ЛЕКЦИИ правовые системы. Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость

• Название: Проблемы классификации национальных правовых систем классификация и ее необходимость
• Дата: 14.07.2019
• Размер: 127.71 Kb.
• Имя файла: ЛЕКЦИИ правовые системы.docx
• Тип: Документы; #84109
• страница: 3 из 6

§ 3. ИСТОЧНИКИ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА:

ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, КЛАССИФИКАЦИЯ

1. В романо-германской правовой семье нет единого определения источников права и единого о них представления. Разнообразие исторических, национальных и этнических различий, существующих в странах романо-германского права, особенности их политических и правовых культур и многие другие объективные и субъективные факторы не позволили выработать у компаративистов единого мнения о том, что такое источник романо-германского права, каковым должно быть его определение и в каких социально-политических, экономических и иных параметрах должно складываться о нем (если это вообще возможно в столь разнообразной государственно-правовой среде) единое представление.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывалось на то, что представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представ­ление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьи­руется "от страны к стране и даже в рамках отдельных стран — меняется время от времени, а нередко —: от одной отрасли к другой, от одного предмета правового регулирования к другому".

Изложить принятую в романо-германской правовой семье те­орию источников права, писал Р. Давид — "нелегкое дело". Ведь правовые системы, составляющие эту семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, "может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Он менялся в разные эпохи в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент".

Однако отсутствие единого представления об источниках романо­германского права, а вместе с ним и единого их определения вовсе не означает, что среди исследователей, занимающихся проблемами этой правовой семьи, до сих пор не выработано общего о них и их специфике представления.

Последнее складывается из общих признаков и черт, свойст­венных источникам права всех входящих в романо-германскую пра­вовую семью национальных правовых систем, и зачастую сопостав­ляется с источниками других правовых семей.

В системе континентального права в случае возникновения про­тиворечий среди источников права или в самом праве настоящий приверженец романо-германского ("цивильного") права будет искать "справедливое решение" вопроса в нормах права, содержащихся в законодательных актах. В то же время, скажем, "наши американские коллеги" — сторонники общего права будут пытаться "по справедливости" решать аналогичный вопрос путем анализа судебных решений, "в манере судейского права".

Первые придают исключительное значение "важности точного знания норм права и правовых принципов, характеру взаимосвязи и их взаимодействия, а также технике их применения". Способность к поиску решений в судейских спорах, в дискуссиях по поводу общих тенденций развития права, выявления сложившихся или складывающихся в процессе судебной деятельности правовых норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе романо-гер­манского права гораздо меньшую роль, по крайней мере на уровне рассмотрения конкретных уголовных и гражданских дел, нежели это имеет место в системе общего права.

Соответственно, вторые, а именно — юристы, работающие в сфере применения общего права, придают исключительно важное значение знанию судебной практики и процедуры, умению находить в процессе осуществления судебной деятельности наиболее подхо­дящие для каждого конкретного случая правила — прецеденты и "наиболее правильные" решения, с их точки зрения, "европейские правовые конфликты" по своей природе и механизму их разрешения "чрезвычайно просты и прямолинейны", "довольно жестки и догматичны", поскольку возни­кают и разрешаются в строгом соответствии с заранее установлен­ными с помощью законодательных актов и весьма стабильными нор­мами права. Тогда как правовые конфликты и способы их разрешения в системе общего, в особенности — американского права, с точки зрения сторонников романо-германской правовой семьи, "безнадежно запутанны и неопределенны", подвержены постоянному влиянию "со стороны весьма многочисленных факторов и самых случайных, порою не согласующихся с принципами права, ad hoc решений".

Говоря об общем определении понятия источника романо-гер­манского права, необходимо обратить внимание на следующие, до­вольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.

Во-первых, на то, что "источник права" представляется тради­ционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокуп­ности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон.

