ЭЛЕКТРОННЫЙ АУКЦИОН, КАК ОДИН ИЗ КОНКУРЕНТНЫХ СПОСОБОВ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОСТАВЩИКОВ (ПОДРЯДЧИКОВ, ИСПОЛНИТЕЛЕЙ. 6237_04.09.17_полн (ап). Протокол заседания гэк
 Скачать 434 Kb.
|
3.2. Правовые проблемы регулирования электронного аукциона, связанные с внесением сведений об участниках аукциона в реестр недобросовестных поставщиковЕжегодно в нашей стране расходуются колоссальные бюджетные средства, заключается большое число государственных и муниципальных контрактов, поэтому в сфере осуществления публичных закупок надежность контрагента имеет первостепенное значение. Реестр недобросовестных поставщиков - это способ фиксации именно отрицательной деловой репутации хозяйствующих субъектов. Данный реестр нередко представляется в качестве механизма, призванного обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Реестр недобросовестных поставщиков или недобросовестных заказчиков служит мерой защиты гражданских прав субъектов контрактных правоотношений, сочетающей в себе как регулятивные, так и предупредительные функции и выражающейся в юридическом акте признания государством указанного участника или заказчика не выполнившим надлежащим образом свои обязательства41. Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Занесение сведений о лице в Реестр - это по сути мера по исключению из государственных и муниципальных закупок недобросовестных поставщиков, а также санкция за их недобросовестное поведение. Одним из последствий внесения в Реестр, а фактически мерой за допущенное нарушение, является ограничение прав на участие в закупках в течение установленного срока. Как следует из ч. 9 ст. 104 Закона о контрактной системе, информация о недобросовестном поставщике исключается из Реестра по прошествии двух лет с даты ее включения. На основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Соответствующим федеральным органом исполнительной власти, в силу прямого указания пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)"42, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России). При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России. Таким образом, ответчиками по спорам об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков во всяком случае будут являться либо территориальные органы ФАС России, либо непосредственно ФАС России. Поскольку, в силу частей 1, 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса43, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, то споры об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков подсудны исключительно арбитражному суду. В соответствии с действующей редакцией статьи 104 Закона о контрактной системе можно выделить два исчерпывающих основания для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей): - уклонение участника закупки от заключения контракта; - расторжение контракта с участником закупки по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. Ввиду различного характера нарушений Закона о контрактной системе, состоящих в уклонении от заключения контракта и существенного нарушения условий уже заключенного контракта, влекущего за собой принципиально различные способы доказывания добросовестности участника закупки, целесообразно раздельное рассмотрение двух указанных категорий споров. 1. Споры об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенных по факту уклонения участника закупки от заключения контракта. Необходимо отметить, что Закон о контрактной системе в качестве конкретных фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, указывает следующие: - неподписание к установленному сроку проекта контракта, равно как и непредставление обеспечения исполнения контракта победителем конкурса (ч. 3 ст. 54 Закона о контрактной системе); - неподписание к установленному сроку проекта контракта, равно как и непредставление обеспечения исполнения контракта победителем электронного аукциона (ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе); - непредставление подписанного контракта в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, со стороны победителя запроса котировок (ч. 11 ст. 78 Закона о контрактной системе); - неподписание к установленному сроку проекта контракта, равно как и непредставление обеспечения исполнения контракта победителем запроса предложений (ч. 17 ст. 83 Закона о контрактной системе); - непредставление подписанного контракта и обеспечения исполнения контракта в срок, указанный документацией о закрытом аукционе, со стороны победителя закрытого аукциона (ч. 1 ст. 91 Закона о контрактной системе); - невыполнение требования о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, либо признание такой информации недостоверной, невыполнение требования об обосновании предлагаемой цены контракта в случае снижения по итогам закупки начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25 процентов (ч. ч. 5, 10 ст. 37 Закона о контрактной системе). Таким образом, формально для включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) со стороны заказчика, а затем и антимонопольного органа достаточно установления изложенных обстоятельств. Вместе с тем судебная практика по указанному вопросу является весьма неоднозначной. В качестве примера рассмотрим Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.02.2015 № Ф01-6290/2014 по делу № А79-4223/201444. В рамках указанного дела хозяйствующий субъект, оспаривающий решение антимонопольного органа о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, не подписал к установленному сроку проект контракта и не совершил действий по его обеспечению. Вместе с тем, судом было отмечено, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств. При этом судом было учтено, что уведомление от оператора электронной площадки о поступлении проекта контракта в адрес победителя аукциона было распознано почтовым сервисом как спам и автоматически направлено в папку "Спам", в связи с чем победитель аукциона не смог своевременно подписать контракт. В другом случае Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21.01.2015 № Ф09-9236/14 по делу № А60-14519/201445 отмечено, что при рассмотрении вопроса о признании участника размещения закупки уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущерба, нанесенного государственному заказчику. В указанном деле участником закупки к установленному сроку не было перечислено в необходимом объеме заказчику обеспечение исполнения контракта. Однако суд принял во внимание, что не перечисленная в установленный срок сумма