ЛЕКЦИИ правовые системы. Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость
 Скачать 127.71 Kb.
|
|
"на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве. В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи "может быть уточнена лишь в связи с ролью закона". Учитывая современное стремление юристов всех стран "опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона". И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают "наличие у них власти по созданию правовых норм". Они "упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает". Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права "юридическому менталитету", закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право, ему отводится значительная роль. Что же касается соотношения прецедента и обычая в романогерманском праве, то последнему, именуемому первичным элементом, по общему правилу отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль. Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, при этом считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права. Если нижестоящие суды Дании "в течение непрерывного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны (Hoge Road), то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право". При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права. Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обычая наблюдается и в других странах. Наряду с прецедентом в системе источников романо-германского права довольно значимое место занимает доктрина. Подобно прецеденту доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник. В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативноправовых актов. Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина в то же время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя, К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм. Обращение к доктрине в рамках романо-германского права следует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентального права "вполне обычным" является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях. Причины такого обращения вполне очевидны. Ибо доктрина как "очень важный и весьма жизненный источник права" выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль. Последняя проявляется, в частности, в том что: а) "именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения". Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, "практических аспектов права". В то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана2. Соответственно, в иерархии юридических профессий этих стран "наиболее почетные позиции" во Франции занимают "видные судьи", тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит "хорошо известным" профессорам права и научным работникам. |