Многогранное и разностороннее понятие "источника права" должно рассматриваться не иначе, как в совокупности всех "состав­ляющих его элементов" и с учетом всех объективных и субъективных факторов, оказывающих на него, на всю правовую семью в целом определенное влияние. Речь при этом идет об исторических, социологических, "фило­софских" и иных тесно связанных с ними факторах. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Во-вторых, на то, что, несмотря на многообразие взглядов и подходов к определению понятия "источник права", в романо-гер­манской правовой семье традиционно доминировал формально-юри­дический подход.

В теоретическом и практическом плане это означает, что источник права всегда рассматривался не иначе, как "исходное начало" для всех тех социальных норм, которые имеют обязательный характер "не только для простых граждан, но и для судей".

В-третьих, на то, что формально-юридическое признание "ис­точника права" как доминирующего начала и представления о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от представлений об источниках права.

В противном случае это могло бы привести к одностороннему и весьма искаженному представлению о нем как применительно к романо-германской правовой семье в целом, так и в отношении со­ставляющих ее правовых систем.

Если бы при рассмотрении, например, источников германского права авторы ограничились лишь формально-юридическим под­ходом, согласно которому признается только два вида источников права — законы (Gesetz) и обычное право (Gewohnheitsrecht), то "получилась бы весьма искаженная картина того, что происходит в немецкой правовой системе сегодня".

Из поля зрения были бы упущены такие неформальные источ­ники права — факторы, оказывающие в течение многих столетий огромное влияние на германское право, как ее правовая история, философия права, "общая конституционная и правовая теория", социология права и сравнительное правоведение.

Кроме того, из системы источников права при одностороннем, формально-юридическом подходе неизбежно "выпали" бы решения Конституционного суда и других высших судебных инстанций, ко­торые отнюдь "не являются только актами применения существую­щего права", а также акты применения права Европейского Союза (European Community Law).

Наконец, односторонний, формально-юридический подход к ис­точникам немецкого права, а вместе с ним — и всего романо-герман­ского права неизбежно самым негативным образом сказался бы на деятельности судебных органов, на правовой обоснованности и убе­дительности их решений, ибо кроме двух формально признанных видов источников права они были бы лишены возможности в случае необходимости обращаться и к другим не менее важным видам^.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления об источниках романо-германского права и их определении следует обратить внимание на то, что среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону.

Одним из традиционных различий романо-германского и анг­лосаксонского права всегда было и остается то, что первое по своей природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе — судейским, прецедентным правом.

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континен­тальным правом, "всегда предпочитали и приветствовали приоритет статутного права". В то же время как английские или же аме­риканские юристы, "всячески избегая статутного права", всегда чувствовали себя "более комфортно, когда имели дело с судейским (case law), прецедентным правом".

Во избежание терминологической и "содержательной" путаницы следует заметить, что когда в научных и иных источниках говорится о "приоритете", "доминировании" и т. п. статутного права, то, как правило, имеется в виду право, состоящее из системы норм, со­держащихся в актах высших законодательных органов тех или иных стран — законах. В такого рода случаях "статут" рассматривается в узком смысле слова как синоним термина "закон",

Однако нередко в юридической литературе "статут" представ­ляется и как формально-юридический, общеобязательный по своему характеру акт, принятый не только высшими, но и любыми иными правотворческими органами, включая как законодательные, так и исполнительно-распорядительные органы государства. "Статут" в данном случае употребляется как синоним понятия и термина "нор­мативно-правовой акт". Соответственно, статутное право рассмат­ривается при этом в виде системы норм, содержащихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых актах.

Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в системе романо-германского права, необходимо обратить внимание на то, что в правовой теории и юридической практике стран романо-германского права "закон" в собственном смысле слова традиционно не смешивался с "правом". Устойчивые позиции сторонников теории естественного права в Европе повлияли на то, что "позитивный" закон последовательно воспринимался западноевропейскими юри­стами как весьма важная, но тем не менее лишь составная часть того, что именовалось "правом".

Закон, в широком смысле слова, подмечал Р. Давид, — это, по- видимому, в наши дни "первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи". Все эти страны — страны писаного права. Юристы здесь прежде всего обращаются "к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами". Что же касается других источников права, то они в свете данного постулата занимают "подчиненное место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом.

