ЛЕКЦИИ правовые системы. Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость

• Название: Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость
• Дата: 14.07.2019
• Размер: 127.71 Kb.
• Имя файла: ЛЕКЦИИ правовые системы.docx
• Тип: Документы; #84109
• страница: 5 из 6

§ 6. ВТОРИЧНЫЕ ИСТОЧНИКИ РОМАНО­ГЕРМАНСКОГО ПРАВА. ПРЕЦЕДЕНТ. ДОКТРИНА

1. 
   Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент. Это обусловливается, с одной стороны, практической значимостью прецедента как источника континентального права, а с другой — противоречивостью, точнее — неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права и как следствие — необходимостью более точного решения данного вопроса.
   

Фундаментальные исследования "прецедентного права", про­водившиеся западными авторами под "покровительством" Между­народной Ассоциации правовой науки в 60—70-е гг., показали, что в одних национальных правовых системах и правовых семьях пре­цедент как источник права нашел себе полную поддержку и при­знание. Таковой является англосаксонская правовая семья и, соот­ветственно, правовые системы Великобритании, Австралии, Канады, США и всех остальных стран, входящих в данную правовую семью. В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как источник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении времени, "модернизированном" виде. Это имело место, в частности, в правовых системах тех стран, которые до сравнительно недавнего времени относили себя к разряду социалистических (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.).

Наконец, в третьей группе правовых систем прецедент как ис­точник права занимает весьма неопределенное, довольно противо­речивое положение в системе других источников права. К числу такого рода правовых систем относятся в первую очередь правовые системы стран романо-германского права.

Неопределенность и внутренняя противоречивость юридичес­кого и фактического статуса прецедента в системе романо-герман­ского права и, в частности, в правовой системе Франции объясняется следующими объективными и субъективными причинами.

Первая из них заключается в том, что французский судья, стремясь к достижению объективно необходимой (для поддержания стабильности в обществе и государстве) "определенности права", традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифи­цированные обычаи, а позднее — на кодексы наполеоновской эпохи. Прецедент при этом не играл существенной роли.

По-иному, как известно, обстояло дело в Англии, где не было ни рецепции римского права, ни кодексов "в форме письменного изложения права во всей его полноте", где судья для достижения тех же целей использовал созданную в недрах общего права "док­трину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности"

Вторая причина различий во французском и английском под­ходах к доктрине прецедента и самому прецеденту усматривается в различных способах организации судебных систем в этих странах, в различной степени их централизации. Считается, и не без оснований, что судебная система (иерархия) Англии является гораздо более централизованной по сравнению с судебной системой Франции.

Из этого следует, что высокоцентрализованная судебная система Англии не только послужила объективной предпосылкой для принятия "единообразных" судебных решений по аналогичным делам в этой стране, но и создала оптимальные условия для зарождения и укрепления в ее правовой системе прецедента,

В противоположность ей децентрализованная судебная система Франции не только не способствовала, но, наоборот, препятствовала развитию доктрины прецедента "в том ее жестком виде", в каком она существует в Великобритании^.

И, наконец, третья причина различного подхода к доктрине прецедента и его различного статуса во французской и английской правовых системах объясняется тем, что далеко не одинаково поло­жение судей в этих странах. По мнению английских исследователей, несмотря на то, что судейский корпус Франции, выполняющий свои профессиональные функции в высших судебных инстанциях страны, является более многочисленным по сравнению с Англией, но он уступает последнему по ряду иных показателей.

А именно — в силу того, что он пополняется, в отличие от ан­глийского, "не за счет адвокатского сословия, а за счет чиновников гражданской службы" и в силу того, что "среди французских судей много сравнительно молодых людей без достаточного опыта работы", положение судьи во Франции "не столь высоко, как в Англии".

Исходя из этого "в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному праву в Англии относятся с большим уважением, чем на континенте".

К тому же не следует забывать, что исторически английские судьи всегда были и остаются весьма значимыми и авторитетными творцами общего права. Весьма справедливыми, хотя и довольно высокопарными являются заявления о том, что общее право — это "памятник судьи общего права", что это — творение его разума, ко­торым по праву он может и должен гордиться.

Такого "памятника" и "творения разума" нет ни у одного судьи романо-германского права, и, разумеется, у него нет ничего подобного, чем бы он мог по праву гордиться.

2. 
   В чем же заключается неопределенность и внутренняя про­тиворечивость статуса прецедента как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена "невыработанность" общей концепции места и роли прецедента в данной правовой семье, а также значимости самого прецедентного права?
   

Отвечая на эти и им подобные вопросы, следует обратить вни­мание прежде всего на исторически сложившиеся в странах романо­германского права весьма противоречивые традиции и обычаи, позволявшие в одних странах довольно широкое использование пре­цедента как источника права наряду с иными источниками права, а в других — наоборот, запрещавшие их применение.

