Вопросы к экзамену по МЧП. Регламентации частноправовых отношений, возникающих в сфере международного общения. Предмет и система мчп. Юридическая природа и особенности норм мчп. Предмет мчп
 Скачать 285.35 Kb.
|
|
Международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general practice), ст. 38 Статута Международного Суда ООН. М/н обычай обязывает государства в виду их молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяют два элемента: объективный – совпадающая практика государств (usus) и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившемся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris). Ассоциация м/н права в своей резолюции отклонила требование opinio juris. В резолюции указывается, что достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер. Признание м/н обычаев в РФ в общей форме сформулировано в п.4 ст.15 Конституции РФ. В некоторых случаях такое признание сформулировано в отдельных нормативных актах. В п. 11 ст.1211 ГК РФ устанавливается, «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». Большую роль в неофициальной кодификации м/н обычаев играют м/н неправительственные организации. Эти организации подготавливают своды правил, которые применяются при наличии ссылки на них в контракте. Иногда признание производится на государственном уровне. В качестве примера таких обычных норм можно привести ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (документы МТП и др.). В доктрине МЧП признаётся материально-правовое содержание м/н обычая. Спорным остаётся вопрос, является ли обычай источником коллизионного права. Значение судебной и арбитражной практики. В ряде стран в качестве источника права признан судебный прецедент. Судебный прецедент – это ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признаётся обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера. Прецедентное право действует в странах англо-американской системы права (в Англии, некоторых штатах США, ЮАР, Австралии, ряде провинций Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). В государствах континентальной Европы (Франция, Бельгия, Германия) прецедент имеет значение для решения вопросов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем восполнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т.д. Широко известны частные кодификации прецедентов в области коллизионного права. В Великобритании – это неоднократно переиздававшийся курс Дайси, в США – первый (1934 г.) и второй (1971 г.) Своды законов о конфликте законов. Признание за судебной практикой значения источника МЧП характерно и для стран континентальной системы права. В одних странах это официально признаётся в законодательстве, в других применяется на практике. В российской юридической науке достаточно активно обсуждается вопрос о месте судебного прецедента в системе правового регулирования в РФ, о необходимости признания за судебным прецедентом силы источника права. Однако в действующем законодательстве признание прецедента как решения по конкретным делам вплоть до решений по конкретным делам ВС РФ в качестве источника права не закреплено. Судебная практика в российской доктрине определяется как итог судебной деятельности, «результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел». В отличие от судебного прецедента судебная практика не является источником права. Особого внимания заслуживают постановления ВС РФ по разъяснению норм законодательства. На основе того, что Конституция РФ наделяет ВС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, в литературе высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права». Постановления Пленума Верховного Суда РФ. Следует иметь в виду, что с 2014 г. из перечня федеральных судов исключен Высший Арбитражный Суд РФ. Теперь ВС РФ является единственным высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, а также по экономическим спорам.29 Законом РФ о поправке к Конституции РФ от 05.02.2014 № 2-ФКЗ "О Верховном Суде РФ и прокуратуре РФ" (вступил в силу 06.02.2014) из Конституции РФ исключены все упоминания о ВАС РФ, а его полномочия закреплены за ВС РФ. Федеральным законом от 28.06.2014 N 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ» (вступил в силу 06.08.2014) арбитражные суды в мотивировочной части своих решений могут ссылаться на постановления Пленума и Президиума ВС РФ, а также на сохранившие силу постановления Пленума и Президиума ВАС РФ. ВС РФ (а до упразднения и Высший Арбитражный Суд РФ) вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики, обязательные для нижестоящих судов. Всё это позволяет сделать вывод, что руководящие постановления Пленума ВС РФ, дающие обязательные для судов разъяснения по вопросам применения и толкования права, являются источником права. Постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» от 21.07.1994 г. (с изм. и доп. от 12.03.2014 № 5-ФКЗ)30 КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. М/н договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Позиция КС РФ относительно того, соответствует ли Конституции РФ смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении КС РФ, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления КС РФ (ст.79 ФКЗ). По мнению одних учёных, закон прямо предусматривает нормативный характер постановлений КС РФ, выносимых в процессе толкования права,31 по мнению других, закон санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов. Проблема кодификации МЧП. Методы МЧП. Метод правового регулирования - это комплекс взаимосвязанных приемов и средств юридического воздействия на определенную область общественных отношений. Проблема методов правового регулирования является одной из ключевых в любой отрасли права. МЧП предназначено для регулирования частных имущественных и неимущественных отношений, связанных с правом двух и более государств. На регулирование одного и того же отношения претендуют несколько правовых систем, и возникает коллизия законов (краеугольное понятие МЧП). Общие методы регулирования отношений в сфере МЧП - методы децентрализации, свободы договорных отношений, равенства и автономии воли сторон (как в любой отрасли национального права, регулирующей имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами). В МЧП наличествуют и специальные методы правового регулирования - коллизионный и материально-правовой. Специальные методы регулирования характеризуют данную совокупность правовых норм как специфическую, обособленную, целостную, самостоятельную нормативную систему. Наименование специальных методов показывает их прямую связь с нормативной структурой МЧП. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (внутренних и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие в разных государствах единообразного регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Этот метод основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных международных, в меньшей степени - национальных норм «прямого действия», т.е. «специальных иностранных» норм). Коллизионный метод представляет собой метод разрешения конфликтов «разнонациональных» законов. В МЧП есть понятие «коллидирующие» (сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств по-разному регулируют одни и те же проблемы частного права (понятие правосубъектности, форма сделки, сроки исковой давности). Для правильного разрешения гражданско-правового спора, связанного с иностранным правопорядком, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное отношение, облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений. Коллизионный метод - отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд производит выбор компетентного правопорядка (разрешает коллизионный вопрос) и после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения образует сумма двух норм - коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Регулирование посредством коллизионного метода предполагает действие коллизионной нормы права страны, суд которой рассматривает дело, в сочетании с последующим действием материальной нормы иностранного или национального правопорядка. В структуре коллизионной нормы заложен критерий выбора национально-правовой системы. Способы коллизионного метода - внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и унифицированный (посредством применения международных коллизионных норм). Материально-правовой метод. Этот метод реализуется посредством применения единообразных материально-правовых правил поведения, которые создаются государствами и впоследствии имплементируются в национальное право. Этот метод является прямым (непосредственным), - правило поведения конкретно сформулировано в материально-правовой норме. Основной источник прямого метода - унифицированные материально-правовые нормы; национальные материально-правовые нормы непосредственно могут применяться при рассмотрении спора в «родном» суде. Материальный метод имеет преимущества перед коллизионным. Прямой метод более удобен, он упрощает и ускоряет разрешение спора, поскольку отсутствуют проблемы выбора права и необходимость применения иностранного законодательства. Основные достоинства материального метода - определенность (компетентное право известно заранее) правового регулирования, применение в первую очередь унифицированных международных норм. Специфика МЧП - два самостоятельных метода регулирования: коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. Это методы регулирования, присущие исключительно МЧП, т.е. его эксклюзивные методы. Понятие коллизии. Особенности коллизионной нормы и ее элементы. Коллизионная норма - это норма права, указывающая, право какого государства подлежит применению к определенному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. То есть коллизионная норма всегда носит отсылочный характер (к материальной норме права). Непосредственная регламентация правил поведения содержится в материальной норме. Структура коллизионной нормы: а) объем — вид частноправовых отношений с иностранным элементом; б) привязка — указание на подлежащее применению право. Различают следующие виды коллизионных норм. 1. По форме коллизионной привязки: а) односторонние (прямо называют подлежащее применению право, чаще всего отечественное); б) двусторонние (указывают на определенный механизм определения применимого права). 2. По форме выражения воли законодателя: а) императивные (устанавливают строгое правило определения применимого права); б) диспозитивные (предоставляют определенный выбор сторонам при определении применимого права). 3. По разветвленности структуры: а) простые (один объем и одна привязка); б) сложные (несколько объемов и / или несколько привязок). 4. По характеру коллизионной привязки: а) простые (одна привязка); б) простые альтернативные (несколько равнозначных привязок); в) сложные альтернативные [несколько соподчиненных привязок, среди которых выделяется основная (генеральная) и дополнительная (субсидиарная)]. Субсидиарные нормы могут быть также соподчинены между собой. Современные МЧП характеризуется следующими тенденциями развития коллизионных норм: а) увеличение количества коллизионных норм; б) дифференциация объемов коллизионных норм; в) постепенный отказ от односторонних привязок в пользу двусторонних; г) кумуляция (усложнение) коллизионных привязок. Оговорка о публичном праве (о публичном порядке). Оговорка о публичном порядке (ord republic). Ни российское, ни иностранное законодательство не дают четкого определения публичному порядку ввиду невозможности предопределить ограниченный круг норм, к нему относящихся. Под публичным порядком обычно понимаются фундаментальные принципы правовой системы, ее основные устои, общепринятые нормы морали. Избранное в соответствии с коллизионной нормой иностранное право не подлежит применению, если это противоречит публичному порядку своего государства. В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и «негативный; материально-правовой и процессуальный. Материально-правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Позитивный публичный порядок - это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особо важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок - иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка. Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. М/н публичный порядок - это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом его международных обязательств. М/н публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений. Оговорка о публичном порядке присутствует в законодательстве всех стран, причем законодатель либо использует формулировку «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы (принципы) правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). Концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна правоприменительной системе Франции. Судьи отказываются от применения норм иностранного права, нарушающего общие принципы права, мораль и справедливость (например, национализация без выплаты компенсации). Независимо от автономии воли сторон императивным образом подлежат применению нормы французского права, регулирующие трудовые отношения, договоры страхования и аренды помещений для проживания частных лиц, правила по защите прав потребителей. Концепция узкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна системе общего права. Английский суд может отказаться «от приведения в исполнение» иностранного права на территории Англии. В Великобритании «не подлежат исполнению» иностранные уголовные законы, иностранное налоговое и валютное законодательство. Во многих м/н договорах установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В отечественных законодательных актах используется различная терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным. Режим наибольшего благоприятствования и национальный режим. Взаимность и реторсия. Одним из основных начал, своего рода фундаментом для сотрудничества государств, служит специальная категория МЧП, именуемая взаимностью. Взаимность в МЧП означает: 1) предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве; 2) признание и исполнение иностранных судебных решений при условии признания и исполнения судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве; 3) исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ; 4) в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право и др. Как правило, наличие взаимности предусматривается в международном договоре. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требования взаимности. Другими словами, если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действий на условиях взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей «проверки» аналогичной ситуации в иностранном государстве в отношении российских граждан. Взаимность регламентируется ст. 1189 ГК РФ, устанавливающая, что иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, а также закрепляет презумпцию взаимности. Презумпция взаимности согласно ст. 1189 ГК РФ означает, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. В российском законодательстве также имеются нормы, включенные в различные законы РФ, содержащие положения о взаимности. Взаимность может быть формальной и материальной. При формальной взаимности иностранцы пользуются теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами, какими иностранцы не пользуются в своем государстве. При материальной взаимности государство предоставляет иностранцам те же права, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве. В силу различия правовых систем предоставление материальной взаимности оказывается весьма затруднительным. Это связано с тем, что в некоторых правовых системах просто отсутствуют гражданско-правовые институты, известные и распространенные в других. К примеру, до реформирования гражданского законодательства в РФ, российской правовой системе не были известны такие институты, как ипотека, право сервитута, приобретательская давность и другие, а значит отсутствовал правовой механизм предоставления этих прав и обязанностей. Противоположное значение по отношению к взаимности занимают реторсии. РФ может устанавливать определенные ограничения правоспособности в отношении иностранцев – реторсии. Реторсии установленные Правительством РФ ограничения в правоспособности иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранного государства. В соответствии со ст. 1194 ГК РФ определена возможность установления ответных ограничений (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Возможность установления таких ограничений определяется законодательством и может иметь место лишь при определенных условиях: 1) ограничения должны быть ответными, т.е. устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц только тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц; 2) только Правительству РФ предоставлено право устанавливать ответные ограничения, например, суды при рассмотрении дела не могут лишить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем государстве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома. Субъекты МЧП. К субъектам МЧП принято относить: 1) физических лиц (граждане, лица без гражданства апатриды, иностранные граждане, лица, имеющие двойное гражданство бипатриды); 2) юридических лица (отечественные, иностранные и международные в том числе международные неправительственные организации); 3) государства; 4) нации и народы, борющиеся за свободу, независимость и создание собственной государственности; 5) международные межправительственные организации; 6) государственно-подобные образования. Субъекты, указанные