Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
 Скачать 2.8 Mb.
|
|
Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права § 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии Подходя к истокам антропологической традиции в юриспруденции, испытываешь искушение дойти до ее самых глубинных корней. Хочется начать, скажем, с эллинистической естественно-правовой идеи либо с римского юриста Домиция Ульпиана, ибо именно он, будучи главным юридическим советником императора Александра Севера, разделил право "Нормы права — это прежде всего правила поведения, получившие чаще всего государственную апробацию и потому обладающие потенциальной принудительной силой. Таковы законы — основные, важнейшие нормы права, а также подзаконные акты, судебные решения, обычаи. Особенность обычаев в том, что они не всегда получают государственную апробацию, их нормативность основана не на силе государства, а на авторитете общественных традиций. <...> Отношения, входящие в сферу права, — это часть общественных отношений. <...> Право охватывает не все общество, а лишь ту его область, которую принято именовать сферой правового регулирования" (Лившиц Р. 3. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992). Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 37 на публичное и частное, отнеся к последнему все, что касается интересов отдельных лиц. Но при таком подходе неизбежно становишься на путь так называемого "портретного" изложения, широко применяемого в истории политических и правовых учений. Такой всеядный энциклопедизм вряд ли плодотворен для ознакомления студентов с основными идейными истоками современной антропологии права — lesarbrescachentlaforet("за деревьями не видно леса"), говорят французы. Еще менее продуктивен оправдавший себя в курсе всеобщей истории государства и права географический принцип подачи материала, наложенный на более или менее строгую хронологическую канву от Древнего Египта, Вавилона через античность и Средние века к Новому и Новейшему времени. И в том, и в другом случае нам пришлось бы ощутимо утяжелить курс. Очевидно, что придется ограничиться проблемным подходом, хотя изредка погрешим и "портретным", и "географическим" изложением. Частично эту задачу разрешил Н. Рулан в главе II "Эволюция проблематики юридической антропологии" своего учебника - - название главы говорит само за себя. Но и в этом случае явно возобладала привычка историка права, каковым остается Н. Рулан, идти по испытанному пути "портретного метода". К тому же Н. Рулан относит зарождение юридической антропологии ко второй половине XIX в., пику европейского юридического эволюционизма, испытавшего в результате колонизации шок соприкосновения с иными правовыми культурами. Представляется, что предыстория современной юридической антропологии берет свое начало раньше1. Великие географические открытия со всей остротой поставили вопрос: Уже в записках Марко Поло о быте и нравах народов, которые встречались ему по пути в Китай, можно обнаружить мысль о необходимости признавать самобытность этих народов, а культурная вариативность общественного развития и самого бытия человека — один из основных постулатов современной юридической антропологии. В трудах гуманистов Возрождения, в частности Лоренцо Балла, в многочисленных записках европейцев о путешествиях в Персию, Турцию, Китай, а затем и Африку, Америку, Океанию эта мысль прослеживается уже более четю 38 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки как относиться к иным цивилизациям, иному праву, иному в антропологическом смысле типу человека? В знаменитом диспуте между доминиканцем Лас Казасом и юристом Сепульве-дой, развернувшемся в 1550 г. в Валадолиде (Испания), побывавший в Новом Свете Лас Казас заявлял: "Тем, кто считает индейцев варварами, мы отвечаем, что у этих людей есть деревни, города, короли, властители и политический порядок, который в некоторых королевствах лучше нашего. Эти народы равны и во многом превосходят многие нации, имеющие репутацию организованных и разумных наций, во всяком случае они не ниже их". Сепульведа возражал: "Те, кто превосходят других своей осторожностью и разумом, даже если они физически не сильнее других, по природе своей являются властителями; напротив, люди ленивые, с медлительным умом, даже обладающие достаточной физической силой для выполнения тяжелых работ, являются по природе своей рабами. И то, что они рабы, само по себе справедливо и полезно, и мы видим, что божественное право оправдывает такой порядок. <...> Справедливо, нормально и соответствует естественному праву также положение, когда честные, умные, добродетельные и человечные доминируют над теми, кто лишен этих добродетелей"1. В этом споре — завязка противостояния двух подходов, двух идеологий в будущей антропологии права: восхищение "чужаком" вплоть до его идеализации либо отказ "чужаку" в праве быть таким же, как и "свои". Эти две взаимоисключающие крайности будут долго отравлять "спонтанную антропологию" в праве. Гуманистическая традиция в средневековом праве и в начале Нового времени развивалась, в основном, в рамках jusnaturalehumanorum, нередко противопоставлявшегося праву позитивному — juspositivum. Фома Аквинский пытался примирить это противопоставление, считая, что высшим источником права следует признать jusdivinumvoluntarium — право божественной воли, которому должны подчиняться и обычный человек, и государь; это право доводится до людей от Бога через откровение. Реформация Лютера и Кальвина знаменует становление отличного от схоластического естественного права нового Цит. по: Laplantine F. Clefs pour 1'anthropologie. P., 1987. P. 36—37. 