Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
 Скачать 2.8 Mb.
|
|
§ 2. "Антропологический рене«тч:анс" в юриспруденции во второй пе»«тновине XX века и его последств!^* -я Довоенные годы прошли под знаком по«:в орота общественных наук к человеку, когда основным воп jid осом философии, социологии, других наук стало: что есть ч еловек? Прогресс техники, belleepoque в искусстве, архитектуре, развитие точных наук не могли помешать осознан: т-^сю наиболее прозорливыми мыслителями бесперспективно -сти наращивания "позитивного знания" при игнорирование^ самого человека как первоисточника смысловых ценностей: этого мира. Максимилиан Волошин, в свое время прошедт т т ий через увлечение антропософией, в свойственной ему с|р»«рме поэтического философствования выразил эту [человек], *Эанъя. <...> Разум Есть творчество навыворот, и oВспять исследил все звенья миро Разъял вселенную на вес и на Пророс сознанием до недр природ* t=*i, Вник в вещество, впился как парсм-зит В хребет земли неугасимой боль-но „ К запретным тайнам подобрал т-с—ггючи, Освободил заклепанных титанов _, Построил им железные тела, Запряг в неимоверную работу: Преобразил весь мир, но не себя, Он заблудился в собственных И стал рабом своих же гнусных (М. Волошин. Путями Каина, 6) Шок двух мировых войн побудил мног ж-ix творчески мыслящих деятелей науки и культуры отпр« s» виться на поиски 3 «ан тропология права» 58 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки "подлинного бытия" человека, человеческих оснований всего сущего1. Наконец, "проняло" и юристов: благодаря работам антропологов стало очевидно, что правовое бытие человека может протекать и без острых конфликтов и противоречий, коими насыщена (и кормится этим) современная юриспруденция. Необходимо было найти ту нить, которая вывела бы современное право из кризисного состояния, о котором мы говорили выше. Такой нитью стало соединение усилий специалистов двух наук, уже более ста лет тяготеющих друг к другу, — этнологии и юриспруденции (примечательно, что с опозданием на полвека такая же тенденция наблюдается сейчас в становлении российской юридической антропологии). Семена, посеянные Ф. Боасом и Б. Малиновским, дали свои всходы... Соединение воедино усилий этнологов-антропологов и юристов означало, что отныне юридическая антропология пойдет именно по пути синтеза знаний, которые юриспруденция в силу особенностей своей методологии не в состоянии добыть самостоятельно. На первых порах юридическая антропология развивалась в тени юридической этнологии, но с активизацией юридико-антропологических исследований в 60—70-е гг. на материале развитых стран и по проблемам правовой системы этих стран (например, проблемам правовой социализации) "экзотический" налет на юридической антропологии постепенно исчезал и она приобретала все более самостоятельное состояние, оставляя юридической этнологии собственное поле для исследований. В разных странах антропологизация правоведения проходила по-разному. В Америке и Канаде правоведение активно использовало наработки психологов и социологов (особенно бихевиористов) для исследования взаимовлияния различных культур, поведенческих установок на правовую культуру различных меньшинств и выработки рекоменда- 1 Проследить этот поиск можно в глубокой по содержанию (несмотря на одиозное название — иначе бы книга не вышла) работе: Буржуазная философская антропология XX века / Отв. ред. Б. Т. Григоръян. М., 1986. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 59 ций по их интеграции в основную (real american) правовую культуру1. В Великобритании, где проблема меньшинств не стояла так остро, акцент был сделан на совершенствовании правовых форм организации социальных систем и включении в них всех социальных категорий граждан - - фактически юристы обслуживали обширные социальные программы правительства. По этому же пути двигалось правоведение скандинавских стран. Во Франции традиционно велик удельный вес теоретиков-эссеистов в ущерб эмпирикам англосаксонской формации; помимо наработок теоретических проблем юридической антропологии, в круг интересов французских юристов-антропологов входит изучение таких форм выражения правового бытия человека, как религия, мифология, устное фольклорное творчество, а также — что особенно ценно — обновления методологии правовых антропологических исследований, где главным достижением стала школа структурной антропологии во главе с К. Леви-Стросом. В странах, получивших независимость, со всей остротой встала проблема снятия наиболее острых противоречий между традиционным правом и унаследованным западным правом как публичным, так и гражданским, остающимся непонятным и потому отторгаемым большинством населения. Не ставя перед собой задачу дать исчерпывающую картину развития всех школ в современной юридической антропологии, остановимся кратко на наиболее типичных и влиятельных — американской, британской, французской и индийской. 