Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
 Скачать 2.8 Mb.
|
|
Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками § 1. Предмет антропологии права Проблемы, поставленные выше (возможно, в намеренно заостренной форме), подводят нас к осознанию необходимости развивать в рамках общей юриспруденции особую отрасль, обращенную непосредственно к человеку, его правовому бытию. Речь идет о сравнительно новой для нас дисциплине -- антропологии права или юридической антропологии (вопрос вкуса — что ставить на первое место - "человека" или "право"). Как видно из названия этой дисциплины, она вбирает в себя как проблемы общего знания о человеке (антропология — наука о человеке), так и проблемы права. Собственно антропология как наука о происхождении и эволюции человека получила в последние десятилетия углубленную специализацию благодаря обращению к открытиям этнографов, археологов, историков, филологов, ученых других отраслей знания. С одной стороны, она продолжает изучение человека в его целостности, в строении его тела и особенностях морфологии -- это антропология в биологическом смысле, которая соотносит во времени и пространстве разновидности биологических характеристик человека1. С дру- 1 Рекомендуем для более углубленного понимания проблем современной антропологии работу: Клакхон К. К. М. Зеркало для человека: Введение в антропологию. Пер. с англ. СПб., 1998. Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 21 гой — многие общественные науки заявили свои права на изучение человека. Философское осмысление проблем человека является одним из фундаментальных разделов философии и стало причиной появления ее отдельной отрасли — философской антропологии1. Обращение к изучению социальных условий жизни человека, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности, анализ его культурных потребностей и проблем творчества вызвали к жизни такие становящиеся все более автономными отрасли знания, как социальная антропология, выделившаяся из социологии, и культурная антропология, выделившаяся из культурологии. В свою очередь, социология и политическая наука обращались к первичному опыту социальной жизни, на основе которой наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. При этом все чаще использовались сведения, доставляемые наукой, изучающей генезис социальных форм человеского бытия, — потестарной этнографией (от лат. potestas— власть)2. В последнее время большую активность проявляют этнологи и этнографы, которые в силу потребностей углубления своих исследований обращаются к проблемам отдельного человека как частицы этноса. Именно они вплотную подошли к проблемам правовой охраны самобытности коренных малочисленных народов, проблемам сочетаемости правовой системы аборигенов (берем это слово в его изначальном смысле — коренных жителей) и правовой системы, привнесенной, а чаще — насильно навязанной извне. Не случайно поэтому именно этнологи выступили в нашей стране пионерами разработки проблем правовой антропологии изучаемых ими этносов. "Центральным моментом антропологического изучения правовых систем является их культурно обусловленный плюралистический характер, в том числе их частое сосуществование 1 Из работ последних лет отошлем к следующим: Гуревич П. С. Философская антропология: Учебное пособие. М., 1997; Валъверде К. Философская антропология. Пер. с исп. М., 2000. - См. фундаментальный труд: История первобытного общества. Т. 1. "Общие вопросы: Проблемы антропосоциогенеза". М., 1983; Т. 2. "Эпоха первобытной родовой общины". М., 1986; см. также: Куббвлъ Л. Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988. 22 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки внутри единой национальной или региональной "централизованных" правовых систем"1, — такое мнение высказывает директор Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тиш-ков, один из самых активных сторонников развития этой отрасли науки2. Более того, в пылу увлечения антропологической проблематикой некоторые этнологи высказывают не совсем (и даже совсем не) бесспорную идею о том, что "антропологию условно можно рассматривать как часть этнологии"3. Здесь мы вплотную подходим к определению юридической антропологии. Изучение общественного бытия человека на различных стадиях его эволюции и в различных географических зонах требовало собственного предмета и собственной методологии исследования. К истории развития юридической антропологии мы обратимся позже, а сейчас постараемся свести воедино несколько определений юридической антропологии. Пионер внедрения этой дисциплины в учебные курсы французских университетов Норбер Рулан дает такое определение в карманном издании своего учебника "Юридическая антропология": "Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства, изучает процессы юридизации, свойственные каждому обществу и стремится выявить их внутреннюю логику"*. В этом определении акцент сделан на познавательной стороне юридической антропологии с точки зрения выявления причинности появления или развития тех или иных правовых установлений. Более емкую, на наш взгляд, характеристику дает юридической антропологии академик В. С. Нерсесянц в своем предисловии к русскому переводу другого учебника Н. Рулана: "Юридическая антропология - наука о человеке как 1 Тишков В. А. Антропология права — начало и эволюция дисциплины // Юридическая антропология: Закон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 10—11. 