39 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права направления — рационалистического естественного права, освобождающегося от моральной теологии и открывающего новые пути осмысления правового бытия человека. Именно на почве нового естественного права расцветут впоследствии идеи суверенной личности, общественного договора и естественных, неотчуждаемых прав человека. Общепризнанным классиком нового естественного права остается Г. Гроций. Труд его жизни "О праве войны и мира" (1625) содержит множество теоретических исходных принципов по реформированию современного автору международного права. Его можно назвать и родоначальником современного гуманитарного права. Его идеям посвящены книги и обязательные разделы в истории политических и правовых учений, поэтому считаем достаточным привлечь внимание желающих глубже познать истоки антропологии права к труду Г. Греция и исследованиям о нем1. Менее известным и незаслуженно обойденным вниманием предтечей антропологии права был Самюэль де Пуфен-дорф (1632—1694). Между тем его идеи во многом предвосхитили идеи Дидро и Руссо, которые, кстати, испытали сильное воздействией трудов Пуфендорфа. Его основной труд Jusnaturaeetgentiumoctolibri(опубликован в Лунде в 1672 г.) переведен на французский Жаном Барбейраком в 1732 г., как "Право природы и людей" (Le droit de la nature et des gens)2. Более "популярно" свои идеи Пуфендорф изложил в книге DeOfficiohominisetcivis(Обязанности человека и гражданина), перевод которой вышел в 1741 г. в Лондоне и стал, выражаясь современным языком, бестселлером3. Оба труда 1 Классическим трудом, переведенным на многие языки, является ра-Гюта: StraussL. Natural Right and History. Chicago, 1953. На русском языке опубликовано немало интересных работ. Ссылки на них см. в комментариях издания "О праве войны и мира" (М., 1994). Интересные мысли можно почерпнуть из книги: Анкере Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 217—233. '•' Для эрудитов даем полное название: Le droit de la nature et des gens ou Systeme general des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique du Baron de Pufendorf. Basle, MDCCXXXII i(>print: Caen, 1987). : См.: Baron de Pufendorf. Les devoirs de 1'homme et du citoyen tels qu'ils lui sont presents par la Loi Naturelle. Londres, MDCCXLI (reprint: Caen, 1984). ' 40 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки исходят из представления о человеке как о "юридической личности" (personnejuridique), чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют человека, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение понесенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязанности, первейшая из которых — "обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни". Восемнадцатый век — поворотный рубеж в создании философских основ знания о человеке, которые одухотворят другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им, наконец, человеческое измерение. Век Просвещения совершает дерзкий прорыв в знании о человеке — отрывает его от пуповины "божественного сотворения": "Богословие есть возведенное в принцип неведение естественных причин... <...> ...Оно представляет лишь сложное сплетение фантастических признаков и противоречий"1, — заявляет П. Гольбах, "личный враг господа Бога". Природная, а не божественная сущность человека доказывается просветителями на основе здравого смысла и рационального знания о человеке. "Несогласие с авторитетами, апелляция к здравому смыслу были разрушением не просто прежних привычных авторитетных мнений, но уничтожением всего прежнего способа мышления вообще. Создавались новые установки — на "естественный свет разума", которым обладал каждый человек, на самостоятельность и способность к решениям, которые появлялись у нового субъекта. Замена слепой веры собственными рассуждениями, обращение к здравому смыслу утверждали в правах суверенную личность, возлагавшую все надежды и всю ответственность только на себя"2-- так подытоживает смысл исканий просветителей Т. Б. Длугач, взявший, кстати, на себя смелость оспаривать и давнюю традицию русской общественной мысли считать здравый смысл "по- 1 Гольбах П. Письма к Евгении. Здравый смысл. М., 1956. С. 246. 2 Длугач Т. Б. Подвиг здравого смысла, или Рождение идеи суверенной личности (Гольбах, Гельвеции, Руссо). М., 1995. С. 67. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 41 шлым опытом", "умом глупцов"1. Просветители протаптывают дорогу к новому храму — храму объективной истины. И в этом значение их интеллектуальной победы для будущего развития гуманитарных наук, наук о человеке. Гельвеции пойдет еще дальше. В своем первом труде "Об уме" (1758)2 он станет утверждать, что прогрессом правит личный интерес, если хотите, "личная выгода": "Личный интерес есть единственная и всеобщая мера достоинства человеческих поступков"3. Столь безнравственное, на вгляд многих его современников, утверждение подводит Гельвеция к другому выводу: человек только потому подчиняет все своему личному интересу (даже совершая так называемые подвиги бескорыстия), что это заложено в него Природой-матушкой, а коли так, то все мы, вышедшие из природы, обладаем сравнимыми потребностями, и поэтому справедливо ожидать юридического и политического равноправия для каждого. Монтескье в "Духе законов" (1748) подытожит эти искания утверждением: правовой порядок в том или ином обществе определяется интересами людей, а также такими объективными данными, как климат, характер местности, плотность населения и другие социологические характеристики. Значит, содержание права задано определенными параметрами. Идейное новаторство просветителей позволило создать некий антропологический проект, который, будучи обращенным в будущее, предполагал: - - создание принципиально новых исследовательских концепций, начиная с концепции самого человека, рассматриваемого не только в качестве субъекта, но и объекта знания; "Такой подход к здравому смыслу особенно характерен для русской философской и культурологической традиции: здравый смысл оказывается здесь синонимом обывательского, ограниченного, мещанского ума, противопоставленного всем высоким взлетам человеческого духа и творчества" (Длугач Т. Б. Указ. соч. С. 3). Поистине дьявольская игра слов при переводе оригинального названия "De 1'esprit", которое может означать "об уме", а может означать и "о духе"! Гельвеции. Об уме: Сочинения. Т. 1. М., 1974. С. 187. 42 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки достижение знания о человеке не только на основе рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам его конкретного существования (включая особенности условий его жизни, способ производ ства, язык, правовое и политическое бытие и т. п.); признание права на различие в качестве одного из основных прав человека независимо от того, под какими ши ротами он родился и живет: Лафито в своем трактате о нра вах американских американских индейцев (1724) поставил за дачу — создание "науки о нравах и обычаях"; изменение методологии наблюдения в пользу вклю ченного наблюдения и анализа социума в пользу сравнитель ного изучения различных систем жизнедеятельности чело века, то, что Д. Юм назовет "экспериментальным методом познания" природы человека. Необходимо было "лишь" кому-то связать воедино эти элементы антропологического проекта. И этот "кто-то" не замедлил появиться. Имя его - - Жан-Жак Руссо, магическое имя для всех антропологов, их общий священный тотем. Руссо посвящена блестящая речь выдающегося антрополога XX в. Клода Леви-Строса на юбилейных торжествах по случаю 250-летия великого мыслителя. Характеристики вклада Руссо в развитие антропологии настолько точны и профессиональны, что заслуживают пространного воспроизведения. Причем без комментариев, они здесь излишни: "Руссо был не просто острым и тонким наблюдателем сельской жизни, страстным читателем книг о далеких путешествиях, искусным и опытным исследователем чужеземных обычаев и верований; можно смело утверждать, что антропология была предсказана и основана им на целый век раньше ее официального признания как науки. Он сразу же отвел ей должное место среди уже сложившихся тогда естественных и гуманитарных наук, предсказал, в какой практической форме — при поддержке отдельных лиц или целых групп — ей будет суждено сделать свои первые шаги. Концепция Руссо изложена в длинном примечании к "Рассуждению о происхождении неравенства". "Я затрудняюсь Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 43 понять, — писал Руссо, — почему в век, кичащийся своими знаниями, не найдется двух человек, из которых один хотел бы жертвовать двадцать тысяч талеров из своего имения, а другой — десять лет жизни своей на славное странствование вокруг света, дабы учиться познавать не только травы и камни, но и хотя бы один раз — человека и нравы..." <...> "Предположим, что эти новые Геркулесы по возвращении из своих достопамятных путешествий опишут на досуге природу, нравы и политическую историю того, что они видели; и тогда мы сами смогли бы увидеть новый свет, рождающийся под их пером, и таким образом научились бы познавать наш собственный мир..." ("Рассуждение о происхождении неравенства", примечание 10). Не является ли это изложением предмета современной антропологии и ее метода? <...> Руссо был не только предтечей антропологии, но и ее основоположником. Во-первых, он дал ей практическую основу, написав свое "Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми", в котором поставил проблему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, замечательно ясно и лаконично указав на самостоятельные задачи антропологии, отличные от задач истории и этики: "Когда хочешь изучать людей, надобно смотреть вокруг себя, но чтобы изучить человека, надо научиться смотреть вдаль; чтобы обнаружить свойства, надо сперва наблюдать различия" ("Опыт о происхождении языков", глава VIII). Этот впервые установленный Руссо методологический закон, положивший начало антропологии, помогает преодолеть то, что на первый взгляд можно считать двойным парадоксом: Руссо, предлагая изучать людей самых далеких, занимался главным образом изучением одного самого близкого ему человека — самого себя; через все его творчество последовательно проходит желание отождествить себя с другим при упорном отказе от отождествления с самим собой. <...