|
Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
Институт государства и права РАН Академический правовой университет
А. И. Ковлер
Антропология права
Учебник для вузов
Издательство НОРМА
(Издательская группа НОРМА—ИНФРА • М) Москва, 2002
УДК 340.15 ББК 67.0 К 86
Сведения об автореКовлер Анатолий Иванович, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, до 1999 г. руководитель Центра сравнитель ного правоведения Института государства и права РАН и главный редактор журнала "Государство и право", в настоящее время — судья Евро пейского Суда по правам человека, избранный от Российской Федерации. Специалист в области теории и истории права, сравнительного правоведения. Автор таких работ, как "Исторические формы демократии: проблемы политико-правовой теории" (1990); "Избирательные технологии: российский и зарубежный опыт" (1995); "Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI века" (1997) и многих других. С 1995 г. ведет спецкурс "Ан тропология права" в Академическом правовом университете. Член Российской академии политической науки, Международной ассоциации антропологии права, член-корреспондент Международной академии сравнительного права и других отечественных и зарубежных научных обществ.Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. — М.: К 86 Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА— ИНФРА • М), 2002. — 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антропологии), сравнительно молодой отрасли правовой науки на стыке истории, теории права, этнологии, биоправа. Освещаются предмет и метод антропологии права, ее эволюция как научной отрасли и учебной дисципли ны; отдельные разделы посвящены становлению правового бытия человека, особенностям правового статуса личности в традиционных обществах (индуизм, конфуцианство, ислам), в системе европейского права, а также в международно-правовом измерении. Особое внимание уделя ется правовым проблемам, возникающим в связи с новыми явлениями в семейной жизни, биологическом бытии современного человека. Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и философских вузов и факультетов, для антропологов, этнологов, историков, интересующихся проблемами права в историко-сравнитель-ном аспекте. © А. И. Ковлер, 2002
© Издательство НОРМА, 2002
Читинская обл;-,-
DH3Ji:'i>j7 Им. Л. С. Пуи;: ;.на |
ISBN 5-89123-597-8 (НОРМА) ISBN 5-16-000790-3 (ИНФРА • М) Содержание• От автора VIIВведение. Перепроизводство права или его недостаток? 1 Часть I. Антропология права(юридическая антропология) как отрасльправовой науки и как учебная дисциплина 20Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками 20 § 1. Предмет антропологии права 20 § 2. Методологические основы антропологии права 28 Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права 36 § 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии 36 § 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия 57 § 3. Юридическая антропология в России 81 Часть II. Становление "человека юридического" 104Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права 104 § 1. Табу как прототип правового запрета 106 § 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок" 117 Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный" 138 § 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней 139 § 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса 164 § 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов 170 § 4. "Право государства" и человек 181 Часть III. Право, культура, цивилизация.Человек в системе традиционного права 194 VI
Содержание
Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве 200 § 1. Homo juridicus индусской общины 200 § 2. Мир "ли" и "фа" китайца 212 Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина 227 Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ) 245 § 1. Африка 250 § 2. Сибирь 256 § 3. Кавказ 268 Часть IV. Антропология позитивного(европейского) права 274Глава 8. Европейский homo juridicus :274 § 1. Европейская правовая традиция 274 § 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом" 302 Глава 9. Человек в системе российского права 315 § 1. Правовая традиция России: где человек? 318 § 2. Личность в социалистическом праве 337 § 3. Преодоление "классового права" 357 ' Часть V. Международно-правовое измерениеправового бытия человека 375Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема межународной правосубъектности индивида 376 Глава 11. Международное гуманитарное право 388 Глава 12. Международная система защитыправ человека 397 Часть VI. Антропология права и вызовысовременной цивилизации 411Глава 13. Современная семья и право 411 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 425 § 1. Есть ли права у эмбриона? 428 § 2. Может ли человек распоряжаться своим телом? .... 436 Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство? 444 Заключение. Вклад антропологии правав "перспективное право" 463 От автораКнига, которую держит в руках уважаемый Читатель, — выполнение обещания, данного мною студентам Академического правового университета при Институте государства и права РАН, которым в течение нескольких лет впервые в России читался новый в наших юридических вузах курс "Антропология права", смело введенный в программу академиком Б. Н. Топорниным, читался "на слух" в отсутствие какого-либо учебного пособия, не считая переведенной по инициативе академика В. С. Нерсесянца книги Н. Рулана "Юридическая антропология", выпущенной в свет в 1999 г. издательством "Нор ма". (Публикация этой книги стала возможной благодаря Генеральному директору издательства Э. И. Мачульскому через пять лет мытарств по другим издательствам, не видевшим в ней "коммерческого интереса". Этим объясняется, к слову, выбор того же издательства.)Кроме того, ставшие уже регулярными летние школы по юридической антропологии, проводимые при деятельном участии директора Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тишкова, а также благодаря самоотверженной организаторской деятельности Н. И. Новиковой, сотрудницы того же Института, выявили стремление их участников (юристов, этнологов, социологов, активистов правозащитного движения) получить более систематизированные знания в этой науке. Силами энтузиастов сейчас антропология права уже преподается в десятке вузов страны, однако преподаватели и студенты, живущие вдали от Москвы, испытывают потребность в литературе и правовых документах.Все это обусловило жанр работы — учебное издание, со всеми вытекающими отсюда достоинствами и недостатками. С одной стороны, требовалось дать ясное и четкое представление об основных понятиях и методологии антропологии права, с другой - - расширить представление о проблематике антропологии права, ставшей отраслью современной на- VIII
От автора
