Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
 Скачать 7.39 Mb.
|
|
Глава 26. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Основные понятия Интеллектуальные права - исключительное право, личные неимущественные и иные (право следования, право доступа) права на объекты интеллектуальной собственности. Исчерпание прав - прекращение правомочия правообладателя препятствовать совершению сделок с товарами, в которых воплощена интеллектуальная собственность, после того как такие товары были введены в оборот самим правообладателем или с его согласия. Кумулятивная охрана - охрана одного объекта одновременно в нескольких режимах (как товарного знака и промышленного образца, как произведения и товарного знака и т.п.). Средства индивидуализации - фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара и коммерческое обозначение. Доменное имя - IP-адрес, переведенный в легко запоминаемую форму. Основные нормативные акты Гражданский кодекс РФ ( гл. 54 , 69 - 77 ). Налоговый кодекс РФ (ст. 257) Арбитражный процессуальный кодекс РФ ( ст. ст. 33 , 34 ). Кодекс РФ об административных правонарушениях ( ст. ст. 7.12 , 14.10 , 14.33 ). Уголовный кодекс РФ ( ст. ст. 146 , 147 , 180 , 183 ). Таможенный кодекс Таможенного союза (гл. 46) Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. Мадридское соглашение о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (Марракеш, 15 апреля 1994 г.). Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение N 26 к Договору о ЕАЭС от 29 мая 2014 г.). § 1. Результаты интеллектуальной деятельности и их вовлечение в коммерческий оборот Под результатами интеллектуальной деятельности (далее в настоящей главе - РИД) как объектами интеллектуальных прав принято понимать: произведения науки, литературы и искусства, компьютерные программы (программы для ЭВМ), базы данных, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау). Сами эти объекты в ГК РФ называются интеллектуальной собственностью. Известен и иной подход - считать интеллектуальной собственностью исключительные права на эти объекты (авторские, смежные, патентные и иные). По правовому режиму к РИД приравниваются средства индивидуализации (которые, как правило, результатами интеллектуальной деятельности не являются). Поскольку они практически всегда сопутствуют предпринимательской деятельности, им в данной главе будет посвящен отдельный параграф. Создание РИД следует отнести к юридическим поступкам: РИД могут создаваться с различными целями и вообще без какой-либо видимой цели (для предоставления им правовой охраны, признания объектами исключительных прав это не имеет значения) <1>. Цель их последующего использования в предпринимательской деятельности может преследоваться уже при создании, а может и не преследоваться, и полученный без такой цели РИД может впоследствии (иногда после определенной доработки) стать объектом предпринимательского использования. Превращение РИД в коммерчески жизнеспособные продукты, услуги, процессы получило название коммерциализации РИД <2>. -------------------------------- <1> Вместе с тем юридическое значение может иметь тот факт, что фонограмма была опубликована в коммерческих целях (см.: ст. 1326 ГК РФ). <2> См.: Intellectual Property Commercialization. Policy Options and Practical Instruments. United Nations. N.Y.; Geneva, 2011. P. 17. Коммерциализация РИД предполагает важность их учета и оценки. Налоговое законодательство квалифицирует объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), способные приносить экономические выгоды, как нематериальные активы, если они используются в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного (более года) времени ( п. 3 ст. 257 НК РФ). Отнесение их к амортизируемому имуществу имеет значение для исчисления налога на прибыль. Особенности бухгалтерского учета нематериальных активов отражены в Положении по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (утв. Приказом Минфина России от 27 декабря 2007 г. N 153н). В ряде случаев целесообразно и даже необходимо прибегать к оценке исключительных прав (при внесении исключительных прав в уставный капитал, при принятии их в залог и обращении взыскания на них как на предмет залога, при совершении с ними иных сделок). Оценка исключительных прав имеет значительную специфику, поскольку любой объект интеллектуальной собственности уникален. В рекомендациях Международной торговой палаты подчеркивается, что при оценке исключительных прав важен юридический анализ (определение их действительности, объема, потенциального дохода от нарушений прав другими лицами и потенциальной ответственности при нарушении прав других лиц) <1>. Федеральный стандарт "Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО N 11)" (утв. Приказом Минэкономразвития России от 22 июня 2015 г. N 385) предписывает оценщикам анализировать рынок как объекта оценки, так и товаров, производимых и реализуемых с его использованием; экономическое положение в стране, отрасли и регионе; проводить идентификацию объекта оценки, включая права и возможные экономические выгоды; анализировать текущее использование и перспективы производства и реализации продукции с использованием объекта оценки. Рекомендуется принимать во внимание срок действия исключительного права; лицензионные договоры или договоры об отчуждении исключительного права (при их наличии); использовать при оценке доходный, затратный и сравнительный методы. -------------------------------- <1> См.: Рекомендации ГСС по интеллектуальной собственности. Обзор актуальных вопросов для предпринимателей и органов власти. 2012. Вып. 11. Разд. Б-V. Некоторые сферы бизнеса ориентированы на создание РИД и их коммерческое использование; РИД для них служит основным активом (например, торговля антивирусами, издательское дело, кинопрокат и концертная деятельность, индустрия моды, организация коммерческих выставок, оказание коммерческих образовательных услуг, рекламный бизнес, дизайнерская деятельность). В других сферах РИД используются наряду с иными активами (например, фармацевтический, ресторанный бизнес, предпринимательская деятельность в спортивной сфере) <1>. Деятельность изготовителей и импортеров компьютеров, телефонов, дисков, флеш-карт имеет и опосредованную связь с использованием РИД: они обязаны уплачивать сбор для распределения среди правообладателей, поскольку считается, что производимые и импортируемые ими оборудование и носители могут использоваться для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений "исключительно в личных целях" <2>. -------------------------------- <1> Федеральный стандарт "Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО N 11)" в п. 14 оперирует термином "бизнесобразующие нематериальные активы". <2> См.: ст. 1245 ГК РФ, Постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях". Организации по коллективному управлению авторскими или смежными правами осуществляют деятельность по сбору вознаграждения, причитающегося правообладателям в случаях, когда закон допускает возмездное использование объектов этих прав без согласия правообладателя. Собранное вознаграждение подлежит распределению между правообладателями, при этом часть сумм организация вправе удерживать в качестве возмещения своих расходов и для создания специальных фондов. Статья 1244 ГК РФ закрепила за организациями, получившими государственную аккредитацию, право осуществлять такую деятельность и без договора с правообладателями <1>. Такая деятельность схожа с предпринимательской, однако формально к ней не отнесена, более того, аккредитованные организации даже выведены из-под действия антимонопольного законодательства ( ст. 1242 ГК РФ). -------------------------------- <1> Российская Федерация обязалась отменить "недоговорное управление" в течение пяти лет с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ (см.: п. 1218 Доклада Рабочей группы о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации). Несмотря на совпадение признаков, указанных в легальном определении (самостоятельный, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли), не должна квалифицироваться как предпринимательская и требовать соответствующей регистрации деятельность людей творческих профессий, создающих РИД и возмездно отчуждающих права на них (либо вещи, в которых эти права воплощаются). Предпринимательской является деятельность посредников, с помощью которых такие объекты попадают на рынок. Правовыми средствами стимулирования или организации создания РИД для их последующего использования могут стать договор авторского заказа, договор о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, трудовой договор. Права на РИД (на их использование) могут быть приобретены по договору об отчуждении исключительных прав или по лицензионному договору. Часто сам характер РИД предопределяет его правовой режим. Однако в ряде случаев правообладатель, сопоставив достоинства и недостатки различных правовых режимов, может осуществить выбор наиболее выгодного или даже воспользоваться несколькими правовыми режимами охраны РИД (или также и средств индивидуализации) одновременно. Например, преимуществом авторско-правового режима является автоматическое получение охраны без необходимости соблюдения каких-либо формальностей, длительный срок охраны, а недостатком - нераспространение охраны на ряд элементов (например, информацию). Достоинствами патентно- правового режима являются надежность и высокий