> 44 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки Для того чтобы человек снова увидел свой собственный образ, отраженный в других людях — это и составляет единственную задачу антропологии при изучении человека, — ему необходимо сначала отрешиться от своего собственного представления о самом себе. Именно Руссо мы обязаны открытием этого основополагающего принципа -- единственного приципа, на который могла бы опираться наука о человеке. Однако этот принцип оставался недоступным и непонятным, поскольку общепринятая философия основывалась на декартовской доктрине "Я мыслю, следовательно, я существую" и была ограничена логическим доказательством существования мыслящей личности, на котором возводилось здание науки физики за счет отрицания социологии и даже биологии. <...> Руссо выразительно говорит о себе в третьем лице -"он" (разделяя иногда даже это другое лицо на две различные части, как в "Диалогах"). Именно Руссо -- автор известного изречения "Я есть другой" (антропологи делают то же самое, прежде чем показать, что другие люди — это люди, подобные им самим, или, иными словами, "другой" есть "я"). <...> Если считать, что с появлением общества человек претерпел троякое изменение — от естественного состояния к цивилизации, от чувства к познанию и от животного состояния к человеческому (доказательство этого и составляет предмет "Рассуждения о неравенстве"), — то нам придется признать за человеком, даже в его первобытном состоянии, некую важную способность, или свойство, побудившее его проделать это тройное превращение. И мы должны поэтому признать, что в этой способности с самого начала были в скрытом виде заложены оба противоречивых элемента — по крайней мере как атрибуты, если не как внутренне присущие ей части, — делая ее рациональной, животной и человеческой. Мы должны согласиться также, что пережитое человеком превращение могло быть осуществлено при попутном осознании человеческим разумом указанного свойства, или способности. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 45 Эта способность, как неоднократно указывал Руссо, есть сострадание, вытекающее из отождествления себя с другим — не родственным, не близким, не соотечественником, а просто с любым человеком, поскольку тот является человеком, более того, с любым живым существом, поскольку оно живое. Таким образом, первобытный человек интуитивно чувствовал себя тождественным со всеми другими людьми. В дальнейшем он никогда не забывал свой первоначальный опыт, даже тогда, когда рост населения заставлял его уходить в новые места, приспособляться к новому образу жизни, когда в нем пробуждалась его индивидуальность. Но такое пробуждение пришло лишь после того, как человек постепенно научился признавать особенности других, различать животных по их видам, отличать человеч-ское состояние от животного, свою индивидуальность от других индивидуальностей. Признание того, что люди и животные — существа чувствующие (в чем, собственно, и состоит отождествление), значительно предшествует осознанию человеком имеющихся между ними различий: сперва в отношении черт, общих для всех живых существ, и лишь позже в отношении черт человеческих, противопоставляя их животным чертам. Этим смелым выводом Руссо положил конец доктрине Декарта. <...> Революция в умах, произведенная Руссо, предшествовавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождествления какой-либо культуры со своей собственной культурой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему. В обоих случаях культура или отдельная личность отстаивают свое право на свободное отождествление, которое может осуществляться только за пределами человека, т. е. путем сопоставления со всеми теми существами, которые живут и, следовательно, страдают; а также до того, как человек превратился в общественную фигуру или ему 46 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки приписали историческую роль, т. е. путем сравнения с существом, как таковым, еще не вылепленным и не классифицированным. Таким образом, "я" и "другой", освобожденный от антагонизма, который одна лишь философия пыталась поощрять, возвращают себе единство. Возобновленная наконец первобытная связь помогает им объединить "нас" против "них", т. е. против антагонистичного человеку общества, которое человек чувствует себя готовым отвергнуть, поскольку своим примером Руссо учит, как избегнуть невыносимых противоречий цивилизованной жизни. Ибо если и верно, что природа изгнала человека и что общество продолжает угнетать его, то человек может по крайней мере переменить полюса дилеммы и искать общения с природой, чтобы там размышлять о природе общества. Как мне кажется, в этом и состоит основная идея "Общественного договора", "Писем о ботанике" и "Прогулок одинокого мечтателя"... Но именно теперь для всех нас, на опыте ощутивших предостережение, сделанное Руссо своим читателям, -"ужас тех несчастных, которые будут жить после тебя", — мысль Руссо получила свое наивысшее развитие и достигла всей своей полноты. В этом мире, быть может более жестоком по отношению к человеку, чем когда-либо, где имеют место убийства, пытки, массовые истребления, которые мы, конечно, не всегда отрицаем, но стараемся не замечать, как нечто несущественное, поскольку они касаются далеких от нас народов, якобы претерпевающих эти страдания для нашего блага или во всяком случае во имя нас; в мире, границы которого все более сокращаются по мере роста его населения; в мире, где ни одна частица человечества не может считать себя в полной безопасности, -- в этом мире над каждым из нас навис страх жизни в обществе. Именно теперь, повторяю я, мысль Руссо, указавшего нам на пороки цивилизации, решительно не способной заложить в человеке основы добродетели, поможет нам отбросить Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 47 иллюзии, гибельный результат которых мы, увы, уже можем видеть в самих себе и на самих себе. <...