Например, во Франции, согласно положениям Закона от 16 ав­густа 1790 г. (ст. 10 гл. II), судам полностью запрещалось "устанав­ливать правила общего порядка и общеобязательные прецеденты". Правда, позднее эти запреты были несколько модифицированы ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти "фундаментальные и далеко идущие изменения в положении фран­цузских судов по существу своему до сих пор сохранились".

В результате этого, "с точки зрения строгой теории права, во Франции вообще отсутствует прецедентное право" (la jurisprudence). Считается, что Гражданский и Уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами "теоретически охватывают любую пра­вовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды". Поэтому можно утверждать, что во Франции, "строго говоря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения"³.

В отличие от Франции в других странах континентального права исторически сложилось так, что суды обязаны были примерно в этот же исторический период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших судебных инстанциях, и общей судебной практике, складывавшейся в стране, когда речь шла об остальных частях судебной системы. Так было, например, в Германии, где еще в VTI в. устанавливалось, что суд должен был придерживаться своих прежних решений. Аналогично дело обстояло в Австрии и некоторых других европейских странах.

Придавая важное значение судебным решениям, законодатель, тем не менее, даже в этих странах никогда не ставил на второй план в системе источников права закон, а вместе с ним и другие законо­дательные (нормативные) акты.

Начиная с периода Средних веков считалось, что "правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение", ибо только такая "тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела". Пред­ставляется принципиально важным, "чтобы судья не превращался в законодателя", чего традиционно старались добиться в странах романо-германской правовой семьи.

Линия на приоритет законодательных актов среди других ис­точников права выдерживалась фактически на протяжении всей истории развития романо-германского права. Даже в тот период (XVII—XVIII вв.), когда судебным решениям в ряде европейских стран придавалось повышенное внимание и, соответственно, они имели гораздо большее, чем когда-либо значение, законодательный акт неизменно выдвигался на первый план.

Юридической, а вместе с тем и сугубо технической сторонам законодательных актов при этом всегда уделялось особое внимание.

Весьма показательными в этом отношении были принципы, сформулированные в 1772 г. австрийской императрицей Марией-Терезией для разработчиков проекта Гражданского кодекса Австрии. Суть их сводилась к следующему:

1. 
   закон не следует путать с учебником. Все, что "чуждо для языка законодателя, а произносится с университетской кафедры", и как-то — определения, классификации и тому подобное, — "не­обходимо из кодекса устранить";
   
2. 
   все следует делать максимально кратким, "но без ущерба для ясности". Все "особые случаи" необходимо исключить или сделать возможным их регулирование "с помощью общих принципов";
   
3. 
   следует тщательно избегать любых двусмысленностей и не­ясностей". Но и в том, что касается ясности, "следует соблюдать меру" и не использовать ее как предлог "для ненужных повторений и объяснений в тех случаях, когда разумный человек и без них сможет во всем разобраться";
   
4. 
   законы "не следует привязывать к римскому праву". Их ос­новой всегда должны служить "принципы естественной справедли­вости"³.
   

3. 
   Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах и непризнании в других, в относительно широком применении его в одних нацио­нальных правовых системах и весьма незначительном его исполь­зовании в других, сохраняются и в настоящее время.
   

Изучая теорию и практику применения прецедента в разных странах романо-германского права, нетрудно заметить, что в тече­ние всего процесса исторического развития данной правовой семьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции относительно места и роли, а также значимости прецедента в системе других источников права, ни единообразной практики их применения су­дами.

Разумеется, в рамках отдельных национальных правовых си­стем, формирующих романо-германское право, по-видимому, можно и нужно говорить о том и другом явлениях — об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако со значительными ого­ворками, поскольку как уровень теории, так и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время далеко не одинаковы.

Это обусловлено не только историческими традициями и обы­чаями, поощрявшими в одних странах процесс становления и раз­вития прецедентного права, а в других — ограничивавшими его, но и отношением к прецеденту как источнику права.

В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются (обес­печиваются) в законодательном порядке, там создаются объективные и весьма благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

В числе таких стран можно назвать, например, Испанию, где официально признается правотворческая роль судебной практики. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую "общую правовую доктрину" ("doctrina legal"). Нарушение ее, согласно закону, является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Вер­ховный суд.

К странам, официально признающим и законодательно закреп­ляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст. 1) особо указывается на то, что "право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нем положений". Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, "судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом". При этом "в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем". В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные "признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права".

Законодательное закрепление и обеспечение наряду с право­применительной, а также и правотворческой деятельностью судов Швейцарии, Испании и некоторых других стран романо-германского права, несомненно, создают важнейшие предпосылки не только для формирования в рамках их правовых систем общей концепции пре­цедента, но и для создания единообразной практики их судебного применения.

И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обес­печения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное "умолчание" о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и правопримени­тельной практики судов.