Это — доктрина, сложившийся теоретический подход, который "как бы много о нем ни говорили, фактически очень далек от реаль­ности". Такая доктрина "вполне могла бы быть идеалом какой-либо школы, господствовавшей во Франции в XIX веке". Однако она ни­когда не была полностью принята практикой и "даже в настоящее время в теории все более и более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и другие, весьма значительные источники права".

Смешивать "право и закон и видеть в законе исключительный источник права значит противоречить всей романо-германской тра­диции".

В-пятых, при выработке понятия и формировании общего представления об источниках романо-германского права весьма важно иметь в виду, что доктрина, при ведущей роли законов, а вместе с ними — и всех иных законодательных актов в данной пра­вовой семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких, в частности, как теория "жесткого" суверенитета государства, теория "господства права" (rule of law) и др

Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длительного исторического периода, вполне логична и легко объяснима. В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юридического позитивизма постулат, согласно которому только государство может творить право, а следовательно, только государство, обладающее сильной властью и "жестким" суверенитетом, может обеспечить его полную реализацию, своего рода "господство права".

Такого взгляда придерживался, например, один из видных представителей "континентального позитивизма" второй половины XIX в. немецкий юрист К. Бергбом, считавший, что "поскольку ес­тественное и иное внепозитивное право представляет собой не более, чем предположение", нечто субъективно фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой "разрушение правопорядка и анархию". Единственно реальным правом является то, что выражено в законе. Норма права — это альфа и омега права, его начало и его конец. "За пределами закона нет никакого другого права.

Аналогичного мнения, придерживались и многие другие авторы, не без оснований утверждающие, что юридический ("государ­ственный") позитивизм в том виде, как он "выражается в догме и абсолютном внутреннем и внешнем проявлениях государственного суверенитета, неизбежно ведет к установлению монополии государства в области правотворчества".

К таким же последствиям, только теперь уже в процессе пра­воприменения, неизбежно ведет также строгое следование доктрине или принципу "господства права" в странах континентального права.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирования и реализации принципа "господства права" стоят судьи и "сообщество юристов", в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно — данный принцип создается не судьями и другими юристами, а "законодателем — парламентом и электоратом путем проведения референдумов". Отчасти на процесс его формирования оказывают влияние представители правовой науки, разрабатывающие и развивающие 'основополагающие идеи данной доктрины.

Что же касается судей, то они при этом играют "второстепенную роль", сводящуюся к руководству данным принципом при рас­смотрении конкретных дел.

Однако по мере развития западноевропейского общества, госу­дарства и права ситуация в данной сфере государственно-правовой жизни постепенно, но весьма существенно менялась.

Констатируя данный факт, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози не без оснований отмечают, что позитивистская теория, "считающая, что закон является единственным источником права", казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после периода кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах об­щего права, и считается, что она соответствует практике.

На самом же деле "произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась". Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались "от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке". В настоящее время все больше признается "творческая роль судей", Никто сейчас не считает закон в системе романо-германского права "единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может привести во всех случаях к искомому правовому решению".

Помимо названных особенностей источников романо-германского права и обстоятельств, оказывающих влияние на формирование их определения и общего о них представления, существуют и другие факторы. Однако в теории и практике "источниковедения" они играют незначительную роль.

2. Какие виды источников романо-германского права суще­ствуют? Как они соотносятся между собой?

Ответ на второй вопрос в обязательном порядке предполагает предварительное рассмотрение первого вопроса. Причем не столько применительно к отдельным национальным правовым системам, сколько — в целом к романо-германской правовой семье.

Национальные правовые системы в плане формирующих их источников в силу исторических и национальных традиций, особен­ностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться и в действительности весьма значительно отличаются друг от друга.

Например, в силу исторических, политических и иных причин правовая система Италии отличается, в частности, тем, что содержит в себе, начиная с 30—40-х гг. — периода фашистской диктатуры, так называемые "корпоративные акты" или нормы. Суть их заключается в том, что они издавались в рамках отдельных корпо­раций, по природе своей имели локальный характер и регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда "корпоративные акты" в виде внутренних правил или соглашений получали поддержу, своего рода — санкцию со стороны правительства, они "приобретали статус источника права".