авторитет правового титула, а недостатками - необходимость соблюдать ряд формальностей и уплачивать пошлины, в том числе и за поддержание патента в силе, необходимость обнародования информации о сути изобретения, достаточно короткие сроки действия исключительных прав. Привлекательной чертой режима охраны ноу-хау является отсутствие необходимости обращаться в государственные органы для регистрации и платить пошлины, неограниченность действия исключительных прав какими-либо сроками, а его слабой стороной - прекращение правовой охраны в случае утечки информации. Разные элементы одного РИД могут охраняться в различных режимах. Например, рецептура изготовления торта может охраняться как ноу-хау, а внешний вид - как произведение искусства. Иногда возможна и так называемая кумулятивная охрана - охрана одного объекта одновременно в нескольких режимах, например регистрация этикетки и как промышленного образца, и как товарного знака. Такая тактика позволяет воспользоваться преимуществами нескольких правовых режимов сразу. Представляется, что в отдельных случаях, когда в результате у такого правообладателя возникают чрезмерные конкурентные преимущества, возможна квалификация необоснованного получения кумулятивной охраны как злоупотребление правом или недобросовестная конкуренция. Как злоупотребление правом может квалифицироваться и коммерческое использование несовершенства процедур предоставления патентно-правовой охраны, получившее название "патентный троллинг": недобросовестные заявители подают заявки на патентование заведомо непатентоспособных решений, которые для специалиста в соответствующей области являются очевидными, а затем, если в результате дефектов экспертизы удается получить патент, "сидят в засаде" и поджидают предпринимателей, использующих эти решения, чтобы обложить их данью (известен, например, случай патентования "сосуда стеклянного..." с последующими попытками убедить компании, производящие пиво и безалкогольные напитки, платить роялти за использование обычных бутылок) <1>. -------------------------------- <1> См.: Зиновьев И. Похитители патентов // Деньги. URL: http://www.kommersant.ru/dok/1315551 (дата обращения: 15.02.2010). Как известно, законом установлен исчерпывающий перечень исключений, когда РИД можно использовать без согласия правообладателей. Разрешение свободного использования в ряде случаев предполагает "личные цели", "домашние условия", "обычный круг семьи", непрофессиональный характер оборудования, а иногда обусловлено отсутствием цели извлечения прибыли, удовлетворением "личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода" ( ст. ст. 1273 - 1276 , 1359 , 1422 , 1456 ГК РФ). Поэтому возможности свободного использования РИД в предпринимательских целях хотя и не исключены вовсе, но сильно сужены. Для нормального функционирования рынка большое значение имеет институт исчерпания исключительных прав: если товары, в которых воплощены объекты исключительных прав, правомерно введены в гражданский оборот, их дальнейшее распространение допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (исключение составляют случаи, когда за автором признается право следования). Известны три различных принципа исчерпания прав: мировой (право исчерпывается введением товара в оборот правообладателем или с его согласия в любой стране), национальный (право исчерпывается только при введении товара в оборот на территории определенного государства) и региональный. Поскольку российское законодательство в настоящий момент исходит из национального принципа исчерпания применительно к авторским, патентным правам, правам на фонограмму и на товарный знак <1> (регионального в рамках ЕАЭС применительно к праву на товарный знак <2>), предприниматели, импортирующие легально приобретенные за рубежом товары, в которых воплощены объекты исключительных прав, могут столкнуться с преследованиями со стороны правообладателей. -------------------------------- <1> См.: ст. ст. 1272 , 1325 , 1359 , 1487 ГК РФ. Подробнее см., например: Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008. <2> См.: п. 15 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение N 26 к Договору о ЕАЭС от 29 мая 2014 г.). § 2. Средства индивидуализации в предпринимательской деятельности Субъектов предпринимательской деятельности, их товары, офисы и магазины различают по разнообразным опознавательным знакам - вывескам, упаковкам, брендам, логотипам, адресам в Интернете. Индивидуального предпринимателя индивидуализирует его имя, некоммерческую организацию - наименование. Любого предпринимателя, несомненно, индивидуализирует его репутация. Однако то, что принято относить к средствам индивидуализации в узком смысле, - это четыре