Раскройте различия трудового договора и гражданско-правового договора по оказанию консультационных услуг. Охарактеризуйте их усл. ТАР. Раскройте различия трудового договора и гражданскоправового договора по оказанию консультационных услуг. Охарактеризуйте их условия и найдите общее и особенное
 Скачать 63.76 Kb.
|
1 2 Преимущества трудового и гражданско-правового договоров Несомненно, у каждого договора есть свои преимущества и свои недостатки. И для каждой стороны договора они свои, что является преимуществом для работника, то будет являться недостатком для работодателя и наоборот, но нужно подчеркнуть о наличии исключений. Для начала обратим внимание на трудовой договор и выявим его плюсы. При заключении трудового договора, у работника имеется трудовая книжка, которая передается работодателю. Еще Кодекс законов о труде 1918 г. обязывал каждого трудящегося иметь трудовую книжку, в которую заносятся отметки о произведенных им работах и полученных вознаграждении и пособиях (ст. 80 ТК РФ). Поэтому поводу, в литературе можно встретить множество разных мнений, нужна ли трудовая книжка или нет, приносит она пользу или осложняет процесс. В.Г. Сойфер, называя трудовую книжку "пережитком тоталитарной системы", аргументировал необходимость ее отмены, ссылаясь на зарубежный опыт, где указанный документ заменяют резюме и рекомендации с предыдущего места работы. Но можно посмотреть и с другой стороны, и сказать, что трудовая книжка не исчерпала своего значения и в современных условиях. И самое интересное, что в сохранении трудовых книжек заинтересованы больше работодатели, нежели работники. Если работник действительно может "подтвердить" нужные ему элементы трудовой биографии различными документами (резюме, рекомендации, характеристики), то работодатель проверить реальность указанных сведений не в состоянии. А в трудовой книжке, которая считается официальным документом установленной формы, содержится вся необходимая для работодателя информация о работнике: стаж, образование, опыт работы по конкретной профессии, специальности, квалификацию. У трудоустроенного гражданина в обязательном порядке должна быть трудовая книжка. Официально работать без трудовой книжки нельзя. В случае работы по гражданско-правовому договору ведение трудовой книжки не предусмотрено, так как такие правоотношения не регулируются трудовым законодательством. По трудовому договору работник имеет большой ряд других преимуществ. 1.Стабильная занятость. По общему правилу, установленному статьей 59 ТК РФ, трудовой договор заключается на неопределенный срок (бессрочный). Заключить срочный трудовой договор можно только в случаях, установленных статьей 59 ТК РФ. Срочный трудовой договор может быть заключен только тогда, когда невозможно заключить трудовой договор на неопределенный срок исходя из характера предстоящей работы или условий ее выполнения. В трудовых отношения на работодателя возложена обязанность обеспечить работника работой, в этом случае работодатель несет риск отсутствия работы, риск снижения количества заказов. Ведь даже в случае отсутствия работы трудовым законодательством гарантируется определенный уровень оплаты за период простоя. Например, в случае простоя по причинам, независящим от работника, ему производится оплата в размере не менее 2/3 оклада или тарифной ставки. Трудовой договор, как правило, заключается на неопределенный срок, поэтому для его расторжения нужно либо согласие работника, либо специальные основания. Перечень таких оснований закреплен в статье 81 и 83 ТК РФ. Если работодателем будет нарушен порядок увольнения работника, у работника есть право обратиться в суд с исковым заявлением о восстановлении на работе, а также с иском о взыскании заработной платы за все время вынужденного прогула. Заключение срочного трудового договора для работодателя очевидно выгоднее, поскольку дает дополнительное возможность для его расторжения, в связи с истечением срока действия трудового договора. 2.