Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо

• Название: Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
• Анкор: Антропология права
• Дата: 20.06.2022
• Размер: 2.8 Mb.
• Имя файла: Ковлер А.И. Антропология права.doc
• Тип: Учебник; #605787
• страница: 34 из 37

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

В последнее время на фоне почти ежедневно публикуе­мых прессой "страшилок" о проводимых в разных странах опытах по клонированию, изменению генного кода, замене человеческих органов и тому подобному обострился интерес к проблемам манипуляций с телесной субстанцией человека. Проблема личностных прав здесь встает во весь рост, и это самая что ни на есть юридически-антропологическая про­блема.

Но прежде постараемся выяснить, что же входит в по­нятие личностных прав. На наш взгляд, удачное и емкое определение дал доцент Тверского государственного универ­ситета В. И. Крусс:

"Среди правопритязаний личности, представляющей че­ловечество на рубеже третьего тысячелетия от Рожде­ства Христова, можно выделить и обособить группу та­ких, которые основываются на фундаментальной мировоз­зренческой уверенности в "праве" человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его "модерни­зацию", "реставрацию" и даже "фундаментальную реконст­рукцию", изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозны­ми средствами. Сюда же можно отнести права на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, транспланта­цию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуцирование, стери­лизацию, аборт и (в уже зримой перспективе) на клонирова-

¹ См. подборку международно-правовых актов в этой области: Между­народные акты о правах человека: Сб. документов. Раздел 8. "Права женщин".-Раздел 9. "Права детей". М., 1991}.

426 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

427

ние, а затем — и на виртуальное моделирование, в смысле полноправного утверждения (дублирования) себя в неметри­ческой форме объективного существования. Права эти, име­ющие сугубо личностный характер, предлагается определить как "соматические" (от греч. soma— тело)"¹.

Личностные ("соматические") права индивида не подда­ются традиционной классификации. Они не входят в круг ес­тественных прав человека (право на жизнь, право на без­опасное существование и т. д.) так, как они определяются современным правом. Эти права не вписываются в комплекс позитивных прав — экономических, политических, культур­ных, хотя в них присутствует каждый из аспектов позитив­ных прав. Тот же В. И. Крусс усложняет (в положительном смысле) задачу выделения личностных прав в какую-либо устоявшуюся категорию:

"Комплекс "соматических" прав не является элементом не­гативного статуса личности и не направлен только на защи­ту ее телесной и духовной целостности от любого, не "санк­ционированного" самой личностью внешнего вторжения. При­рода "соматических" прав крайне своеобразна: здесь человек не только претендует на радикальное изменение первород­но-телесной целостности, но также выдвигает определенные претензии к обществу (в плане признания подобных прав и отношения к нему — после успешной реализации притяза­ния — как к имманентно воплощенной личности, во всяком случае, в конституционно-правовом измерении). Исключитель­но своеобразен здесь и предмет правовых притязаний: буду­чи лишь отчасти (потенциально) материальным, он вместе с тем принципиально определен персональными характеристи­ками правообладателя. В перспективно позитивном варианте носитель "соматического" полномочия выражает намерение обрести не только то, чего еще нет, но что может быть воплощено (объективировано) исключительно в силу концеп­туально и содержательно определенной им цели — его ант­ропометрической "модернизации". Если "программа" реали­зации негативна (суицид, аборт), она все равно решающим

¹ Крусс В. И. Личностные ("соматические") права человека в конститу­ционном и философско-правовом измерении: К постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 43.

образом обусловлена данностью существования (телесной жиз­нью) именно этого индивида"¹.

Думается, что для нашего курса юридической антропо­логии вопрос о классификационном ранжире личностных прав — не принципиальный вопрос. Главное для нас то, что мы определили комплекс этих прав. Условимся, что личнос­тные права - - это разновидность личных прав. Напомним, как теория прав человека и гражданина определяет личные (гражданские) права и свободы:

"Личные (гражданские) права (права первого поколения) призваны обеспечивать свободу и автономию индивида как чле­на гражданского общества, его юридическую защищенность от какого-либо незаконного внешнего вмешательства. Орга­ническая основа и главное назначение гражданских прав со­стоят в том, чтобы обеспечить приоритет индивидуальных, внутренних ориентиров развития каждой личности.