> ...Провозглашенное Руссо отождествление со всеми формами жизни, начиная с самых скромных, означает для современного человека отнюдь не призыв к ностальгическому возврату в прошлое, а принцип коллективной мудрости и коллективных действий. В мире, перенаселенность которого делает все более трудным, а значит, и более необходимым взаимное уважение, это и есть тот единственный принцип, который мог бы позволить людям жить вместе и строить гармоничное будущее. Быть может, этот принцип был уже заложен в великих религиях Дальнего Востока, но на Западе, где со времен античности считалось допустимым лицемерие и пренебрежение к той истине, что человек является живым и страдающим существом, таким же, как все остальные существа, до того как отделился от них благодаря второстепенным факторам, кто же иной, как не Руссо, донес до нас эту истину? "Я испытываю ужасное отвращение к государствам, которые господствуют над другими, — пишет Руссо в своем четвертом письме к Мальзербу, — я ненавижу великих, я ненавижу их государство". <...> Возомнить себя существом извечно или хотя бы временно поставленным над другими, обращаться с людьми, как с вещами, либо из-за различия рас и культур, либо в результате завоевания, либо ради "высокой миссии", либо просто ради целесообразности - - это неискупимый грех, которому нет оправдания в цивилизованном обществе"1. Итак, XVIII в. заложил первые вехи социальной и культурной антропологии, на которые будет опираться будущая юридическая антропология. Вместе с тем концепция человека века Просвещения остается еще довольно абстрактной, т. е. почти исключительно философской. Но просветители оставили после себя "заготовки", позволившие наблюдать не про- 1 Руссо — отец антропологии // Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 20—28. 48 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки сто "человека", а конкретных индивидов, принадлежащих к определенной эпохе и определенной культуре. Этот проект позитивного учения о человеке, т. е. исследования его существования на основе эмпирических данных, рассматриваемых, в свою очередь, как объект знания о человеке, был одним из величайших интеллектуальных прорывов в истории человечества. Следующий, XIX в. станет веком ученых-эрудитов, с которых собственно (и в этом Н. Рулан прав) и начинается подлинная история антропологии права. Философские споры XVIII в. о месте человека в истории и первые попытки получить объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенаправленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И "способствовали" этому повороту колониальные захваты. В 1885 г. процесс раздела мира между основными метрополиями был оформлен Берлинской конференцией. К этому времени в самых отдаленных уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейские колонисты, но и чиновники колониальной администрации, судьи. Создается система получения информации о покоренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения правовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имеющим многовековые традиции индусским, мусульманским правом. Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридическая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов). Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взглянуть "свежим взглядом" на свою собственную. Вторая половина XIX в. отмечена появлением целой плеяды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исторический и этнологический атлас развития права. В 1861 г. англичанин Г. Дж. Самнер-Мэн публикует "Древнее право", блестящую книгу, в которой прослеживает эволюцию права и, что особенно важно, эволюцию представлений человека о праве. В том же году швейцарец И. Я. Бахофен выпускает Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 49 знаменитый труд "Материнское право", где доказывает первоочередность по времени материнского рода и матрилиней-ного родства у многих народов. В 1864 г. француз Н. Фюстель де Куланж совершает переворот в представлениях (во многом идеализированных) об античном праве в "Античном полисе". В 1865 г. Дж. Мак-Леннан в "Первобытном браке" впервые дает научную классификацию всех известных к тому времени науке степеней родства. В 1871 г. Э. Б. Тайлор рисует гигантское полотно развития ранних форм культуры (относя к ней и обычное право) в работе "Первобытная культура". Эту исследовательскую тему продолжит и разовьет другой англичанин -- Дж. Фрэзер, начавший публиковать с 1880 г. первые тома своей знаменитой серии "Золотая ветвь. Исследования магии и религии". Наконец, американский адвокат Л. Г. Морган, оказавший глубочайшее воздействие на Ф. Энгельса и "позднего" Маркса, выпускает