Так обстоит дело, например, в Германии, где "судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права"², но в то же время считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую, хотя и неодинаковую в раз­личных сферах правовой жизни и отраслях права роль "интерпре­татора правовых норм и источника их формирования и развития'. Пределы "реальной правотворческой, правоприменительной и ин­терпретационной деятельности судов" являются "решающим фак­тором в определениях того, является ли судейское решение в насто­ящее время источником права или же не является таковым",

Аналогично обстоит дело и в правовой системе Дании, где не только обычные суды "не связаны прецедентами", но даже Верховный суд (Hoge Raad) "не связан" своими собственными, ранее принятыми решениями, "хотя и очень редко отклоняются от них". Тем не менее de facto судебные решения в этой стране имеют "значительный вес, в особенности если они исходят от Верховного суда".

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закреп­ляется и не обеспечивается, иными словами — формально не при­знается, а фактически существует и применяется, является довольно типичной не только для Германии и Дании, но и для ряда других стран романо-германского права,

Например, для Греции, где формально "созидательная роль судебных решений" обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соответственно, в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности "не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье.

Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой — в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции "обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов", хотя "технически они никак не связаны этими решениями".

Подобный подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически существует и реализуется, свойственен также Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

4. 
   Исследованию такого довольно двойственного и противоре­чивого положения прецедента в системе других источников конти­нентального права в научной литературе традиционно уделяется значительное и вполне оправданное внимание. Основная причина этого заключается в том, что прецедент хотя формально и относится ко вторичным источникам права, но фактически в ряде стран он стоит в одном ряду с первичными источниками.
   

Не случайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о месте и роли прецедента в правовой системе Швеции наряду с почти традиционным положением, часто высказывавшимся исследователями романо-германского права, о том, что судебные решения в этой правовой семье "не являются в прямом смысле слова обязательными" как для высших судебных инстанций, от которых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно следуют пояснения иного плана. А именно, что судебные решения в виде прецедентов играют весьма важную, особенно в связи с гражданскими правонарушениями (torts), интерпретационную и нормообразующую роль.

Не случайно также при рассмотрении места и роли прецедента в правовой системе Нидерландов наряду с рассуждениями о том, что прецеденты в этой правовой системе "все же менее престижны, чем законы", что "судья не является центральной фигурой голландского права" и что "суды не обязаны, в принципе, следовать предше­ствующим судебным решениям", в научно-исследовательской ли­тературе одновременно высказываются и иные мнения.

Смысл их сводится в целом к предостережению от недооценки роли и значения судебных решений в правовой системе Голландии. Ибо: 1) "судебные решения способствовали повышению авторитета международного права" и играли всегда при этом в Нидерландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в Голландии "принцип stare decisis официально не признается" и нижестоящие суды "не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного Суда", тем не менее "на практике они руководствуются ими"; и 3) нельзя недооценивать "творческую функцию судебной власти", которая в Нидерландах является "даже более высокой, чем в других странах романо-германского права".

Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что "в целях обеспечения стабильности столпированного общества голландские законодатели часто воздерживались от урегулирования некоторых проблем, оставляя их судьям". В сфере защиты прав граждан большая роль судебной практики ("творческая функция судебной власти") обусловлена тем, что ввиду неполной кодификации в Нидерландах конституционного права, закрепляющего основные права и свободы граждан, остается огромное поле для "творческой" деятельности судов.

5. 
   Неопределенное, внутренне противоречивое положение пре­цедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не­посредственным образом отражается на представлении о его месте и роли в целом во всей романо-германской правовой семье.
   

Не имея однозначного представления о месте и роли прецедента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематично составить его и для всей романо-германской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, когда в одних странах он не только не признается, но и законодательно закрепляется, в то время как в других странах отношение к нему индифферентное, а в третьих — он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается.

Выход из создавшегося положения многие авторы-компаративистьг не без оснований видят в том, чтобы рассматривать прецедент

как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное непризнание прецедента вовсе не означает его фак­тического отрицания. Скорее, наоборот. В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не признается офи­циально, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически.

Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предо­стерегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться "готовых формул", которые, стремясь подчеркнуть исключительность закона в данной правовой семье, "отказываются признавать источником права судебную практику".

Эти формулы "несколько смешные и являются чаще всего при­знаком разрыва между теорией и практикой. Чтобы иметь правильное представление по вопросу о том, являются ли судебные решения источником права или не являются, "нужно не столько интере­соваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор —на все увеличивающееся число различного рода сборников и спра­вочников судебной практики".

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сбор­ников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, не­сомненно, является одним из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.

В пользу последнего говорят также и другие факторы, такие, например, как обязательность решений Конституционных судов ряда государств (ФРГ, Италия и др.) для всех нижестоящих судов и других государственных органов, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источника права не признаются,

В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источ­ников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, "априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах". Поиск права — "это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов", включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами "руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувствусправедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества".

6. 
   Как соотносится прецедент, будучи вторичным источником романо-германского права, с его первичными источниками — законом и обычаем?
   

Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо под­черкнуть, что по общему правилу прецедент в рамках континентального права возникает в соответствии с законом, существует в соответствии с ним и действует в соответствии с законом. Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых судами Швеции норм права не только формируется, но и "осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм". Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе, как