Эта категория прав характеризуется тем, что государ­ство признает свободу личности в определенной сфере отно­шений, которая отдана на усмотрение индивида и не может быть объектом притязаний государства. Она обеспечивает, напомним, так называемую негативную свободу. Эти права, являясь атрибутом каждого индивида, призваны юридичес­ки защитить пространство действия частных интересов, га­рантировать возможности индивидуального самоопределения и самореализации личности"².

На наш взгляд, сердцевину личных прав составляют пра­во на жизнь и достоинство личности, право на свободу и лич­ную неприкосновенность, свобода совести³. Именно они, оче­видно, являются базовыми, родовыми правами для личност­ных прав, рассмотрением которых мы сейчас и займемся.

Начнем с рождения (точнее — с зарождения) человека и закончим тем, чем заканчивает каждый ("Что беззаконъе, если смерть — закон?").

¹ Крусс В. И. Указ. соч.

² Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е. А. Лукашева. М.,
1999. С. 142—143.

³ Исторический обзор развития этих прав см.: BaudJ.-P. Le droit de vie
el de mort. Archeologie de la biocthigue. P., 2001.

428 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация § 1. Есть ли права у эмбриона?

С какого момента возникают права человека? "Естествен­ное право" ведет этот отсчет с рождения человека. Современ­ное право решительно определяет иной рубеж: жизнь чело­века начинается с оплодотворения яйцеклетки. По этой при­чине вторжение в жизнь оплодотворенной яйцеклетки может рассматриваться как нарушение целостности потенциального человека. По мнению академика Р. Петрова, эксперименти­руя с эмбрионом, мы нарушаем права человека:

"Сперматозоид проникает в яйцеклетку — и это уже че­ловек! Все права, которые распространяются на человека, относятся и к эмбриону. Следовательно, манипулировать с ним нельзя... Требуется разрешение на исследования. И кто его должен давать? У эмбриончика об этом не спросишь..."¹ Итак, проблема генетики человека и биомедицинской эти­ки вырастает в правовую проблему². Озабочены ею и в рели­гиозных кругах³ (понятное дело — любое вмешательство в божественный промысел есть грех).

По мнению специалистов (здесь и далее мы будем ссы­латься на мнение юриста, глубоко изучающего эту пробле­му, - - О. А. Хазовой)⁴, большинство исследований, проводи­мых на эмбрионах и зародышевых тканях, относятся к сфере репродуктивной медицины и имеют целью лучшее понимание причин бесплодия, выкидышей и врожденных дефектов. Пользу от таких исследований получают такие сферы меди-

¹ Московские новости. 2001. № 1—2. С. 15.

² См.: Ковалев М. И. Генетика человека и его права: Юридические, со­
циальные и медицинские аспекты // Государство и право. 1994. № 1.

³ Понтификальная Академия за сохранение жизни Ватикана выпусти­
ла Декларацию о производстве и научном и терапевтическом исполь­
зовании человеческих эмбриональных клеток (8 ноября 2000 г.). См. так­
же: Энциклика папы Иоанна Павла II "Evangelum vitae" (25 марта
1995 г.); Lucas R. Statute antropologico dell'embrione unamo // Pontificia
Academia pro Vita. Citta del Vaticano, 1998. P. 106—158.

⁴ См.: Хазова О. А. Биомедицинская этика: Проблема научного исполь­
зования человеческого эмбриона и зародышевых тканей // Москов­
ский центр тендерных исследований. Материалы "круглых столов" (http:
// www.gender.ru). М., 2001. С. 2. См. также фундаментальное исследо­
вание правовых проблем биоэтики: Biotechnology, Law and Bioethics.
Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999.


429
Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

цины, как восстановление тканей человеческого организма, болезнь Паркинсона и другие дегенеративные заболевания. Медицина должна идти в ногу с научным прогрессом, но учи­тывать при этом широкий спектр прав человека, прежде всего таких, как свобода личности и уважение человеческо­го достоинства, когда медицинские исследования проводят­ся на людях или человеческих тканях и когда требуется сво­бодное и осведомленное согласие объекта исследования, прежде чем на нем начнут проводиться медицинские или научные эксперименты.