одну за другой книги, до сих пор остающиеся предметом споров правоведов, этнологов, историков: "Лига ходеносауни, или Ирокезы" (1868), "Системы кровного родства и родственные связи в семье" (1871), "Древнее общество" (1877). В последней работе он дает периодизацию стадий развития человечества: дикость—варварство—цивилизация, каждой из которых соответствовали особый экономический уклад, форма семьи, общественной организации. Наконец, парад идей конца XIX в. завершают немцы — Ф. Энгельс работой "Происхождение семьи, частной собственности и государства" (1884) и Г. Пост "Основы этнологической юриспруденции" (1890)1. Все эти работы знаменуют радикальный поворот в представлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравнению с представлениями эпохи Просвещения. На смену "доброму дикарю" приходит "первобытный человек" как прародитель "цивилизованного человека". Народы, сохранившие черты первобытности, рассматриваются отныне как оживленное прошлое так называемых цивилизованных европейцев. Внешне "простые" ("примитивные" - от двусмысленного для рус- 1 Общие оценки работ этих авторов даны в книге Н. Рулана "Юридическая антропология", гл. II. В дальнейшем мы будем неоднократно возвращаться к этим работам. 50 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки ского слуха слова "primitive" — изначальный, первородный, первобытный) формы их общественного бытия, обычаев, менталитета скрывают сложные структурные элементы, познать которые -- значит познать первооснову современных "развитых" обществ. Правда, все эти работы грешат несколько прямолинейным эволюционизмом, господствовавшим в европейско-американской науке до середины XX в. и рассматривавшим развитие всех форм человеческой жизнедеятельности исключительно по восходящей линии — от более простых к более сложным формам1. Этот "грех" будет своеобразно преодолен функционалистами и структуралистами, о которых речь впереди. Но прежде несколько слов о вкладе марксизма в развитие юридической антропологии. Было бы необъективно и даже глупо замалчивать этот вклад. Уже в своей ранней работе "Формы, предшествующие капиталистическому производству" (1857—1858) К. Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права. Известен его интерес к работам Мэна, Бахофена, Ковалевского и других современников, в них он ищет подтверждения своей идеи о преходящем характере государства и права. Ф. Энгельс обращается к работам Моргана, движимый желанием выявить, каким образом степени родства и формы первобытного права способствовали экспроприации собственности, формированию классов и государства. По мнению Н. Рулана, подходы Маркса и Энгельса по многим позициям представляются определяющими для истории юридической антропологии: "Они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи между правом и государством, причем эта дискуссия ориентируется в правильном направлении — в направлении необязательной взаимосвязи между тем и другим. Другая важнейшая дискуссия состоит в том, что относить к праву — нормы 1 Нюансированную характеристику эволюционизма в юридической антропологии дает Н. Рулан (см.: Рулан Н. Указ. соч. С. 31—43). Для сравнения можно обратиться к работам: BumardA. History and Theory in Anthropology. Cambridge, 2000. P. 27—46; LaplantineF. Op. cit. P. 60—70 либо заглянуть в юридические энциклопедии. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 51 или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом. Далее, их теория, даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой — права, что создает культурную вариантность права. Кроме того, она способствует расширению поля исследований, которое по своей природе является специфически антропологическим"'. И хотя Маркс и особенно Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда в науке эволюционизму, их методологическая установка на исследование функциональных характеристик капитала (у Маркса) или политических институтов (у Энгельса) перекидывает мостик в XX в. На рубеже XIX и XX вв. в антропологии происходит новая революция с появлением нового типа исследователей-авантюристов (в изначальном значении этого слова -- искателей приключений), предпочитающих самим проводить необходимые полевые исследования, а отнюдь не доверяться малообъективной информации, доставляемой миссионерами, путешественниками, колониальными чиновниками. Собирательный образ такого путешествующего ученого-исследователя — Паганель в "Детях капитана Гранта" Ж. Верна. В России такими учеными новой формации были Максим Максимович Ковалевский, изучивший обычаи осетин, и Николай Николаевич Миклухо-Маклай, исследовавший жизнь аборигенов Новой Гвинеи, Микронезии, Меланезии, Австралии. К их идеям мы еще вернемся. Революция же состояла в том, что в антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения, проводимого самим исследователем, чьей целью стало познать объект исследования как во всех его функциональных взаимосвязях Рулан Н. Указ. соч. С. 30. 