1 Рекомендуем обратиться к популярной (без ущерба ее научности) книге: Kluckhohn С. Mirror for Man. The Relation of Anthropology to Modern Life. N. Y.; Toronto, 1956 (русский перевод: КлакхонК. К. М. Указ. соч.). В ней читатель проследит основные этапы развития американской антропологии и частично юридической антропологии, а главное, познакомится с проблематикой исследований современной антропологии, ее методологией и технологией — и все это в занимательной, нескучной для чтения форме. 60 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки Американская антропология права В 1941 г. в издательстве университета штата Оклахома вышел фундаментальный труд1, посвященный праву индейцев шей-енов — событие само по себе значительное. Знаковым моментом стало, однако, то, что авторами были антрополог Эдвард Адамсон Гобель и один из известнейших американских юристов Карл Ллевеллин — произошла долгожданная встреча двух наук. Оригинальностью труда было использование решений, вынесенных индейскими судами по различным спорам. К. Ллевеллин на основе сведений, собранных Э. А. Гобелем, применил методику изучения права по судебным решениям с той, однако, разницей, что речь шла не об обычных судах, а о традиционных органах правосудия индейцев, не входящих в официальную судебную систему. Другой особенностью труда, написанного в традициях "юридического реализма", было то, что в нем норме было отдано предпочтение перед процессом— "перекос", исправленный сорок лет спустя другим тандемом: антропологом Дж. Комаровым и юристом С. Робертсом2, а позднее и самим Э. А. Гобелем3. Задержим наше внимание на доктрине "юридического реализма", наложившей глубокую печать на работы Э. А. Го-беля и всю американскую юридическую антропологию. Наследница социологический юриспруденции Холмса, Паунда, Кардозо, она вписывается в общее направление английского утилитаризма и американского прагматизма. Она придает меньшее значение фиксированным нормам права, чем самому судебному решению как источнику права; эти нормы как бы очерчивают параметры будущего судебного решения, но не подменяют его и тем более не контролируют его: "beforeruleswerefacts; inthebeginningwasnotaWordbutaDoing" ("перед правилами были факты; вначале было не слово, а дело")4. Задача 1 См.: Hoebel E. A., Llevellyn К. N. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence. 1941. О значении этой работы для юридической антропологии см.: Twining W. Llewellyn and Hoebel: A Case Study in Interdisciplinary Collaboration// Law and Social Enquiry. Uppsala; N. Y., 1981. 2 См.: Comaroff K. L., Roberts S. Rules and Processes. The Cultural Logic of Dispute in African Context. Chicago, 1981. ;!. См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. Cambridge, 1954. 4 См.: Cardoso B. The Growth of the Law. N. Y., 1924. P. 52. Сравним: "Право есть собрание правил, которые признаются, толкуются и применяются к конкретным ситуациям государственными судами" (MaclverR. I. Society: Its Structure and Changes. N. Y., 1932. P. 272). Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 61 юриста-антрополога состоит в том, чтобы понять поведение игроков на юридической сцене и по возможности приблизить правила игры к реальной жизни: "...то, что делают для разрешения конфликтов официальные стражи закона (судьи, клерки, адвокаты, шерифы) и есть само по себе право" — таков, образно говоря (на самом деле мы вольно цитируем Ллевеллина), основной постулат правового реализма. Право имеет конечной целью урегулирование конфликтов и восстановление мира между враждующими сторонами и в обществе в целом. Американские юристы-антропологи руководствуются при этом "методом конфликтных ситуаций" (troublecasemethod), который анализирует сначала поведение сторон в конфликте, поведение третьей стороны, затем прогнозирует реакцию сторон в конфликте на возможное судебное решение, реакцию на него группы в целом, а также моделирует схожие ситуации в будущем. В конечном счете это доктрина, в центре которой находится судья на службе у конкретных людей. Лабораторией же для сравнительной оценки эффективности этой доктрины была система правосудия индейцев, благо что не надо было совершать дальних опасных и дорогостоящих путешествий и затевать очередную реформу с неясным результатом. До того как выпустить совместный с Ллевеллином труд, Гобель предпринял самостоятельное исследование политической организации и законотворчества индейцев команчей1, народа без жесткой племенной организации, у которого особым авторитетом пользуются мировые судьи, но у которого есть и своеобразный корпус "блюстителей права" (championsoflaw), употребляющих силу для того, чтобы восстановить порядок и справедливость, например силой вернуть украденную вещь. Правовой идеал команчей — это свобода действий человека, но в отношении убийц действует lextalionis, а наказанием за несанкционированное колдовство служит публичное линчевание. И Гобель предлагает признать за правом возможности применения физической силы в качестве соци- 1 См.: Hoebel E. A. The Political Organisation and Law -- Ways of the Comanche Indians // Memoir of the American Anthropological Association. Vol. 42. No. 3. Menasha. Wise., 1940. 