С разгромом фашизма данные акты "утратили свое прежнее практическое значение". Но тем не менее многие из них не были официально отменены, а следовательно, в формально-юридическом плане сохраняют свой прежний статус.

В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных правовых системах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, уделяется больше внимания таким источникам права, как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных пра­вовых системах придается большее значение правовым доктринам (Греция, Франция, Швеция) и "общим принципам" права, которые иногда "выводятся" как из "норм позитивного права", так и из "са­мого существующего в стране правового порядка" и которые при этом наделяются статусом "первичных источников права".

"Общим принципам права", в частности, уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли свое законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, при­нятой Национальным собранием Франции еще в 1789 г., так и в по­следующих конституционных актах,

Речь при этом идет о таких принципах, как принципы "привер­женности правам человека"; "принципы национального суверенитета"; принцип выражения в законе общей воли; принцип признания "воспрещенными" лишь тех деяний, которые "вредны для общества" ("все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписываемому законом"); принцип свободы действий, состоящий в предоставлении "возмож­ности делать все, что не приносит вреда другому"; принцип ус­тановления в законе "лишь тех наказаний, которые строго и бес­спорно необходимы"; принцип отчетности "каждого должностного лица по вверенной ему части управления" перед обществом; и др.

Законодательное закрепление "общие правовые принципы" нашли не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. В частности, Конституция Испании зак­репляет и гарантирует соблюдение таких принципов, как принцип законности; принцип, согласно которому устанавливается и поддер­живается "иерархия нормативных актов"; принцип "отсутствия об­ратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осу­ществлению личных прав или ограничивающие их", и др.

Ряд "общих правовых принципов", согласно конституционному и гражданскому законодательству Испании (ст. б ГК Испании), при­знается в качестве одного из "возможных" источников права.

Кроме того, в качестве таковых, по свидетельству исследова­телей, иногда признаются также "принципы морального порядка, не записанные в законе". Это, в частности, принцип fraus omnia cor- rumpit ("обман уничтожает все юридические последствия"); прин­цип nemo contra factum proprium venire potest ("лицо не может ос­паривать последствия действия, совершенного -им же самим и к своей же собственной выгоде"); и др.

Наряду с названными особенностями источников права, прису­щими различным национальным правовым системам романо-гер­манской правовой семьи, существуют и другие особенности. Однако не они в этой правовой семье "делают погоду". Над особенностями источников права тех или иных стран романо-германской правовой семьи всегда преобладала общность различных видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодействия, общность прин­ципов построения и поддержания иерархии различных источников права, общность путей их становления и развития и т. д.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-герман- скую правовую семью, являются такие источники права, как: а) нор­мативно-правовые акты во главе с законом; б) обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) судебная практика, судебные прецеденты, которые являются общепризнанными источниками права, но которые, тем не менее, в некоторых странах (например, в Германии) нередко оспариваются²; г) международные договоры, которые некоторыми авторами считаются "сравнимыми" по своему значению с конституционными законами³; д) общие принципы права, нередко именуемые и рассматриваемые в научной литературе как "высшие принципы", в соответствии с которыми должна строиться деятельность судебных и других государственных органов; е) доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.

Нормативно-правовые акты, формирующие систему статутного права в западной юридической литературе, зачастую обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юриди­ческими) актами или же просто — законами в широком смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых высшими за­конодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм ис­ходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержа­щиеся не только в актах, принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от "исполнительно-распорядительных и административных органов, а также — принимаемых путем ре­ферендума.

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах романо-германского права далеко не одинаковы.

Во Франции, например, кроме законов в систему нормативно­правовых актов входят регламентарные акты (reglements), издава­емые, согласно ст. 37 Конституции Франции, по вопросам, "не вхо­дящим в сферу законодательства", исполнительно-распорядитель­ными органами в лице правительства, министров, а также уполно­моченных на то органов администрации разных уровней.