обеспечения по контракту явилась незначительной (40 копеек), при этом хозяйствующим субъектом приняты необходимые меры для исполнения обязательств по контракту. Судами при оценке действительной недобросовестности участников закупок рассматриваются и действия заказчиков на предмет соблюдения Закона о контрактной системе. Так, Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.04.2012 № Ф09-1587/12 по делу № А07-10784/201146 установлено, что заявка победителя аукциона была неправомерно допущена комиссией заказчика к участию в аукционе, ввиду чего участник закупки неправомерно признан ее победителем. Указанные обстоятельства позволили суду прийти к выводу о невозможности включения сведений о таком участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков. Вместе с тем в большинстве случаев хозяйствующим субъектам, включенным в реестр недобросовестных поставщиков, не удается доказать совокупности обстоятельств, влекущих отмену решения антимонопольного органа о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В подобных ситуациях к числу аргументов участника закупки, которые не находят поддержки со стороны суда, относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, мотивированно отклоняемые судами со ссылкой на статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации47. 2. Споры об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенных по факту расторжения контракта с участником закупки. По данной категории споров судебная практика практически целиком складывается в пользу антимонопольных органов. В случае расторжения контракта с участником закупки по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта спорные обстоятельства недобросовестности лица, включенного в реестр, разрешаются преюдициально, в рамках основного спора о расторжении контракта. По фактам расторжения контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта суды в обязательном порядке проверяют порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный статьей 95 Закона о контрактной системе, а также конкретные обстоятельства существенного нарушения условий контракта48. Д.С. Тибурская обращает внимание, что довольно большое количество поставщиков рискуют попасть в Реестр по причине некомпетентности в вопросах функционирования электронных систем организации торгов, а вовсе не из-за недобросовестного подхода к реализации своих обязательств по государственным и муниципальным контрактам, а использование Реестра в качестве рычага воздействия на недобросовестных контрагентов служит скорее карательной мерой, нежели инструментом защиты публичных интересов49. Д.А. Чваненко считает включение в Реестр недобросовестных поставщиков видом ответственности, который не относится к области частного права50, но представляет собой квазиадминистративное наказание - ответственность, обладающую публично-правовой природой, но оставшуюся вне "поля притяжения" административно-деликтного регулирования. В связи с этим автор полагает абсолютно верным позицию тех судов, которые указывают контролирующему органу на необходимость установления вины поставщика для привлечения к такого рода ответственности. Вместе с тем контролирующий орган, принимая решение о включении в Реестр, лишь проверяет формальные основания для внесения соответствующих сведений. Вопрос об исследовании вины юридического лица или индивидуального предпринимателя в действии (бездействии) не относится к компетенции контролирующего органа. Однако если рассматривать включение в Реестр как одну из форм ответственности, регулируемой нормами административного права, то представляется логичным и необходимым исследовать вину привлекаемого к ней лица. Поэтому процедура включения в Реестр, безусловно, должна быть дополнена. Из этой особенности пределов рассмотрения контролирующими органами нарушений Закона о контрактной системе, которые являются основаниями для внесения сведений в Реестр, вытекает вопрос о необходимости изменить порядок принятия решения о применении этой меры. Одна из причин заключается в том, что антимонопольный орган не исследует вопросы вины поставщика. Другая причина предлагаемых изменений связана с тем, что если сведения о поставщике находятся в Реестре и существует вероятность отказа в заключении с ним госконтракта, он по сути дисквалифицируется в части возможности поставить продукцию для государственных и муниципальных нужд. Иными словами, ограничивается правоспособность юридического лица. Исходя из этого, полагаем, решение о включении в Реестр должно приниматься так же, как в случае дисквалификации физического лица, т.е. на основании вступившего в законную силу судебного акта. Только в судебном порядке может быть установлена вина поставщика, а следовательно - определены основания для внесения сведений в Реестр. При этом право на обращение в суд должно предоставляться и заказчику и контролирующему органу после того, как будет рассмотрено и признано обоснованным мотивированное ходатайство государственного или муниципального заказчика. Реализация требований о включении в Реестр информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, или о поставщиках, подрядчиках, исполнителях, с которыми контракты расторгнуты по решению суда, не сопряжена для контролирующего органа с какими-либо затруднениями: с одной стороны, нет необходимости доказывать факт уклонения от заключения контракта (с учетом сложившейся практики ФАС России), а с другой - очевиден факт расторжения контракта по решению суда. Принятие решения о включении в Реестр в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта требует более тщательного и углубленного изучения. При этом нужно учитывать судебную практику обжалования такого включения при одностороннем расторжении договоров, а также исследовать различные доказательства, представленные заинтересованными лицами, включая независимую экспертизу качества товаров (работ, услуг). Принимая во внимание все изложенное, считаем, что в таких случаях решение о включении в Реестр информации о поставщиках, подрядчиках или исполнителях должно приниматься на основании судебного акта, вступившего в законную силу, причем обязанность обращаться в суд с ответствующим заявлением должна быть возложена на заказчика, принявшего решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом право на обращение в суд должно предоставляться и заказчику и контролирующему органу после того, как будет рассмотрено и признано обоснованным мотивированное ходатайство государственного или муниципального заказчика. |