традиционных средства индивидуализации, названных в гл. 76 ГК РФ, признаваемых интеллектуальной собственностью: фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара (далее в настоящей главе - НМПТ) и коммерческое обозначение. Легко заметить, что в гл. 76 ГК РФ нет параграфа, который содержал бы общие нормы о средствах индивидуализации. Общий характер имеют лишь нормы п. п. 6 и 7 ст. 1252 , в которых сформулирован принцип старшинства и сделана отсылка к "антимонопольному законодательству" (надо понимать как отсылку к законодательству о недобросовестной конкуренции). Поэтому полезно провести сравнение традиционных средств по таким признакам, как объект индивидуализации, способ выражения, субъекты индивидуализации; юридический факт, в силу которого возникает право; "противопоказания" к предоставлению охраны; привязка к определенным территориям и сферам деятельности; срок охраны, характер предоставляемой монополии, набор правомочий, оборотоспособность. Фирменное наименование индивидуализирует самого субъекта предпринимательской деятельности, коммерческое обозначение - принадлежащее ему предприятие, товарный знак (знак обслуживания) - товары (услуги), НМПТ - товары. При этом товарный знак позволяет связать товары с определенным лицом, которое их производит (услуги - с определенным услугодателем), а НМПТ - с определенной местностью, обладающей специфическими природными особенностями или людскими ресурсами, благодаря которым у товаров появляются особые свойства. Субъект предпринимательской деятельности может обладать совпадающими фирменным наименованием, коммерческим обозначением и товарным знаком, и эти обозначения будут прекрасно уживаться друг с другом. А вот регистрация одного и того же обозначения одним и тем же лицом в качестве товарного знака и в качестве НМПТ противоречит самой сути этих средств индивидуализации - либо обозначение ассоциируется с определенным товаропроизводителем (тогда оно может охраняться как товарный знак), либо с любым товаропроизводителем, который доказал факт производства товара в определенной местности, что обусловило наличие у этого товара уникальных свойств (НМПТ). Меньше всего способов выражения у фирменного наименования. Оно должно состоять из "корпуса фирмы" и "добавления", и обе из этих частей могут иметь только словесную форму. При этом НМПТ может быть выражено как в словесной форме, так и в виде иного обозначения, которое ассоциируется с определенным географическим объектом. Коммерческое обозначение чаще всего, но не обязательно выражается в словесной форме. Шире всего спектр форм выражения у товарных знаков - они могут быть словесными, изобразительными, комбинированными, объемными, звуковыми (например, позывные радиостанции) и даже обонятельными (например, запах свежескошенной травы для теннисных мячей), а в юридической литературе, кроме того, упоминаются динамические, позиционные, жестикуляционные и вкусовые <1>. Регистрация таких экзотических знаков допускается не во всех юрисдикциях из-за сложностей их формализации. Возможна ли их регистрация у нас? В пользу положительного ответа говорят открытость перечня форм выражения товарных знаков в ст. 1482 ГК РФ, а также специальная графа для обонятельного товарного знака, предусмотренная в бланке заявки на регистрацию <2>. -------------------------------- <1> См., например: Леонов А. Товарный знак и защита интеллектуальной собственности // Юрист. 2010. N 12. <2> См.: приложение N 1 к требованиям к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их формам (утв. Приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 г. N 482). У различных средств индивидуализации свой круг возможных обладателей прав. Обладателем права на фирменное наименование может быть только коммерческая организация. Не может быть субъектом права на фирменное наименование индивидуальный предприниматель. Так что если у него неблагозвучная или слишком распространенная фамилия, остается либо поменять ее, либо воспользоваться каким-либо иным средством индивидуализации. Состав возможных субъектов права на коммерческое обозначение шире: согласно ст. 1539 ГК РФ им могут обладать как индивидуальные предприниматели, так и любые юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (т.