в пп. 1 и 2, являются участниками правоотношений МЧП независимо от того, кто является другой стороной в правоотношении. Тогда как субъекты, указанные в пп. 3-6, только тогда будут входить в состав правоотношения, регулируемого нормами МЧП, когда будет выполнено следующее условие: другой стороной в правоотношении или контрагентом по сделке будет один из субъектов, включенных в пп. 1 или 2. Субъекты МЧП отличает различный правовой статус, нормативная основа их полномочий и другие аспекты, влияющие на их участие в отношениях гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом. Анализ правового положения физических и юридических лиц в МЧП посвящены отдельные темы, в которых подробно характеризуется их правосубъектность. Положение иностранных граждан в различных странах. Иностранец - физическое лицо, находящееся на территории государства, гражданином которого оно не является. Правовое положение иностранцев определяется совокупностью правовых норм, определяющих их права и обязанности. Эти нормы содержатся как в национальном законодательстве, так и в международно-правовых актах. К первой категории иностранцев принадлежат иностранные граждане. Правоотношение гражданства образует основу правового статуса индивида. Гражданство - это устойчивая политико-правовая связь индивида с определенным государством. Оно означает юридическую принадлежность индивида к определенному государству. На территории государства пребывания иностранные граждане пользуются определенными режимами. Правовой статус иностранцев, определяющий объем их прав и обязанностей, обозначается термином «режим иностранцев». Для иностранцев установлены следующие виды режимов: - национальный режим предполагает уравнивание иностранцев в правах и обязанностях с местным населением (ст. 62 Конституции РФ). Абсолютный и полный национальный режим иностранцам не предоставляется ни в одном государстве, - по общему правилу, иностранные граждане лишены избирательных прав, права занимать государственные должности. Это является общепринятым и не представляет собой дискриминации. Национальный режим в основном устанавливается в национальном законодательстве, но может быть предусмотрен и в международно-правовых актах; - специальный режим - предполагает наделение иностранцев какими-то особыми правами и установление для них особых обязанностей, отличных от прав и обязанностей местных граждан. Общепринято предоставление иностранцам национального режима в сфере экономических, социальных, гражданско-процессуальных, гражданских прав; предоставление специального режима в сфере политических, трудовых, административных, семейных прав. Специальный режим закрепляется как в национальном законодательстве, так и в международных соглашениях. Специальный режим может носить негативный характер. В этом случае он представляет собой совокупность правовых ограничений, которые распространяются только на иностранцев (например, иностранцы не могут быть капитанами водных судов и членами экипажей воздушных судов). Специальный режим может иметь позитивный (преференциальный) характер, т.е. иностранные граждане в целом или граждане отдельных государств обладают преимуществами в какой-либо сфере деятельности (безвизовый въезд жителей пограничных областей на территорию соседнего государства, беспошлинная приграничная торговля); - режим наибольшего благоприятствования - представляет собой уравнивание граждан всех иностранных государств в правах и обязанностях друг с другом в какой-то определенной области на территории определенного государства. Права и привилегии, которыми пользуются граждане одного государства, на данной территории автоматически распространяются на граждан всех остальных государств. Этот режим устанавливается в основном в международных соглашениях и в настоящее время имеет тенденцию к трансформации в национальный режим. Любой из перечисленных режимов предполагает возможность введения по распоряжению властей соответствующего государства ограничений и изъятий, особенно в случае применения реторсий: «Физические... лица иностранного государства,... лица без гражданства обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с гражданами Грузии. Исключение... допускается, если в иностранном государстве действуют нормы, ограничивающие права физических... лиц Грузии. Для этого необходима четко определенная законом норма» (ст. 21 Закона о МЧП Грузии). Иностранцы находятся в «двойном подчинении», подчиняются двум различным началам - территориальному (юрисдикция государства пребывания) и экстерриториальному (юрисдикция государства гражданства). Общепризнанно, что иностранец может выполнять обязанности или пользоваться правами, соответствующими его национальному праву, только в той мере, в какой это не противоречит суверенитету, безопасности и законодательству государства пребывания. В современном международном праве господствует тенденция уравнивания в правах всех иностранцев, проживающих на территории данного государства, с местным населением, приближение их правового статуса к статусу собственных граждан. Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (1985) закрепляет: 1. Все государства сами устанавливают правовой режим для иностранцев, учитывая свои международные обязательства. 2. Иностранцы обязаны соблюдать законы государства места своего нахождения; нарушение законов предполагает ответственность иностранцев наравне с местными гражданами. 3. Иностранцы на территории других государств пользуются определенным объемом гражданских прав и свобод, установленных в национальном законодательстве и в международных договорах. 4. Не допускается массовая высылка иностранцев, законно находящихся на территории данного государства; индивидуальная высылка возможна только во исполнение соответствующего официального решения и по основаниям, предусмотренным в законе. |