52 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки с окружающим миром, так и внутреннюю жизнь замкнутых в себе человеческих общностей, когда функции отдельных членов этих общностей проявляются особенно четко. Вывод, к которому приходили исследователи, состоял в том, что уровень "нормативности" так называемых примитивных обществ столь же высок, как и у современных обществ, различны лишь формы этой нормативности и ее язык. Что же касается усвоения этой норматики отдельным человеком, то регламентированность жизни аборигенов доказывала четкое знание норм поведения практически каждым соплеменником. Остановимся на идеях двух самых выдающихся ученых этой формации, остающихся и поныне признанными авторитетами в мировой антропологии. Франц Боас (1858—1942), начавший свою научную карьеру в Германии, проведший годы у эскимосов Северной Америки и продолжавший дальнейшую исследовательскую деятельность в Америке, в Музее естественной истории в Нью-Йорке и в Колумбийском университете, был комплексным антропологом: в сферу его научных интересов входила как физическая антропология, так и лингвистика, и этнология (добавим, что его начальным образованием было физико-математическое, затем он изучал географию и лингвистику). Он начал с того, что отвергал все факты, традиционно входившие в научный оборот антропологии как недоказанные, а посему ведущие к ложным выводам. Более того, личным примером он доказал, что если заново собрать этнографические данные в результате собственных полевых исследований, то можно прийти к совершенно иным обобщениям, чем те, которые стали уже общим местом в науке1. В концептуальном плане он резко возражал против шаблонных схем в изучении отдельных народностей. Одним из первых в мировой науке он обосновал теорию культурного плюрализма, 1 Методология проведения комплексных полевых антропологических исследований, разработанная Ф. Боасом, успешно применялась в течение последующих десятилетий, в частности его ученицей М. Мид, известной по переведенной у нас книге "Культура и мир детства" (М., 1988), посвященной формированию человеческой личности через обряды, ритуал, воспитание. 53 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права которая активно осваивается юристами-антропологами, сторонниками правового плюрализма. Другая посылка антропологической теории Ф. Боаса — необходимость изучать культуру как систему, как целостность взаимосвязанных элементов, поскольку каждая культура имеет свой уникальный путь развития, хотя и испытывает воздействия извне. Язык, психология, эмоции человека формируются той культурной средой, в которую он погружен с детства. А поскольку каждая культура может быть понята лишь как историческое явление, то и все проявления этой культуры, включая обычаи и право, тоже историчны, так как несут на себе эту печать исторического развития. При этом культура необязательно развивается так, как считали классические эволюционисты, — от низших форм к высшим. В отличие от многих других антропологов Ф. Боас не оставил научно-популярных или, по меньшей мере, доступных пониманию неспециалистов работ1. Его публикации строго научны, каждый факт педантично выверен. Для Боаса не было "достойных" и "недостойных" объектов исследования. Он терроризировал своих ассистентов требованием знать язык того народа, который изучаешь, поскольку был убежден, что традиции народа невозможно глубоко понять через переводчика. В лице Боаса ученый-теоретик и наблюдатель-исследователь наконец соединились воедино. Бронислав Малиновский (1884—1942) — безусловно, одна из ярчайших звезд на небосклоне антропологии XX в. Как писал о нем Р. Редфилд, "никто из авторов нашего времени не сделал больше Бронислава Малиновского для сведения воедино теплой реальности человеческой жизни и холодных абстракций науки"2. 1 Все же укажем на основные работы этого выдающегося ученого: Boas F. Indianische Sagen von der Nord-Pacifischen Kuste Amerikas. Berlin, 1897; The Social Organisation and Secret Societies of the Kwakiult Indians. Wash., 1895; Handbook of American Indian Languages. Wash., 1916; The Mind of Primitive Man. N. Y., 1940; Race, Language and Culture. N. Y., 1945. На русском языке о Ф. Боасе можно почитать: Аввркиева Ю. П. Франц Боас // Институт этнографии АН СССР: Краткие сообщения. Т. 1. М., 1946; Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 49—53. г Редфилд Р. Магия слова Бронислава Малиновского // Малиновский Б. Магия, наука и религия. Пер. с англ. М., 1998. С. 10. 54 Часть I Антропология права как отрасль правовой науки По собственному признанию Малиновского, именно "Золотая ветвь" Дж. Фрэзера, попавшая ему, студенту Краковского университета, в руки, побудила его серьезно заняться антропологией, что, впрочем, не помешало молодому ученому получить докторские степени по физике и философии. Первая мировая война застает его в Австралии, куда он приехал проводить полевые исследования. Как гражданин Австро-Венгрии он подвергается аресту, правда, недолгому, и затем фактически высылается из Австралии в Новую Гвинею, где вплоть до 1918 г. проводит исследования быта туземцев и где задумывает серию работ, принесших ему мировую известность: "Балома: духи мертвых на Тробриан-ских островах" (1916), "Магия, наука и религия" (1925), "Миф в примитивной психологии" (1926), "Непристойность и миф" (в русском переводе: "Матрилинейный комплекс и миф", 1927), "Миф как драматическое развитие догмы" (опубликована в 1962 г.)1 и др. Как видно из названий работ Б. Малиновского, их основная тема — исследование функции мифа в так называемых примитивных обществах. Для Малиновского, как пишет один из исследователей его творчества Иван Стренски, характерно "видение мифа как части культуры в ее функциональном, прагматическом измерении реализуемого, т. е. видение мифа как составляющей деятельности, которая на практике решает определенные задачи конкретного человеческого сообщества"2, при этом мифы для Малиновского лишены какого-либо скрытого смысла, ибо возникают они в конкретной ситуации и продолжают существовать в конкретном контексте. Для юриста-антрополога идеи Б. Малиновского ценны в том смысле, что помогают видеть в мифе отражение правопорядка, возникшего на ранних стадиях человеческого социума и продолжающего существовать в иных формах и поныне, — тема, к которой мы вернемся позднее. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 55 О Малиновском можно также сказать, что он творчески применил к явлениям культуры метод психоанализа Фрейда. При этом он пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того чтобы выводить человека "примитивного" общества из абстрактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества, накладывая культурную матрицу на психологические характеристики индивида. "Он был первым, кто выработал особый, сугубо индивидуальный, подход к примитивному обществу — подход, в основу которого положены не отвлеченные чисто научные интересы, но прежде всего — подлинные человеческие симпатии и понимание"1, — пишет о нем К. Леви-Строс. Для нас крайне важно использовать эту методологию Б. Малиновского при анализе правового бытия человека именно как части его культурного бытия. Наконец, еще одна черта творчества Малиновского должна быть поставлена ему в заслугу -- это подлинный гуманизм его творчества и подхода к исследуемым объектам: "Он безоговорочно принял туземцев, чьим гостем он был, возложив на алтарь понимания запреты и табу своего собственного общества, эмиссаром которого он не пожелал служить"2. В этом смысле он продолжил гуманистическую традицию Н. Миклухо-Маклая и А. Швейцера в антропологии и, как и они, отрекся от убогого евроцентризма, рассматривающего неевропейский мир как нечто недоразвитое и ущербное. Теоретический и методологический фундамент, заложенный Ф. Боасом и Б. Малиновским, укреплялся и обогащался их современниками и последователями, такими, как Э. Эванс-Причард, А. Р. Рэдклифф-Браун, М. Мид, М. Мосс, Л. Леви-Брюль и др. Общим для них было все же то, что почти никто из них, в отличие от Мэна, Бахофена, Моргана, не занимался специально юридической антропологией, однако, изучая отношения родства, обычаи, ритуалы, мифологию различных народов в их функциональном аспекте, а не просто давая "фотографическое" изображение их внешней формы, 1 Все эти работы вошли в издание: Малиновский Б. Указ. соч. 2 Стренски И. Почему мы по-прежнему читаем работы Малиновского о мифах // Там же. С. 13. 1 Леви-Строс К. Бронислав Малиновский // Малиновский Б. Указ. соч. С. 16. 2 Там же: С. 16—17. 56 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки они тем самым оказали неоценимую услугу правоведению, обогатив его знанием функционирования прежде всего неевропейских правовых систем, разрушая саму основу плоского нормативизма и застарелого евроцентризма в праве. Они продемонстрировали одновременно, что и в европейском праве при более внимательном рассмотрении можно обнаружить немало рудиментов древнего права, обычаев и мифологии, поразительно схожих с сохранившимися неевропейскими аналогами. Для них право — неотъемлемая часть человеческой культуры, а не невесть откуда взявшийся продукт воли господствующих классов или государства. Они убедительно доказали, что культурный плюрализм не разрушает универсальности мира, а наполняет его неповторимым многообразием. Значит, и право подвержено этой закономерности. Наконец - - и это наиболее важный вывод для правоведа -- они развернули культуру к отдельному человеку, блестяще доказав, что жизнеспособна (т. е. способна выживать) только та культура, которая созвучна внутреннему миру человека, его представлениям об окружающем мире и своем месте в нем. Наш анализ идей, оказавших ощутимое влияние на формирование антропологии права, был бы неполным без упоминания вклада двух мощных научных школ, сформировавшихся к началу XX в., — психоанализа (прежде всего идеи 3. Фрейда и К. Г. Юнга), положившего начало психоаналитической антропологии, развитой в трудах А. Адлера, В. Рейха, К. Хор-ни, Э. Фромма, и социологии (прежде всего школы О. Конта, М. Вебера, Э. Дюркгейма), ставшей основой новой дисциплины — социальной антропологии (М. Мосс, П. Бурдье, Э. Гофф-ман, Г. Лукач, Р. Редфилд, А. Ван Геннеп и др.). Однако тот отрадный факт, что большинство из этих авторов, в свое время спрятанных от советских читателей в спецхраны ревнителями целостности идеологии марксизма-ленинизма, наконец опубликованы, а их публикации сопровождаются, как правило, серьезными комментариями, избавляет от необходимости давать сейчас теоретические "наводки". К тому же, в следующих разделах мы будем говорить об этих авторах применительно к тому или иному сюжету. Ограничимся тем, что Глава 2. Традиции и современность в антропо» лсогии права 57 отметим очевидный факт: антропологизашхс -я многих наук -этнологии, философии, социологии - - one зрежала антропо-логизацию правоведения, пока и в нем не наступил если не "антропологический бум", то по меньшей nviepe "антропологический ренессанс". |