е., например, образовательное учреждение, но не нотариальная контора). Близкий, но не идентичный круг возможных субъектов права на товарный знак - по ст. 1478 ГК РФ - это юридические лица и индивидуальные предприниматели. Достаточно широк круг возможных правообладателей НМПТ: абз. 2 п. 1 ст. 1518 ГК РФ устанавливает, что оно может быть зарегистрировано одним или несколькими гражданами или юридическими лицами (следовательно, даже гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, например что-либо выращивающий в личном подсобном хозяйстве, может приобрести право на НМПТ). Могут ли публично-правовые образования обладать правами на средства индивидуализации? Особенную практическую значимость этот вопрос приобретает применительно к товарным знакам. Позиция российского законодателя по этому вопросу неясна. С одной стороны, Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования не названы в статьях гл. 76 ГК РФ в качестве возможных субъектов прав на средства индивидуализации. Вместе с тем согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ к публично-правовым образованиям "применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов". Остается ответить на вопрос, вытекает ли из особенностей публично-правовых образований, которые непосредственно товаров не производят и услуг не оказывают (за исключением государственных и муниципальных услуг), их неспособность обладать правами на товарные знаки. В доктринальных источниках можно встретить противоположные позиции по этому вопросу, а судебная практика отвечает на него однозначно. Верховный Суд РФ в 2003 г. со ссылкой на ст. 124 ГК РФ фактически признал, что права на товарные знаки могут принадлежать Российской Федерации (и, видимо, иным публично-правовым образованиям) <1>. Аналогичную позицию занял в 2007 г. Высший Арбитражный Суд РФ, рассматривая в порядке надзора спор по поводу знаменитого крабового товарного знака "СНАТКА" <2>. -------------------------------- <1> См.: решение Верховного Суда РФ от 8 сентября 2003 г. N ГКПИ03-717. <2> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 марта 2007 г. N 1482/06 по делу N А40-9887/05-83-89. Права на средства индивидуализации возникают в силу различных юридических фактов. Право на фирменное наименование - в силу государственной регистрации коммерческого юридического лица под данным фирменным наименованием. Право на коммерческое обозначение возникает в силу совсем иных оснований - фактического использования обозначения для индивидуализации предприятия и приобретения известности на определенной территории именно в связи с таким использованием ( п. 1 ст. 1539 ГК РФ). Таким образом, коммерческое обозначение - единственное средство индивидуализации, для охраны которого соблюдения каких- либо формальностей закон не требует. Известны попытки создания частных реестров коммерческих обозначений, но их доказательственное значение сомнительно <1>. -------------------------------- <1> См.: информационное письмо Роспатента от 30 января 2009 г. "О регистрации коммерческих обозначений". Основанием для возникновения прав на товарный знак и НМПТ является государственная регистрация соответствующего обозначения, которой занимается Роспатент. Процедура регистрации состоит из таких этапов, как: подача заявки на регистрацию и прилагаемых к ней документов в Роспатент; экспертиза заявки, которая включает в себя, во-первых, формальную экспертизу (проверку наличия необходимых документов и их соответствия необходимым требованиям), во-вторых, экспертизу самого обозначения; принятие решения по результатам экспертизы, внесение обозначения в соответствующий государственный реестр, выдачу свидетельства. Специфика государственной регистрации НМПТ заключается в том, что различается первоначальная регистрация НМПТ и присоединение к уже состоявшейся регистрации. К заявке на регистрацию заявитель вправе приложить заключение уполномоченного органа о том, что в границах данного географического объекта он производит товар, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами (для первоначальной регистрации), или о том, что свойства производимого в данной местности товара данного заявителя соответствуют свойствам, указанным в Государственном реестре НМПТ (для присоединения к регистрации) (если заявитель не приложил данное заключение, Роспатент испрашивает его самостоятельно). Эти государственные органы определяются подзаконными нормативными актами (например, в отношении минеральных вод это Минздрав России, а в отношении изделий народных промыслов - Минпромторг России) <1> и уполномочены не только выдавать такие заключения, но и впоследствии осуществлять контроль за сохранением особых свойств товаров, производимых под НМПТ. После первоначальной регистрации НМПТ к ней могут присоединяться любые лица, которые докажут, что в данной местности они производят товары с соответствующими качествами. -------------------------------- <1> См.: Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. N 481 "О Перечне федеральных органов исполнительной власти, компетентных давать заключение, прилагаемое к заявке на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование, а также к заявке на |