Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
 Скачать 2.8 Mb.
|
|
§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок" Продолжая анализ генезиса правового регулирования в древнейших обществах, поясним замысел данного раздела, вынесенный в заголовок. Нам представляется плодотворной (и педагогически оправданной) идея Н. Рулана, высказанная в его курсе юридической антропологии, о том, что миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. (В одной из заключительных тем мы проведем рискованные параллели с мифологией современных законов, также рисующих нам идеальную модель "должного".) Обычай же, как и ритуал и обряд, вырабатывается в повседневной практике путем повторения прошлых действий, получивших свою апробацию на практике: обычай основан на опыте, поэтому мы предлагаем дать ему определение - - "пережитый правовой порядок". Однако все по порядку. Групповые регуляторы. Тотем Производственная деятельность раннепервобытной общины эпох верхнего палеолита, мезолита и особенно раннего неолита уже требовала высокого уровня коллективизма (например, при загонной охоте); широкой кооперации труда (многие виды рыбной ловли); специализации трудовой деятельности отдельных половозрастных групп (изготовление орудий труда и охоты, промысловая деятельность, собирательство, приго- 1 Фрэзер Дж. Дж. Указ. соч. С. 298. 118 Часть П. Становление "человека юридического" товление пищи, поддержание огня и т. п.). Потребляя пищу сообща или выделяемыми долями, проживая в одном стойбище или по родовым (позднее — семейным) хуторам, общинники, даже имея личное имущество, были тесно связаны между собой многочисленными производственными связями, ведь кроме совместно добываемой пищи коллективной собственностью были сооружения для охоты и рыбной ловли, общинные постройки, наконец, промысловая территория. Пользование ими требовало соблюдения определенных правил. Налаживался межобщинный обмен в форме дарообме-на, он также требовал соблюдения пропорций, учета полезности обмениваемых вещей. Пока еще отсутствует внутриоб-щинный обмен, для него экономическая основа созреет с развитием собственности и наследования, но и это положение отражалось во внутриобщинных нормах, например в пользовании общинными орудиями, угодьями без какой-либо компенсации. Более жесткой, чем прежде, регламентации подчиняются отношения полов, особенно в патрилинейных группах. Словом, саморегуляция жизнедеятельности общины осуществляется путем групповых регуляторов за счет повышения уровня ее организованности, ее "нормативности". Представляется научно обоснованным введенный А. И. Пер-шицем термин "первобытная мононорматика"1, который был поддержан рядом отечественных теоретиков и историков права2. Сторонники этой идеи исходили из того, что регулятивные нормы первобытной общины еще не дифференцированы по объектам действия на коллективные и индивидуальные, они не являлись на том этапе специализированными нормами, были отрывочными, поэтому к ним применима эта приставка "моно" в смысле "монолитности" и "одиночнос-ти", отличающая их от понятия нормы современного (да и не только современного - - любого письменного) права. 1 См.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследо вания по общей этнографии. М., 1979. С. 215—219; Алексеев В. П., Пер шиц А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 204. 2 См.: Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. 1983. М> 3. С. 29—31; Черных Е. П., Венгеров А. Б. Нормативная система в структуре древних обществ // Причины превращения первобытного общества в рабовладельческое и феодальное. М., 1984. С. 61—63. 