63 62 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки ально признанной привилегии какого-либо лица или группы. Задаваясь вопросом, есть ли у команчей право, он отвечает: да, есть, но их право не институционализировано, юридический акт совершается только как ответ на определенную опасность, способы правового воздействия на человека (legalproblems), ограничивающие почти абсолютную индивидуальную свободу, вводятся в действие без какого-либо участия судебной или полицейской власти. Гобель вместе с Ллевеллином формулирует основные функции права в так называемом "примитивном обществе": - lawjobs - - разрешать конфликтные ситуации, пре дупреждать отклоняющееся поведение и "выпрямлять" его; — juristicmethod— совершать необходимые юридические действия с помощью уполномоченных обществом лиц или групп; - lawways — приводить нормативные правила в соот ветствие с потребностями жизни. Авторы восхищены правовым гением (legalgenius), юридической поэтичностью (juristicpoetry) индейцев, умеющих приспосабливать освященные религией и традициями нормативные правила к различным ситуациям. Их предводители, беря на себя роль мировых судей, добиваются единодушного одобрения своих решений обеими сторонами, проявляя гибкость, изобретательность в аргументации, сдабриваемой хорошей дозой морализаторства. В работе "Право первобытного человека" (1941), написанной на материале исследования правового быта семи народностей --от эскимосов Гренландии до ашанти Ганы, Го-бель делает более широкие теоретические обобщения. Во-первых, право имеет под собой культурную основу (culturalbackgroundoflaw) и выражается в моделях поведения. Во-вторых, "примитивное право", как и право современное, имеет четыре назначения - - нормативное, регулятивное, судебное и принудительное. Суд существует в том или ином виде у всех народов независимо от уровня их социальной организации. Правовые отношения носят межличностный и двусторонний характер. Гобель различает право индивида на какую-то привилегию (privilegeright) и право требовать от дру- Глава 2. Традиции и современность в антропологии права того соблюдать твои права (demandright), отсылающее к понятию обязанности (duty). Положим, у А. есть demandright, по которому он может принудить В. выполнить свои обязательства; если у А. есть privilegeright, он свободен вести себя как хочет по отношению к В., у которого нет никаких средств принуждения против него: у В. в таком случае нет demandright, поскольку у А. нет dutyвести себя тем или иным образом. В этом смысле возмездие (feud) является отсутствием права, поскольку убийство не признается ни одной из сторон как privilegeright. Порывая с эволюционистской традицией Мэна, для которого первобытное право было неразрывно связано с кровной местью и отношениями господства-подчинения, Гобель доказывает на огромном эмпирическом материале (которого не было за сто лет до него у Мэна), что "человеческие общества с самого начала встали перед проблемой поддержания мира и внутренней гармонии" и что "у каждого общества есть способы избежать кровавого возмездия или остановить его"1. Антрополог как бы встречается с юристом и оба заявляют: наше современное международное право есть первобытное право в мировом масштабе; создание реалистической системы мирового права предполагает провести чистку базовых постулатов многих правовых систем современности с тем, чтобы вывести общие постулаты, на которых можно будет выстроить мировой правовой порядок2. Ни больше, ни меньше! Утопия? А разве Всеобщая декларация прав человека не есть первый шаг в создании мирового права человека, риторически вопрошает Гобель... Британская социальная антропология Как уже отмечалось выше, британская антропология права пошла, в основном, по пути юридизации социальной антропологии. Британская традиция социальной антропологии восходит к шестидесятым годам XIX в., являя собой специфи- 1 Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. P. 329—330. 2 Так (увы, скороговоркой) можно резюмировать заключительный раз дел этой книги, названный "The Trend of the Law" — "Тенденции раз вития права" (Ibid. P. 330—333). |