Регулярная оплата труда. В трудовых отношениях оплачивается не конкретный результат, а сам процесс работы. Предполагается, что если работник приходит на работу, то он выполняет свою трудовую функцию и его труд оплачивается в обязательном порядке. Заработная плата должна выплачиваться работнику не реже, чем каждые полмесяца, что установлено статьей 136 ТК РФ. Трудовой кодекс предоставляет работнику право в случае задержки выплаты заработной платы в срок более 15 дней известить работодателя в письменной форме и приостановить работу до выплаты задержанной суммы (ст.142 ТК РФ). Заключение трудового договора гарантирует работнику выплату заработной платы в соответствии с нормами, установленными Трудовым кодексом РФ. В Трудовом кодексе РФ понятия «оплаты труда» и «заработной платы» не различаются, по сути это одно и то же. Порядок оплаты труда работника в обязательном порядке прописывается в трудовом договоре. В соответствии с действующим законодательством, а также из смысла статьи 57 ТК РФ, положение работника не может ухудшаться условиями трудового договора, то есть условия трудового договора не могут противоречить Трудовому кодексу РФ, иным нормативным актам, локальным договорам и соглашениям. Бывают ситуации, когда у работодателя возникают форс-мажорные обстоятельства, и он не может оплачивать работнику заработную плату в прежнем размере. В таком случае работник также защищен законодательно, так как работодатель в одностороннем порядке не может изменить условия оплаты труда, в том числе изменить размер заработной платы, а должен уведомить об этом работника за 2 месяца, чтобы он мог принять соответствующее решение в связи со сложившимися обстоятельствами. Таким образом, регулярная оплата труда предоставляет работнику ряд преимуществ по сравнению с лицами, работающими по гражданско-правовому договору. 3.Предоставление отпусков. Работник имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней. Трудовым кодексом установлены несколько видов отпусков: ежегодные, специальные и льготные. Ежегодный отпуск, его длительность и условия предоставления раскрываются в статьях 114 - 127 ТК РФ. Каждый вид отпуска и его особенности регулируются отдельно. При этом на право на отпуск не влияет ни место работы, ни трудовая функция работника, ни условия рабочего времени (например, полный или неполный рабочий день). 4.Социальное страхование. В соответствии с действующим законодательством все лица, работающие по трудовому договору, подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности, в связи с материнством, от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. 5.Приоритет в расчетах при ликвидации организации. Как следует из статьи 81 ТК РФ, в случае ликвидации предприятия трудовой договор между работником и работодателем расторгается. При ликвидации предприятия работодатель обязан соблюсти трудовое законодательство при увольнении работников и расчетах и ними. Трудовое законодательство гарантирует работнику сохранение полного заработка на определенное время. Кроме того, закон обязывает работодателя за два месяца до начала ликвидации сообщить об этом в орган занятости населения и представить информацию о количестве работников, их квалификации и размерах заработной платы. Таким образом, работники имеют определенные гарантии при ликвидации предприятия, ведь с ними расчет производится в первую очередь. С теми же, кто заключил и предприятием гражданско-правовой договор, расчет будет производиться в последнюю очередь, поэтому на практике, такие лица в большинстве случаев вообще не получают положенного им вознаграждения. 6.Упрощенный порядок защиты прав. Наличие трудового договора дает работнику широкие права по защите нарушений своих прав со стороны работодателя. При работе по гражданско-правовому договору стороны договора может защищать свои права только в судебном порядке. Работая по трудовому договору, у работника имеется право выбора защиты. Защита трудовым прав в судебном порядке можно назвать, пожалуй, самым распространенным способом. Однако, кроме суда, работник может обратиться в государственную инспекцию труда, которая является государственным органам и призвана контролировать соблюдение трудового законодательства. В некоторых случаях эффективно отстаивать свои права через профсоюзы, но это относится, как правило, к предприятиям с большим штатом работников. Эффективным может быть обращение в органы прокуратуры, которые также наделены полномочиями по соблюдению трудового законодательства и могут по жалобам проводить соответствующие проверки. 7.Возможность в одностороннем порядке прекратить отношения. Работник вправе в любой момент уволиться по собственному желанию, заранее (не менее чем за две недели) письменно предупредив об этом работодателя. Работник имеет право и на другие, установленные трудовым законодательством гарантии. Исходя из вышеуказанных преимуществ трудового договора для работника, очевидна его «невыгодность» работодателю. Как справедливо подчеркнул А.Е. Корольков, предпочтение заключению гражданскоправовых договоров объясняется тем, что они дают более широкие возможности по прекращению отношений, не влекут дополнительных выплат работникам. Набор обязательств работодателя перед лицом, которое трудится по гражданско-правовому договору, значительно меньше, чем перед теми, с кем заключен трудовой договор, такие работники обходятся гораздо «дешевле». Гражданско-правовой договор не обременяет работодателя огромным числом обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством. В свою очередь В.