уки о человеке. Отсюда, возможно, некоторая перегруженность работы цитатами и библиографическими отсылками: автор исходил из того, что не всем читателям, интересующимся проблемами антропологии права, доступны те источники, которые используются в современной антропологии права. Конечная цель издания — побудить читателя к само стоятельной углубленной работе по избранной теме.Автор с благодарностью примет любые пожелания (особенно критические), уточнения, дополнения по кругу проблем, вошедших и не вошедших в данное издание, по электронному адресу: anatoli.kovler@echr.coe.int. В заключение наряду с искренней благодарностью всем тем, кого автор упомянул выше, за их моральную и организационную поддержку нашего начинания, хотелось бы поблагодарить О. И. Данилюк, первого читателя моих мыслей и их технического оформителя, моих коллег по Институту государства и права РАН и Европейскому Суду по правам человека, делившихся со мной необходимой литературой и документами.ВведениеПерепроизводство права или его недостаток?Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников.Лао-цзы, VI в. до н. э.Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского мудреца --не педагогический прием и уж тем более не интеллектуальная провокация для демонстрации правового нигилизма. Просто этот пример показывает, что у разных народов различные представления о законе и праве. Для древних (и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом "фа", что и наказание за преступление) применялся только в отношении к иным народам, а также к преступникам. Обычные китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и отводящие центральное место в правопорядке Человеку, а не Закону.Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема "чело век и право" сохраняет свое значение.Право = Закон? "Роковая" черта 2000 г. побудила мно гих "мыслящих людей" обратиться к разного рода обобщениям и прогнозам относительно путей общественного развития и места в нем Человека. Особенно активны философы, социологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов такой активности пока не наблюдается, да и некогда им предаваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо везде 2 Введение
поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребована, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычного "здравомыслящего" и "уважающего себя" (вернее, знающего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его как-то не поворачивается язык. И все же...
И все же что-то подмывает задать самому себе и коллеге-юристу "неудобные" (прежде всего для профессионального самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли назвать все более увеличивающуюся в объеме и все более хаотическую массу законов, указов, постановлений, правил, распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя "маленького человека"?
Ж. Ведель, мировая величина современной юриспруденции, поразил своих коллег признанием: "Вот уже много недель, даже много месяцев, я "иссушаю" себя вопросом, внешне невинным: "Что такое право?" Это мое состояние, само по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством стыда. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры лекции по праву; я не переставал профессионально работать как юрист, будучи поочередно или одновременно адвокатом, профессором права, автором книг, советником и даже судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту первого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист, потому что ему не удалось наскрести для ответа даже нескольких крох..."1 Смятение бывшего председателя Конституционного Совета Франции можно понять: в его стране нормативный позитивизм ("буква закона превыше всего") часто подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России. Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые законы, Президент - - указы, Правительство - - постановления, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что права как меры свободы и справедливости становится больше?
В. С. Нерсесянц разводит понятия "права" и "закона", но одновременно показывает и их взаимообусловленность. Для
VedelG. Indcfinissable, mais present. Droit, 1990. № 11. P. 67.
Введение3
него право — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях. Закон же придает праву всеобщность формы1. Но гипертрофия этой формы, пугающая своей сложностью и противоречивостью даже юристов-профессионалов, все более усложняет ориентирование современного человека в системе правовых координат. Закон опутывает его тысячами нитей и делает иллюзорной его свободу. Сам же В. С. Нерсесянц пытается найти выход из кризиса современного правопонимания в развиваемой им либертарно-юридической правовой аксиологии; он "исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права)"2.
Пока одни юристы разгребают авгиевы конюшни законодательной неразберихи в судебных исках и спорах, их коллеги-теоретики пытаются найти корни отчуждения права от конкретного человека, обосновать далеко не всеми усвоенную истину о том, что подлинное, а не суррогатное, правовое бытие человека возможно лишь в развитом гражданском обществе. Другие авторы ищут выход из правового лабиринта в сближении права с цивилизационными, культурными основами жизни общества и отдельного человека, в сочетании традиционного, освященного религией и обычаем права с современным правом.
Не менее остро стоит проблема антропологизации права как отражение проблемы преодоления кризиса современной демократии, утраты ею человеческого измерения. Заформа-лизованность традиционных форм демократии, отсутствие у современной демократии инновационных потенций, а главное, интереса к отдельному человеку обусловили ее глубокий кризис, по поводу которого уже бьют тревогу многие исследователи и общественные деятели. Проблема эта, правда, не нова. О кризисе традиционной демократии писали в начале XX в.
1 См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.
2 Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 4.
4 Введение
М. Острогорский, Р. Михельс, М. Вебер. Г. Кельзен уловил опаснейшую тенденцию в развитии демократии: ее язык, ее содержание становятся все менее понятными для обычного человека. И. Шумпетер считал, что демократия стала обычным символом веры, теряющим свою рациональность1.
И современная демократия, и современное право стоят перед выбором форм своего выживания в условиях ускоряющихся процессов глобализации ("мондиализации") проблем современного мира, сметающих, как ненужную ветошь, многие из казавшихся незыблемыми, вневременными, универсальными представления о человеке и его социальном бытии. Воистину все актуальнее звучат строки Г. Гессе:
То, что вчера еще жило, светясь Высокой сутью внятного ученья, Для нас теряет смысл, теряет связь, Как будто выпало обозначение.
(Пер. С. Аверинцева)
|
|
|