2 На работы других авторов-этнологов, разрабатывающих проблемы пра вовой антропологии, укажем ниже. 3 Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 10. 4 Rouland N. L'anthropologie juridique. (Serie "Droit fondamental"). P-, 1980. P. 7. Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 23 социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней"1. Как теоретик и историк права В. С. Нерсесянц выделяет в этом определении суть правового бытия человека как существа социального и подчеркивает эволюционный характер правовых форм общественной жизни. Начиная свой курс антропологии права в 1995/96 учебном году в Академическом правовом университете, я надиктовывал студентам такое определение этой, тогда еще экзотической, дисциплины: "Юридическая антропология (или антропология права) — это научная и учебная дисциплина, которая путем анализа устных или письменных памятников права, практики общественной жизни исследует процессы юридизации человеческого бытия, свойственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится выяснить закономерности, которые лежат в основе социального и правового быта человеческих общностей". Давалось и более краткое, почти обиходное, определение (для лучшего запоминания): "Юридическая антропология изучает правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современных". При этом я предупреждал студентов о том, что юридическая антропология должна рассматриваться не как наука, обращенная исключительно в прошлое, не как некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на принципе познания взаимодействия традиционных и современных правовых систем, их синтеза — познания, имеющего своей целью адекватное представление о правовом бытии человека. Освоение базовых положений юридической антропологии как учебной дисциплины позволит углубить представление о состоянии современного права, его генетических кор- Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина // Рулан Н. Юридическая антропология. Пер. с франц. М., 1999. С. 1. 24 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки нях и эволюции, но не абстрактно, как "вещь в себе", а применительно к отдельному человеку. Пафос российской юридической антропологии виделся также и в том, что начавшееся освобождение человека и гражданина от всевластия тоталитарного Государства требует сломать саму логику традиционного юридического мышления, для которого право есть исключительно монополия Государства, а человек является объектом правового воздействия Государства. Курс юридической антропологии являлся в определенной степени "пробным" и ограничивался в рамках отведенного времени (20 часов) постановкой отдельных проблем. В частности, акцент был сделан на применении методологии юридической антропологии к институтам публичной власти. За пределами курса, к сожалению, остались такие проблемы, как система возмездия и уголовная система, семейно-брач-ные отношения, отношения обмена товарами и услугами и другие, хотя эти проблемы могут и должны освещаться, например, в общетеоретическом разделе и в исторических разделах программы как наглядная иллюстрация тех или иных положений. Предлагавшаяся будущим правоведам программа курса юридической антропологии состояла из следующих разделов: вводный раздел; теоретические основания юридической антропологии; традиционное право; правовая культура как феномен цивилизации; антропология современного права1. Подобная тематика "краткого курса" позволяла тем не менее пробудить интерес молодых юристов к проблеме "человеческого измерения" современного права, увидеть истоки многих современных норм права в доисторических формах правового запрета — в табу, мифологии, религии, культуре разных народов, преодолеть "евроцентристское" видение современного права и как следствие этого — увидеть удивительное разнообразие современных правовых систем. Последнее обстоятельство особенно важно иметь в виду, когда курс 1 Расшифровку содержания этих разделов см: Ковлер А. И. Юридическая антропология как учебная дисциплина // Homo Juridicus. Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 58—65. Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 25 антропологии права дополнялся читаемым мною совместно с И. Ю. Богдановской курсом сравнительного правоведения, где современная правовая география была раскрыта детальнее, но все же на основе общих методологических установок, раскрытых в курсе юридической антропологии, прежде всего установки на то, что право является продуктом определенной культуры, а точнее — определенной цивилизации. Разумеется, возможны различные варианты содержания курса. В. С. Нерсесянц обрисовал контуры "идеального" курса: "В предметную часть данной юридической дисциплины входят, правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т. п.