В.Семенихин отметил, что преимуществом гражданско-правового договора является то, что заказчик-организация выплачивает вознаграждение за конечный результат (за выполненную работу или оказанную услугу). При этом на суммы вознаграждения заказчику не нужно начислять страховые взносы на обязательные виды социального страхования в части, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации, а также страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если такая обязанность прямо не предусмотрена договором).21 Это составляет 2,9% на страхование на случай временной нетрудоспособности и материнства и от 0,2% до 8,5% (в зависимости от класса профессионального риска работодателя) на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Мы указали выше, какие положительные моменты несет трудовой договор для работника, а гражданско-правовой договор для работодателя, посмотрим теперь, чем может быть выгоден гражданско-правовой договор для работника. Возможно, работник при заключении гражданско-правового договора выигрывает меньше, чем работодатель, но плюсы в таких отношениях есть и для него. Прежде всего, в этом случае он уже становится относительно свободным не подчиняется: правилам внутреннего распорядка, должностным инструкциям, служебной субординации. Не зря, в гражданско-правовых договорах нет такой стороны как «работодатель». В зависимости от вида услуги, которую ему оказывают, он может называться заказчиком, грузоотправителем или каким-либо другим лицом. Работнику, будем его так называть, оплачивают не рабочее время, а произведенный объем работ или оказанные услуги. Он может оказывать услуги одновременно нескольким своим заказчикам. Подрядчик (исполнитель) может привлечь к исполнению своих обязательств других лиц, может самостоятельно определять способы и время выполнения задания заказчика, не подчиняется локальным нормативным актам заказчика. В трудовой книжке запись о выполнении им работ (оказании услуг) не вносится, но проработанные месяцы входят в страховой стаж для начисления пенсии. В условиях конкуренции на рынке труда ему, в некоторых случаях, проще получить разовый заказ, чем найти постоянную и устраивающую его работу. Кроме того, можно выделить некоторые преимущества заключения гражданско-правового договора для работника. Например, в силу тяжелого материального положения работник может устроиться временно на неквалифицированную работу (курьером, дворником, уборщицей), в этом случае работнику, ранее занимающегося квалифицированным трудом, может быть нежелательна такая запись в трудовой книжке. При отсутствии официальных трудовых отношений гражданин может получать пособие по безработице, а также определенные льготы по оплате жилищных и коммунальных услуг. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Итак, в ходе проведенного исследования темы, были сделаны следующие выводы: 1.При трудоустройстве, стороны (работник и работодатель) сталкиваются с выбором между трудовым и гражданско-правовым договором. С учетом выбора существует практика со стороны работодателя привлекать на работу персонал не на основании трудового договора, а на основании гражданско-правового договора. Гражданский договор используется, как способ уклонения от налогов и обязательных платежей, тем самым ущемляя и нарушая права работников. Права работников, несмотря на декларированное равенство, по факту оказываются более уязвимыми по сравнению с правами работодателя. Работодатель может злоупотребить законом, не заключив трудовой договора с работником, а работник, для которого данная работа, как правило, является единственным источником дохода и средств к существованию, готов выполнять работу и в отсутствие заключенного трудового договора. В связи с большим количеством таких нарушений прав работников, законодатель и ввел ст. 19.1 ТК РФ, которая прямо предусматривает возможность признания трудовыми отношений, которые возникли на основании гражданско-правовых договоров, то есть при отсутствии оформленного трудового договора. 2.Законодатель попытался установить полный запрет на подлог одного договора другим, изменив содержание ч. 4 статьи 11 ТК РФ, подвергнув изменению статью 15 ТК РФ и ввел статью 19.1 ТК РФ, тем самым установив полный запрет на использование гражданско-правового договора вместо трудового. Но ТК РФ так до сих пор не содержит четкого легального перечня отграничительных признаков, что усложняет их разграничение на практике. Судам зачастую приходится прибегать к признакам, которые содержатся в доктрине трудового права, которые детально были рассмотрены в дипломной работе. Это такие признаки, как признак трудовой функции, предметный признак, личностный признак, признак нахождения работника под руководством работодателя, подчинение внутреннему трудовому распорядка, признак дисциплинарной ответственности и т.