119 Глава 3. Генотип права: мононормы Аргументы против идеи мононорм в этом понимании высказала недавно Т. В. Кашанина: "Мононормы, т. е. нормы не дифференцированные и не расщепленные на различные нормы социальной регуляции первобытного общества, — это научный вымысел, фантазия ученых, а не реальность". Смысл аргументации Т. В. Кашаниной, если отбросить резкость формулировки, заключается в том, что мононормы как недифференцированные социальные регуляторы не осознавались в качестве таковых самими первобытными людьми в силу неразвитости их сознания, неспособного "расщепить" эти нормы. Но позволительно задать другой вопрос: а разве мало в общественных науках, особенно в философии и праве, теоретических абстракций, позволяющих при всей их конвен-циональности, т. е. условности, дать помимо всего прочего емкое определение изучаемого объекта? Впрочем, Т. В. Кашанина не отбрасывает самого термина, а предлагает вложить в него иное, "субъективное", как она пишет, понимание: "Мононормы — это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и др.), единые для всех его членов". Бесспорно. "Загвоздка" состоит лишь в том, что эти самые "различные по своему характеру правила поведения" сливаются в "неразвитом", как подчеркивает сама автор, сознании превобытного человека в некую единую понятийную установку "должного — недолжного", достаточно обратиться к исследованию структуры первобытного мышления такого мирового авторитета, как К. Леви-Строс. Представляется, что спор возник, что называется, на пустом месте из-за неодинаковости вкладываемых в новое понятие оттенков смысла. Нельзя не согласиться с таким мнением автора, что "мононормы исчезли тогда, когда начала возникать социальная дифференциация"1. Кажется, что на этом спор вообще исчерпан. 1 Кашанина Т. В. Указ. соч. Гл. VI, § 10. "Мононормы: вымысел или реальность". С. 215—216. Сравним с: Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. М., 1999. С. 54—55. 120 Часть П. Становление "человека юридического" Глава 3. Генотип права: мононормы 121 Нормативность первобытного социума носит принудительный характер. Маркс по этому поводу замечал, что отдельный индвид еще столь же крепко привязан к роду или общине, как отдельная пчела к пчелиному улью. Такая привязанность первобытного человека к своей общине, роду в условиях жестокой борьбы за существование была первейшим условием его защищенности, обеспечения ему "прожиточного минимума": пищи, жилища, защиты от нападения, — а потому была естественной. В самом деле, судьба, выживание каждого члена общины зависели от внутренней сплоченности общины, которая достигалась прежде всего жесткой регламентацией всех сторон ее жизнедеятельности. Именно потому мы и ведем речь о групповых регуляторах, понимая, что говорить о каких-либо индивидуальных правах пока преждевременно. Регламентированность жизни замкнутых групп первобытных людей была, таким образом, и средством укрепления ее внутренней солидарности, и средством нейтрализации проявлений анархизма, но подчинение индивида власти большинства было естественной необходимостью. А. Стронин, например, считал, что наряду с древнейшим "правом сильнейшего" другим самым древним правом надо считать "кодексы приличий, этот этикет сношений, это домашнее право"1. Дж. Леббок писал по этому же поводу: "Во всех странах мира вся жизнь дикаря регулируется весьма сложным и часто крайне неудобным кодексом обычаев (столь же обязательных, как и законы), странных ограничений и привилегий, причем ограничения обыкновенно существуют для женщин, а привилегии для мужчин. Даже более, каждое действие в жизни дикаря регулируется множеством правил, хотя и неписаных, но соблюдаемых не менее строго"2. Такое мнение о жесткой, бескомпромиссной регламентации жизни и поступков первобытных людей преобладало в исторической и истори-ко-правовой науке до недавнего времени. 1 Стронин А. История общественности. СПб., 1885. С. 268. 