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учебной дисциплины, таким образом, находится все правовое многообразие и богатство человечества (и составляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-историческом бытии"1. Нельзя не согласиться и с мнением В. В. Бочарова, считающего необходимым ввести в перечень объектов исследования современной антропологии права различные правовые субкультуры: молодежную, армейскую, криминальную и т. п.: "Эти сообщества всегда находятся на периферии основного общества, противопоставляя, как правило, себя последнему. Это определяет формирование у них достаточно жестких регулятивных систем (обычно правовых), призванных сохранить их культурную идентичность в условиях "враждебного" окружения, т. е. противостояния основному обществу. Подобное положение данных субкультур относительно общества Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дис циплина. Предисловие // Рулан Н. Указ. соч. С. 1. «Антропология права» 26 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки определяет, по всей видимости, типологическое сходство данных обычно-правовых систем с аналогичными системами в традиционных культурах (квазиродственные отношения, социально-возрастное право и т. д.)"1- Надо отметить, что подобные исследования уже активно ведутся за рубежом в рамках именно антропологии права, так что включение этой проблематики в расширенный курс антропологии права более чем желательно. В дальнейшем при расширении курса юридической антропологии предполагается ввести дополнительный раздел под условным названием "Основные правовые отношения", в который войдут такие темы, как родственные отношения, отношения собственности и земельные отношения, договорные отношения, системы возмездия и уголовная система (эти проблемы поставлены в переведенном учебнике Н. Рулана). Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека проблемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения конфликтов; система доказательств и т. п.). Для теоретиков права потребуется более углубленное, чем в нашем курсе, изучение механизмов правовой "аккультурации" и внедрение современного права в традиционные правовые системы; особенно важно при этом заострить внимание на проблеме восприятия человеком новых норм. Юристы-процессуалисты наверняка обогатят юридическую антропологию анализом судебных и внесудебных способов урегулирования конфликтов, самого ритуала гражданского или уголовного процесса, не всегда совпадающего с нормативно отрегулированной процедурой. Так называемые "альтернативные процедуры", получившие распространение в современном мире (профессиональный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды, суды для семейных конфликтов и т. п.), свидетельствуют о том, что все более усложняющаяся система со- 1 Бочаров В. В. Антропология права: Антропологические и юридические аспекты // Человек и право. М., 1999. С. 29. Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 27 временного позитивного права провоцирует поиск более ясных и простых процедур решения общественных конфликтов, обращение к истокам правового порядка, когда право было сведено к необходимым мерам и было больше нацелено на отношения этики, чем на обязывающие фиксированные нормы. Наконец, сравнительное правоведение позволяет утверждать, что тенденция к универсализации современного права не означает его нормативной униформизации. Достаточно привести в качестве примера так называемое "коммунитар-ное право", т. е. право Европейского Союза, в котором, скажем, в области семейного права Ирландия сохраняет свой особый правовой режим. Эта проблема, похоже, вписывается и в более широкую проблему правового плюрализма. Нельзя исключить и того, что если сохранится довольно высокая динамика развития и распространения в нашей стране антропологии права, то от нее сможет и должна отпочковаться достигшая уже определенной методологической п предметной самостоятельности отрасль -- этнология пра-на, находящаяся на стыке этнологии и права1. Это стало особенно актуально на фоне большого успеха (прежде всего для отечественной науки) проходившего в августе 1997 г. в Москве XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза антропологических и этнологических наук2 и других научных конференций по проблемам обычного права и правового плюрализма. "Головокружение от успехов" может подвигнуть отечественных антропологов и этнологов на сомнительный по конечным результатам "подвиг" - начать самостоятельно разрабатывать теоретические проблемы юридической антропологии, привлекая юристов разве что для сверки (своего рода цензуры) юридической терминологии. Думается, антропологи и этнологи заслужили лучшей участи — развивать на- ' См. постановку проблемы в ее прикладном значении в работе: Пер-шиц А. И., Смирнова Я. С. Этнология права // Вестник РАН. 1997. Т. 67. № 9. С. 792—807. Материалы Конгресса см.: Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999. 