К этому же виду источников права относятся также ордонансы (ordiances) — акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Кон­ституции Франции правительством (Советом министров) страны с разрешения парламента "в течение ограниченного срока осуществлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к области законодательства" и по заключению Государственного Совета. В течение установленного законом срока ордонансы подлежат утвер­ждению парламентом, после чего они приобретают силу закона и, согласно Конституции страны, "могут быть изменены только зако­ном". В случае же, если законопроект об утверждении ордонанса не внесен в парламент "до истечения срока, установленного законом о делегировании полномочий", данный нормативно-правовой акт теряет юридическу ю силу.

По существу своему ордонансы представляют собой одну из разновидностей делегированного законодательства, состоящего из особого рода (по своему характеру, процедуре принятия, юридической силе и т. п.) нормативно-правовых актов, действующих практически в каждой относящейся к романс-германскому праву стране.

Особая значимость в системе нормативно-правовых актов Франции придается правительственным декретам, принимаемым в ряде случаев лишь после положительного заключения Конституци­онного Совета, а также декретам президента,

В Италии к системе нормативно-правовых актов, кроме законов, относятся, согласно ст. 76 Конституции страны, так называемые "законодательные декреты", издаваемые правительством в порядке осуществления законодательной функции, делегированной ему от парламента "не иначе, как с указанием руководящих принципов и критериев такой делегации и только на ограниченное время и по определенному кругу вопросов".

В случаях "особой необходимости и срочности" правительство уполномочивается также принимать в соответствии со ст. 77 Кон­ституции Италии "под свою ответственность" такие нормативные акты, как "временные распоряжения, имеющие силу закона". В тот же день они должны быть представлены в парламент для утверж­дения, палаты которого, "даже если они распущены, специально созываются и собираются в течение пяти дней",

Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке делегирования законодательных функций (предшествовавшего или последовавшего за принятием того или иного правительственного акта), в системе нормативно-правовых актов Италии выделяются также декреты президента, имеющие силу закона, и регламенты². В отношении этих актов Конституция страны особо оговаривает, что; а) "никакой акт Президента Республики недействителен, если он не контрассигнован предложившими его министрами, которые за этот акт ответственны"; б) акты, имеющие силу закона равно как и другие указанные в законе акты, "контрассигнуются также председателем Совета Министров"

Определенное место в системе нормативно-правовых актов Италии занимают акты, принимаемые местными органами государственной власти и управления. Для федеративных государств (Бельгия, Германия, Швейцария) важное значение имеют, кроме того, акты, принимаемые уполномоченными на то государственными органами на уровне субъектов федерации.

Свои особенности в форме проявления, названии и даже содер­жании рассматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в других странах романо-германского права. Однако эти особенности в значительной мере "поглощаются" и "сглаживаются" теми общими, нередко более важными признаками и чертами, которые объединяют эти акты под одним, общеродовым названием и соответственно содержанием "нормативно-правовых" или просто — "нормативных" юридических актов.

Данные акты объединяет прежде всего то, что они: а) являются результатом деятельности законодательных и исполнительно-рас­порядительных государственных органов; б) имеют общеобязательный характер, содержат в себе предписания общего характера — правовые нормы; в) рассчитаны на многократное применение; г) обеспечиваются и охраняются государством; д) выступают всегда только в письменной форме; е) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение соответствующего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско- правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.

Довольно традиционной является их классификация, например, в зависимости от способа формирования тех или иных источников права. В соответствии с этим критерием все источники романо-гер­манского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительно-распо­рядительных органов различных уровней и формирующих статутное право; б) на источники, возникающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также — самого об­щества (как, например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников права следует отнести также правовые доктрины и работы (нередко — комментарии действующих законов) видных ученых-юристов.

Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления.

В соответствии с данным критерием все источники права под­разделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не менее оказывают на него, на процесс его развития и совершенствования определенное влияние. К таковым относятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреплены законодательно.

Особая значимость в процессе классификации источников права по данному критерию придается, естественно, формально-юри­дическим, писаным источникам права, к каковым относятся, прежде всего, нормативно-правовые акты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей системе романо-германского права в целом, так и в отдельных, составляющих ее правовых системах.