2 Леббок Дж. Начало цивилизации: Умственное и общественное состо яние дикарей. СПб., 1876. С. 328. Вместе с тем, говоря о жесткой регламентированности общинного самоуправления, мы должны иметь в виду способность общины приспосабливаться к изменениям среды и условий своей жизнедеятельности, реагируя на них модификацией своих мононорм. Несколько модернизируя нормативную систему примитивных обществ, французский социолог права Ж. Карбонье пишет: "Надо отказаться от характеристики архаических правовых систем как наиболее простых или как наиболее жестких. Зачастую они до удивления гибки, а их общинный характер не препятствует наличию процессуальных форм и индивидуальной состязательности"1. По его мнению, когда Э. Дюркгейм описывал первобытные общества как гомогенную среду, где личность почти ничего не значит, а право являет собой жесткую систему, он "имел в виду лишь правовые нормы, а не процесс"2. Действительно, было бы неверно считать первобытную общину лишь средоточием насилия, суеверия и жестких правил подчинения отдельного человека коллективу. Сошлемся также на мнение А. Е. Мушкина: "Принуждение в первобытном обществе выступало в основном в виде психического принуждения, т. е. антагонистических противоречий между коллективом и личностью там не было. Имело место в первобытном обществе и физическое принуждение в виде кровной мести и других актов физического насилия, но оно не было внутренне присуще обществу, а являлось скорее проявлением его дикости"3. Первобытная община, несмотря на действительно суровые условия существования, была достаточно подвижным, даже мобильным образованием не только с точки зрения ее кочевого образа жизнм, но и возможности членов общины выходить из нее: общинная экзогамия даже предполагала такую миграцию. Компактно-родовые общины сохранялись особенно долго лишь среди охотников и собирателей в силу специфики их производственной деятельности. У южноамериканских индей- 1 Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 54. 2 Там же. 1 Мушкин А. Е. Государство и правоисторические разновидности органов и норм управления обществом. Л., 1968. С. 31. 5 «Антропология права» 122 Часть П. Становление "человека юридического" цев дна (селъкнам) еще в 20-х гг. XX в. насчитывалось 39 локализованных родов, образующих общины по 40—120 человек. При этом каждый род имел своего старейшину, звание которого не было наследственным. Парные семьи еще не обладают ни экономической, ни социальной самостоятельностью, т. е. налицо сохранение централизованного социально-экономического начала. Такую же родовую организацию, к тому же на матрилинейной основе, сохраняли до начала нашего века лесные ведды Шри-Ланки. Кочевой быт, отмечал исследователь ненцев С. В. Бахрушин, способствовал сохранению у них родового строя. Ненецкий род -- чаще всего разросшаяся семья с несколькими мужчинами, сыновьями, братьями, внуками, а также родственниками по свойству, шуринами, зятьями1. Эту же особенность социальной организации кочевников подчеркивал и К. М. Тахтарев, считавший, что "родовой строй есть общественная организация, наиболее соответствующая кочевому образу жизни"2. Одной из разновидностей этой стадии организации является тотемическая организация, столь детально изученная исследователями. Долгое время с легкой руки Э. Дюркгейма ("Элементарные формы религии. Тотемизм в Австралии") и 3. Фрейда ("Тотем и табу") по литературе кочевала привязка тотемной организации к австралийским аборигенам (мы сами отдали в свое время дань этому заблуждению). На самом деле термин "тотем" взят Дж. Лонгом в 1791 г. из языка индейцев оджиб-ва, обитавших в районе Северных Великих озер в Америке3. Для оджибва этим словом обозначалась любая связь (родственная или дружеская) между двумя людьми. Некоторые группы оджибва организовывались в экзогамные патрили-нейные кланы, которым давались наименования по имени какого-либо животного: "makwa nindotem" — "я из клана медведя" (строго говоря, эту фразу надо переводить так: "я 1 См.: Бахрушин С. В. Самоеды в XVII в. // Научные труды. Т. III. Ч. 2. М.; Л., 1935. С. 7—9. 2 Тахтарев К. М. Сравнительная история развития человеческого об щества и общественных форм. Л., 1924. Ч. 1. С. 281. :i См. одно из изданий: Long J. К. Voyages and Travels of an Indian Interpreter and Trader (1791). Chicago, 1922. 