28 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки уку юридической этнологии в сотрудничестве с юристами, опирающимися, в свою очередь, на достижения современной юридической этнологии, от такого сотрудничества, исключающего подмену одной отрасли науки другой, выиграет в конечном счете и юридическая -этнология, и антропология права. В то же время нужно иметь в виду, что антропология права (юридическая антропология) — составная часть процесса антропологизации современной общественной науки, вновь обретающей свой гуманитарный облик, значительно утраченный на волне увлечения формализованными методами исследования общественных процессов. По этой причине она как никогда нуждается в координации своих исследовательских возможностей с потенциалом других наук. Но прежде ей потребуется, наконец, определиться с собственной методологией. Тогда произойдет разделение объектов исследований и с этнологией права, и с другими "юридизирующимися" общественными науками. § 2. Методологические основы антропологии права На неизбежное различие методологий юридической этнологии и юридической антропологии указывает Н. Рулан1. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг ДРУГУ) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы различных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической этнологии. Однако отметим прежде всего общие методологические исходные позиции обеих дисциплин. Прежде всего необходим отказ от собственных национальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу- 1 См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. "Me4hodologie". P., 1988 (к сожалению, в русском переводе его книги пришлось пожертвовать именно этой главой — и, как оказалось, напрасно). Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 29 чая иное общество самым большим заблуждением было бы считать его недоразвитым по отношению к собственному обществу. К. Леви-Строс в своей блестящей книге "Первобытное мышление"1 показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании тысячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, что ее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Неизвестно еще, чей внутренний мир богаче - - европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро—работа— телевизор—постель, либо мир африканского охотника, ежедневно рискующего жизнью и поэтому особо остро воспринимающего ее. Очевидно, что оба они просто разные. Так вот, способность признать право другого быть другим, понять логику этой "инаковости" и есть первая заповедь как этнолога, так it юриста. Для юриста, ничего иного в стадии студенчества не научавшего, кроме римского и европейского права, это осо-пенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире. Исполнение этой заповеди возможно лишь при условии лнания "языка" изучаемого предмета — языка если не в его прямом (этнолингвистическом) значении, то в значении ка->рий и понятий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Далее, необходимо мобилизовать свои знания и свое вообра- tine, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявляем интерес. Наконец, надо с особой тщательностью отобрать источники информации, дабы не потонуть в них2. Но это, возразят нам, исходные точки отсчета, общие для многих гуманитарных наук. Это так, но применительно к нашему предмету они имеют особое прикладное значение. ажем, как понять логику общества, в котором господству- ем.: Леви-Строс К. Первобытное мышление. Пер. с франц. М., 1994. () гсылаем к работе: Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XVII. "Место антропологии среди социальных наук и проблемы, возникающие при ее преподавании". М., 1985. С. 305—364. 30 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки ет устное право, ведь наша юридическая культура веками является письменной культурой? Ниже мы подробнее рассмотрим общинную модель общественных отношений, в которой господствует устное право. Сейчас же нам важно уяснить, что устное право представляет собой особый способ общения между людьми. Наряду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности путем обмена товарами и услугами, устное право, регулирующее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связует воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями. С методологической точки зрения нам важно распознать это право. Позже мы поговорим об этом подробнее, а пока укажем лишь на формы, в которые облекается устное право. Прежде всего это различного рода запреты - - табу, генотип современного правового запрета. Как и в счастливом детстве каждого из нас, в эпоху "детства" человечества важнейшим интрументом правового воспитания был окрик "нельзя!". Рудименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освящение библейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы и легенды, в которых зачастую отражаются отношения родства и социальная структура так называемых сегментарных обществ, т. е. обществ, состоящих из определенных групп-сегментов. Это присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осознанию человеком своей принадлежности к определенной общности. Блестящие примеры такого эпоса: киргизский (точнее, кыргызский) эпос "Манас" и карело-финский "Калевала". У австралийцев и африканцев этническую и клановую принадлежность человека, а следовательно, правовую связь с этносом и кланом определяет тотем — священный символ, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей (вспомним почти мистическое отношение военных к полковому знамени). Важнейшими источниками по изучению механизма социализации индивида служат пословицы и сказки: в них подчас на- Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 31 глядно проступает источник того или иного правового установления (скажем, обычай хоронить