Писаные источники, к которым относятся Конституция и другие нормативные акты, "являются наиболее важными источниками права, которые широко используются во Франции при разрешении как

гражданских, так и уголовных дел.

В Швейцарии источники права, имеющие писаный характер, "являются наиболее важными источниками права". Они различаются между собой по ряду признаков и прежде всего по своей "ценности" — юридической силе. "В порядке приоритетности" на первом плане стоит "Федеральная Конституция, затем — кодексы и Глава П. Романо-германская правовая семья другие федеральные статуты и, наконец, — административные ак­ты". Однако несмотря на существующие между писаными актами различия, всех их объединяет то, что в судебной практике и иной правоприменительной деятельности им отдается по сравнению с другими источниками швейцарского права приоритетная роль.

Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источников права и в других национальных системах права, так же как и во всей системе романо-германского права в целом.

Наряду с названными вариантами классификации источников романо-германского права во многих странах, принадлежащих к данной правовой семье, практикуется еще одна довольно специфи­ческая для романо-германского права классификация. А именно — подразделение различных источников права на группы в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень их распространенности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков—кри­териев в западной юридической литературе выделяют, соответ­ственно, первичные и вторичные источники права. Причем такая классификация источников права некоторыми авторами-компарати- вистами рассматривается не иначе, как "фундаментальная".

В теории источников романо-германского права наиболее важ­ным, фундаментальным подразделением источников права на раз­личные группы является их классификация на "первичные источ­ники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами (authoriries)".

Первичные источники во всех странах романо-германского права охватывают собой нормативные акты (enacted law) и обычаи с "несомненным преобладанием первых над вторыми". Иногда к пер­вичным источникам относят также "общие принципы права".

Что же касается вторичных источников, то они "могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источ­ники полностью отсутствуют или же когда они не полны или не ясны". Для принятия судебных решений вовсе недостаточно того, чтобы эти источники выступали в качестве юридической базы. Да и использование их при этом вовсе не является необходимым или обязательным.

Ко вторичным источникам романо-германского права относят "ранее принятые судебные решения" (судебные прецеденты) и на­учные труды известных ученых-юристов" Следует заметить, что среди авторов, занимающихся класси­фикацией источников романо-германского права, нет единого мнения в отношении некоторых из них; следует ли их относить к первичным или же необходимо классифицировать как вторичные. Аналогично обстоит дело с подразделением источников на первичные и вторичные не только на уровне всей романо-германской правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее правовых систем.

Применительно, например, к правовой системе Франции в число первичных источников в одних случаях наряду с нормативными актами и обычаями включают также и "общие принципы права". А в других — в силу того, что они "лежат в основе всего права", общие принципы права рассматриваются как такой источник права, который находится над всеми другими источниками права, превосходит все другие источники права.

К числу вторичных источников, помимо судебных решений (прецедентов) и научных трудов ученых-юристов (доктрин), иногда относят "решения зарубежных судов, которые были приняты в сходных правовых системах .

Применительно к подразделению источников права на первичные и вторичные есть отдельные расхождения и в других странах романо­германского права. Так, в правовой системе Дании, в отличие от правовых систем других стран, в разряд первичных источников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят также международные конвенции.

В правовой системе Италии среди первичных источников права в особом порядке выделяются такие источники, как делегированное законодательство и региональные законодательные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской правовой системе относятся в основном "формальные административные акты", которые проявляются в форме ордонансов и других актов, при­нимаемых центральными и местными исполнительно-распоряди­тельными органами.

Все вторичные источники права, будучи "по существу своему административными актами, в иерархии юридических актов нахо­дятся в подчиненном положении по отношению к законодательным и всем другим актам, имеющим силу закона". Из этого следует, что вторичные источники права "не могут противоречить, а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные первичные

источники права .

Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права. Однако наиболее устоявшейся класси­фикацией их на первичные и вторичные является та, согласно ко­торой к первичным источникам права относятся: а) все без исклю­чения нормативно-правовые акты, на вершине которых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием "обычное право".

Соответственно, ко вторичным источникам права относятся судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права.