германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.

И хотя в некоторых научных источниках не без оснований от­мечается, что "ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за конституционностью законов, даже там, где он существует, не получил такого распространения, как в Соединенных Штатах Америки", тем не менее такой контроль в ряде европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий, но и кон­ституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на теорию и практику судебного контроля за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен выносить решения "при наличии разногласий или сомнений относительно того, соответствует ли фе­деральное право или право земли по своей форме и содержанию на­стоящему Основному закону, либо относительно того, соответствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует Федеральное правительство, пра­вительство земли или треть членов Бундестага".

Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения по спорам, касающимся "конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей". Аналогичные положения содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что "Конституционный суд рас­сматривает дела о противоконституционности законов Федерации или земель", а также в конституциях Греции и ряда других стран, относящихся к романо-германской правовой семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо- германского права далеко не одинакова. По наблюдению аналитиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся "к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых". Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где "исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституций".

К сказанному следует добавить, что некоторые страны рома-но- германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в от­личие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются органические законы, "связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Конституцией". В этой же стране конституционно предус­матриваются также так называемые базовые законы, определяющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к пра­вительству.

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, "определяющие цели экономи­ческой и политической деятельности государства".

В Италии особое место среди других источников права занимают так называемые специальные законы, которые призваны "дополнять" существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими. Значительное расширение "специального" законодательства в Италии за послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельствуют о появлении в современном итальянском обществе и государстве "новых правовых идей и ценностей", а также о наступлении в этой стране века де ко дификации".

Наряду с названными различиями в законах разных стран су­ществуют и другие их особенности. Они касаются, в частности, степени конституционного контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкования законов в разных странах. Эти различия, по справедливому замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако ни одно из них "не дает оснований сделать вывод о том, что данная правовая система не входит в романо-германскую правовую семью'".

Многообразие специфических особенностей законов в разных странах, порожденное историческими, национальными и иными ус­ловиями их возникновения и развития, не только не исключает, а наоборот, предполагает их общность внутри романо-германской пра­вовой семьи.

В рассматриваемом нами аспекте общность законов в романо­германском праве проявляется в следующих отношениях. Прежде всего — в общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду такие юри­дические акты, исходящие от высших законодательных органов стран романо-германского права, как конституционные законы, ко­дексы, обычные или текущие законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций, и др.

Общность законов в рассматриваемом плане проявляется также в наличии общих принципов построения иерархии законов и в су­ществовании самой иерархии функционирующих в рамках романо­германской правовой семьи законов.

Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается из: а) конституционных законов; б) кодексов и в) текущих законов. При этом "наличие кодексов в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос": не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему применению, "рас­сматривать эти кодексы иначе, чем простые законы", существующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли "признать за кодексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования, отличные от принципов толкования не включенных в них законов?"

Однозначного ответа на подобные вопросы в научной литературе не было и нет. Ибо одни авторы, особо выделяя кодексы среди других законов, нередко преувеличивают их социальную значимость и юридическую роль. При этом утверждается в отношении, например, правовой системы Франции, что в XX в. в ней "наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов" в самых различных сферах жизни и отраслях права, которые преследуют цель "не модифицировать" право, а лишь "перегруппировать и консоли­дировать" некоторые из существующих правовых актов.

Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их зна­чение не только среди законов, но и среди иных источников романо­германского права. Довольно расхожим в юридической лигера- туре является в связи с этим утверждение о том, что "если раньше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их основного, центрального звена, то в настоящее время они составляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего существующего законодательства.

Что же касается принципов установления и функционирования иерархии законов, равно как и других нормативно-правовых актов, то в пределах подавляющего большинства национальных правовых систем действуют следующие правила. Первое: с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в "вышестоящих" актах. Второе: наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую силу, могут изменяться или отменяться с помощью "нижестоящих" актов. И третье: приоритет норм, содержащихся в одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов.

Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и других нормативно-правовых актов вовсе не исключает их национальных особенностей. В частности, эти особенности могут возникать и активно проявляться в зависимости от существующего в той или иной стране государственного режима, формы правления, формы государственного устройства и других факторов.

Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нор­мативно-правовых актов в значительной мере влияет федеративное (формально конфедеративное) устройство государства.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридической практике иерархия законодательных актов, издаваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следующих принципов - правил: а) федеральные законодательные акты "создают прецедент", которому обязаны следовать кантональные законодательные акты; б) конституционные законы обладают несравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным законам; в) любые законы обладают большей юридической силой и, соответственно, имеют несомненный приоритет перед нормативными актами, исходящими от правительства или любых иных административных органов; г) объем "законодательной власти" федеральных органов в правовом плане строго регламентирован, законодательные функции принадлежат кантонам; д) федеральные законы не могут быть объектом судебного контроля на предмет их соответствия или несоответствия федеральной Конституции; е) нормы, "содержащиеся в современных законодательных актах", превалируют в юридическом плане над нормами, содержащимися в ранее изданных актах"; ж) более конкретные, "специфические" нор­мативные акты превалируют над общими по своему характеру зако­нодательными актами и содержащимися в них положениями.

Обобщая конституционную теорию и практику создания и под­держания иерархии законов и других нормативных актов в Швей­царии, аналитики приходят к следующему общему выводу и зак­лючению: 1) правовая система этого федерального государства со­стоит из трех различных уровней; федерального — конституционного, федерального — общего законодательного уровня и кантонального законодательного уровня; 2) в иерархии источников права "фе­деральные акты имеют приоритет перед кантональными законода­тельными актами"; 3) федеральные ордонансы превосходят по своей юридической силе кантональные конституционные акты.

Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отношении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных актов других федеративных государств.

Однако, несмотря на особенности этих актов и их иерархию, обусловленные федеративной формой государственного устройства, в плане характеристики законов, возникающих и функционирующих в рамках романо-германского права, необходимо обратить внимание еще на некоторые обстоятельства.

Одно из них связано с противоречивостью представлений и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе правоприменения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно ("либерально") расширяется.

Иными словами, в романо-германском праве в отношении за­конов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона, "весьма серьезно относиться к бук­вальному пониманию закона, и практикой, ставящей "континен­тальных судей и ученых-юристов" перед необходимостью "широкого, смыслового" понимания и толкования законов.

Правовая теория и юридическая практика стран континенталь­ного права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргумен­тированными решениями социально значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые осно­вываются не на букве, а на духе ("смысловом содержании") закона.

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов в романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нормативные акты как источники права.

Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как отмечается в ее пре­амбуле, "защитить национальную независимость, обеспечить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демократии, гарантировать верховенство демократического правового государства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью построение более свободного, справедливого и братского государства".

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выде­ляющих их сфере других источников права.