вместе с воином его коня, дабы избежать дальнейших споров о принадлежности последнего). Свидетельством персонализации статуса человека являются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество. Не случайно переход человека из одного состояния в другое -- рождение, замужество, смерть — сопровождается присвоением имени, сменой фамилии или наречением другим именем (например, у многих народов не принято именовать умершего по имени, которое переходит новорожденному, покойному же присваивается новое имя, типа "тотко-торыйпокинулнас"). В добавление к указанным источникам устного права современный антрополог, этнолог или юрист прибегает и к более сложной методологии - - изучению институтов, непосредственно связанных, скажем, с урегулированием конфликтов или с санкциями (так называемый институциональный анализ устного права). Яркий пример - - изучение института суда или судьи в различных обществах. Однако нередко институциональных характеристик явно недостаточно: они либо утрачены, либо искажены последующими модификациями или неверными интерпретациями предыдущих исследователей. Остается одно — включенное (полевое) наблюдение поведения людей, служащих объектом исследования. Все выдающиеся ученые-антропологи прибегали к этому методу: наш знаменитый соотечественник Н. Миклухо-Маклай много лет прожил у папуасов Новой Гвинеи, да и сейчас каждый уважающий себя и свою профессию этнолог стремится попасть в экспедицию (это, увы, не всегда понимают начальники от науки, постоянно урезающие расходы на экспедиции). Конечно, проводя включенное наблюдение с целью исследовать модели правового поведения, исследователь должен сконцентрировать свое внимание именно на правовом пли квазиправовом аспекте жизни изучаемого объекта, нередко жертвуя бьющим в глаза экзотизмом. (Изучающие юридическую антропологию студенты нередко на семинарах пускаются в описание внешней стороны того или иного обряда, смакуя его внешние детали, забывая за этим увлекательным занятием показать суть, правовой первоисток этого обряда.) 32 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки Наконец, вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы правового регулирования, так и средств правового регулирования. Так, является аксиомой, что в обществах с недостаточно развитыми производительными силами очевидно гипертрофирована правовая регуляция воспроизводства самого человека: семейно-брач-ные отношения, филиация родства, отношения внутри сообщества по половозрастным категориям и т. д. Что касается агентов и средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других — это отдельные агенты правового регулирования: вожди, судьи; средства регулирования тоже бывают разные — от обрядов инициации до оглашения новых правил на сходке общинников. Выше мы оговорились: наряду с общей для этнологов и юристов методологией исследования антропоправовых явлений у юристов по необходимости есть и свои собственные методы исследования, как есть они, естественно, и у этнологов. Современный уровень развития сравнительного правоведения позволяет утверждать, что граница между так называемым современным (читай: европейским) правом, основанным на текстах конституций, кодексов и законов, и традиционным правом, основанным на религии и нравственно-этических установках, не является непреодолимой. Признание правового плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноор-ганизованных обществ делает необходимым применение сравнительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homojuridicus. Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и микросравнения, это избавляет нас от необходимости их детального рассмотрения1. Напомним только, что срав- 1 Отсылаем к работам: Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. От теории сравнительного метода к науке сравнительного права. М., 1993. С. 47—50; Он же. Сравнительное правоведение. Тема 2. "Методология сравнительного правоведения". М., 2000; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. Гл. III. "Методология сравнительного правоведения". М., 1996; Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Пер. с нем. Глава "Метод сравнительного права". М., 1995. С. 46—75. Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 33 пение на макроуровне обычно применимо к сравнительному исследованию правовых семей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т. п. Микроуровень характерен для сравнительного исследования какого-либо института (например, брака и развода, залога и т. п.) или даже отдельных норм материального или процессуального права. Но в обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для получения объективно значимых результатов. Во-первых, необходимо признать универсальность правовых категорий, применяемых к объектам сравнения. Скажем, если вы изучаете институт семьи, то необходимо применять понятие семьи к ее различным формам — моногамной и полигамной, многочисленной и так называемой "нуклеарной", гетерогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы достигаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас "анормальных", этого бытия. Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее, его границ, географических, исторических, тематических. Поясним на примере анализа систем родства. Если мы интересуемся географическими различиями форм родства, то лучше взять за объект анализа систему родства обществ общинного типа (скажем, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В первом случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором - - родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас будут интересовать правовые формы матрилинейного и патрили-iгенного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В тематическом плане у нас большой выбор: от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот. Если нас, к примеру, заинтересовала участь сирот в различных обществах, то мы с удивлением обнаружим, что это понятие присуще так называемым современным цивилизованным обществам, в то время как в традиционных обществах оставшиеся без родителей дети автоматически усыновляются родственниками отца или матери и приобретают статус полноправных детей со всеми вытекающими последствиями, в том числе с точки зрения приобретения прав на наследство. 34 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. Скажем, нас интересует проблема правового плюрализма. Забегая вперед, отметим работы супругов фон Бенда-Бенкманн, голландских исследователей, известных российским антропологам. По мнению Ф. фон Бенда-Бенкманна, существуют три измерения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового сравнения. Учитывая, что каждое общество обладает одновременно правом "общего" назначения, выражаемым абстрактными предписаниями (такому-то правонарушению соответствует такая-то санкция), и правом "конкретным" (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составляющая — это признанная обществом распространимость общего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу особенно привержены западные общества. Вторая переменная касается степени ограничения общим правом автономии членов общества: здесь сталкиваемся с извечной проблемой добровольного согласия членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному. Третья переменная оценивает степень интенсивности связей между "общим" и "конкретным" правом: в некоторых обществах нередко случается так, что "конкретное" право не очень-то жестко привязано к праву "общему", что нормативные предписания не всегда обеспечены с точки зрения всеобщей обязательности их исполнения (думается, россиянам понятно, о чем речь...). Здесь мы подошли к ключевой методологической проблеме антропологии права, да и всего современного правоведения в целом: что брать за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Н. Рулан считает это проблемой идентификации права1. По сути, речь идет о том, руководствоваться ли испытанным временем нормативистс-ким подходом, исследуя прежде всего в традициях позити- 1 См.: Рулан Н. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ // Юридическая антропология. С. 43—50. Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 35 визма норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения нормы, т. е. избрав функциональный подход. Например, у этнолога В. В. Бочарова нет сомнений: "Современная антропология права исследует обычно-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия"1. С ним можно было бы согласиться, если действительно ограничить предмет юридической антропологии изучением функционирования систем обычного права, где норма в ее позитивном смысле имеет второстепенное значение, но современные правовые системы — более сложное явление, во многих из них доминируют традиции писаного права, к которым человек успел приспособиться. Кстати, глубокий знаток обычного права М. А. Супатаев придерживается иного мнения. Для него понимание права как явления культуры "не исключает возможности выявления собственно юридической характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явлений юридические"2. Он считает, что технико-юридические качества и признаки права несводимы к формальной определенности и регулятивности, что с правовыми нормами входят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др. — и делает вывод, который мы полностью разделяем: "По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действительности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя последнее в некоем неуловимом и "общем" чувстве права"3. По- ' Бочаров В. В. Указ. соч. С. 29. Супатаев М. А. О понимании права // Юридическая антропология: -Чакон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 45. ; Там же. С. 46. 36 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки зднее мы убедимся, что на разных этапах и в разных измерениях правового бытия человека на первое место выступает то та, то другая сторона права и поэтому вряд ли методологически оправданно их противопоставление. Наш замечательный юрист Р. 3. Лившиц (светлая ему память), одним из первых в отечественной науке обосновавший взгляд на право как на средство общественного согласия и социального компромисса, рассматривал правовые нормы и правовые отношения в прочном единстве как неразрывные части правовой материи, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения — разные проявления права1. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому. Удивительно ясно мыслили наши учителя. |