123 Глава З. Генотип права: мононормы породнен с тем, кто принадлежит к клану медведя, значит, и я принадлежу к этому клану"). Зададимся вопросом: почему именно животные чаще всего становятся символом тотема? Б. Малиновский основывает свои выводы, сделанные в результате многолетних наблю-:ий, "избирательным интересом" человека к природе, когда его внимание кристаллизируется вокруг тех видов животных и растений, с которыми он соприкасается: "Человек примитивного общества испытывает глубокий интерес к внешнему облику и повадкам зверей; он мечтает овладеть ими, обладать контролем над ними — как над полезными и съедобными вещами; иногда он восхищается ими, иногда боится их. <...> Поскольку этот интерес обусловлен желанием контролировать эти виды, опасные, полезные и съедобные, постольку также желание должно вести к вере в особую власть над этими видами, в родство с ними, в единство сущности человека и зверя или растения"1. Гениальную догадку высказал К. Леви-Строс: "Мнимое незнание о роли отца при зачатии приводит к замещению человеческого прародителя духами, более близкими к природным силам"2. Иными словами, человек как бы "возвышал" свое происхождение над простым физиологическим актом, поэтизируя (и мистифицируя) истоки данной ему жизни. Долгое время под влиянием концепций эволюционизма тотемная организация рассматривалась как определенная стадия в эволюции родовой организации3. Более широкую трактовку давал 3. Фрейд: "Вместо всех отсутствующих религиозных и социальных установлений у австралийцев имеется система тотемизма. 1 Малиновский Б. Указ. соч. С. 47. ; Леви-Строс К. Тотемизм сегодня // Первобытное мышление. С. 39. •' Назовем наиболее "громкие" имена стронников такого подхода: Boas F. The Origin o£ Totemism // American Anthropologist. 1916. No. 18. P. 319— :;2fi; Durkheim E. Les formes clcmentaires de la vie religieuse. Le systeme lotcmique en Australie. P., 1912; Frazer J. G. Totemism. Edimbourg, 1887; Idem. Totemism and Exogamy; Rivers W. H. R. Medicine, magic and religion. [,., 1924. Анализ последующих работ см. в блестящей работе К. Леви- Строса "Тотемизм сегодня", вошедшей в сборник "Первобытное мыш- ление". 124 Часть II. Становление "человека юридического" Австралийские племена распадаются на маленькие семьи, или кланы, из которых каждая носит имя своего тотема. Что же такое тотем? Обыкновенно животное, идущее в пищу, безвредное или опасное, внушающее страх, реже растение или сила природы (дождь, вода), находящиеся в определенном отношении ко всей семье. Тотем, во-первых, является праотцом всей семьи, кроме того, ангелом-хранителем и помощником, предрекающим будущее и узнающим и милующим своих детей, даже если обычно он опасен для других. Лица одного тотема поэтому связаны священным, само собой влекущим наказания обязательством не убивать (уничтожать) своего тотема и воздерживаться от употребления его мяса (или от другого доставляемого им наслаждения). Признак тотема не связан с отдельным животным или отдельным существом, а со всеми индивидами этого рода. <...> Тотем передается по наследству по материнской или отцовской линии; весьма вероятно, что первоначально повсюду был первый род передачи, и только затем произошла его замена вторым. Принадлежность к тотему лежит в основе всех социальных обязательств австралийцев; с одной стороны, она выходит за границы принадлежности к одному племени, и с другой стороны, отодвигает на задний план кровное родство"1. С точки зрения нормативной регуляции жизни общности, принадлежащей одному тотему, для нас важно зафиксировать отмеченную тем же 3. Фрейдом жесткую норму: "...члены одного и того же тотема не должны вступать друг с другом в половые отношения, следовательно, не могут также вступать между собой в брак"2. Таким образом, тотемизм напрямую связан с требованием экзогамии. Нарушение этого требования карается смертной казнью обоих партнеров. Отсюда целый ритуальный ряд так называемых "избеганий", когда состоящие в родстве мужчины и женщины уклоняются от возможных контактов (Фрейд живописует избегания тещи и зятя у разных народов). Речь при этом идет не только о кровных родственниках, но о всех членах тотема, т. е. систе- 1 Фрейд 3. Указ. соч. С. 11—12. 2 Там же. С. 12—13. 125 |