д. Но как мы уже знаем, не всегда признаки могу помочь четко разграничить гражданско-правовой договор от трудового. Личностный признак устанавливает только личное выполнение работы по трудовому договору, но и в гражданско-правовом договоре может быть предусмотрено самим договором личное выполнение конкретного задания. Признак нахождения одной стороны договора под руководством другой стороны, тоже не всегда может помочь в разграничении. Работник соблюдает установленные работодателем дисциплины труда, контролирует процесс его труда, но и гражданском договоре заказчик может воздействовать на подрядчика в случае если очевидно, что работа будет не выполнена в срок. Заказчик может назначить срок для устранения допущенных недостатков. При невыполнении, заказчик может отказаться от договора подряда. Зачастую один и тот же признак суды признают как квалифицирующий, а в иных случаях считают его недостаточным. Из этого вытекает другая проблема - отсутствие единообразия в судебной практики. 3.Другой проблемой будет являться - право сторон на выбор договора. Дополнив и изменив статьи 11,15,19.1 ТК РФ, законодатель ограничил право сторон на выбор между договорами. Но на практике суды, приходили к разным выводам. В одних случаях, суды учитывают само мнение физических лиц. Указывая, что гражданину принадлежит право выбирать порядок оформления отношения, он сам должен решать, что лично ему выгодно. Либо суд ссылался на Конституцию РФ и установленную в ней свободу труда. В других случаях суд признавал отношения трудовыми, основываясь на статье 56 ТК РФ. Можно сделать вывод, что нужна единообразная практика судов и по этому вопросу. Обратить внимание, не нарушает ли новый ТК РФ право работников на выбор договора, которое закреплено в ч. 1 статье 37 Конституции РФ и по какому пути двигаться дальше. Законодатель не дал четкого определения переквалификации, но оно используется как в литературе, так и на практике. Можно определить переквалификацию как отнесение договора к иному виду, то есть признание договора неправильно отражающим сущность отношений, которые регулирует договор. Список использованных источников. Нормативно-правовые акты 1.Конституция Российской Федерации [Электронный ресурс] от 12.12.1993 ред. от 21.07.2014 № 11-ФКЗ // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http://www.consultant.ru. 2.Трудовой кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] от 30.12. 2001 № 197-ФЗ ред. от 01.05.2017 № 84-ФЗ // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http://www.consultant.ru. 3.Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1[Электронный ресурс] от 30.11.1994 № 51-ФЗ ред. от 28.03.2017 № 39-ФЗ // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http: //www.consultant.ru. 4.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] от 14.11. 2002 № 138-ФЗ ред. от 23.06.2016 № 220-ФЗ // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http://www.consultant.ru. 5.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях [Электронный ресурс] от 30.12.2001 № 195-ФЗ ред. от 01.06.2017 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http: //www.consultant.ru. 6.Налоговый кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] от 31.07.1998 № 146-ФЗ ред. от 28.12.2016N 475-ФЗ // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http: //www.consultant.ru. 7.Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» Специальная литература 1.Анисимова Л.Н. Трудовое и социальное право России: Учебное пособие. М.: Владос, 2006. 2.Басалаева С.П. К вопросу о правовой природе трудового договора // Правоведение, 2003. № 4. 3. Басалаева С.П. Правовая природа трудового договора: монография. Красноярск: Сиб. федер. ун-т, 2013. 4.Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право, 2003. № 7. 5. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М.: Проспект, 2004. 6. Екабсон В. Трудовой и гражданско-правовой: в чем отличие? [Электронный ресурс] // Юрист, 2013. №48 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Режим доступа: http://www.consultant.ru. 18.Зайкин А.Д. Российское трудовое право: Учебник. М.: Норма - Инфра- М, 2006. 7.Козлова Т.А. Трудовой договор: понятие и его содержание // Трудовое право, 2006. № 2. 1 2 |