Международное право и внутреннее законодательство в области биомедицинских исследований в целом развивается медленно и, надо признать, не поспевает за быстрым про­грессом науки. Организация Объединенных Наций по вопро­сам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) выпустила декларацию, имеющую рекомендательную силу, под назва­нием "Всеобщая декларация 1998 г. о человеческом геноме и правах человека". Декларация провозглашает, что "никакие научные исследования не отменяют уважение к правам чело­века, фундаментальным свободам и человеческому достоин­ству личности". Декларация затрагивает все вопросы биоме­дицинских исследований. Однако она почти не повлияла на национальное законодательство и политику в этой области.

В Европе с 1997 г. существует Конвенция прав человека и достоинства человеческой личности в связи с применением биологии и медицины (Европейская конвенция о правах че­ловека и биомедицине), так называемая Конвенция Овьедо (место ее подписания) от 4 апреля 1997 г.¹ Россия пока не подписала этот региональный договор. Тем не менее это един­ственный современный международный договор, в котором делается попытка использовать принципы прав человека для защиты людей от возможных злоупотреблений биомедицин­скими технологиями. Конвенция является попыткой создать общие принципы действий в этой области для всех европей­ских стран, имеющих весьма различную историю и нрав-

¹ См.: Textes du Conseil de 1'Europe en matiere de bioethique. Strasbourg, 2000. P. 137—150.

430 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

ственные традиции. Поэтому Конвенция допускает широкий спектр законов и политики, от полного запрета таких техно­логий до более либеральной практики. Конвенция не требует установления единых законов или единой политики, она по­зволяет отдельным государствам — участникам Конвенции при­нимать свое законодательство в этой области. Что касается исследований на эмбрионе или зародышевых тканях, Евро­пейская конвенция о правах человека и биомедицине не за­прещает подобных исследований. Однако она все же налагает некоторые ограничения на виды проводимых исследований. В ст. 18, где речь идет конкретно об исследованиях эмбриона "в пробирке", говорится:

" 1. В случаях, когда законом допускаются исследования на эмбрионах invitro, должна быть обеспечена адекватная защита эмбриона.

2. Создание человеческих эмбрионов для исследователь­ских целей запрещено".

К сожалению, указанная Конвенция не раскрывает по­ложений об "адекватной защите эмбриона". Сейчас только разрабатывается Протокол к Конвенции 1997 г., в котором, будем надеяться, будут установлены дополнительные пред­писания по защите эмбриона и зародышевых тканей при про­ведении медицинских исследований.

Еще раз подчеркнем: прогресс в биомедицине и в биоло­гии может создать негативные последствия для неприкосно­венности, достоинства и прав человеческой личности, поэтому концепция согласия на основе осведомленности — необходимое условие уважения человеческого достоинства в этой сфере. Не случайно конституционная норма "никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам" (ст. 21, ч. 2 Конституции РФ) включена именно в статью о достоинстве личности наряду с запретом пыток, насилия, другого жестокого или унижающего достоинство об­ращения. Поразмышляем об этом...

Но как все же быть с гипотетическим "согласием" эмб­риона, о котором упоминал академик Р. Петров? Наш специ­алист О. А. Хазова со ссылкой на международно-правовые акты дает, пожалуй, единственно возможный ответ:


431
Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

"В контексте исследований эмбриона и зародышевых тка­ней высказывается озабоченность тем, что эмбрион не может дать согласие на эксперимент, а значит, экспериментирова­ние на эмбрионах и тканях нарушает человеческое достоин­ство. С точки зрения международного права биологический материал, такой, как оплодотворенная яйцеклетка или заро­дыш, не имеют независимого правового статуса. Только жи­ворожденный ребенок обладает правами человека. Аналогию можно найти в Конвенции о правах ребенка. Пока способнос­ти ребенка не будут развиты до такого уровня, когда он или она смогут делать осознанный выбор на основе полученной информации, право принимать медицинские и другие реше­ния, касающиеся ребенка, принадлежит родителям или опе­кунам ребенка. Аналогично в случае с эмбрионом и зароды­шевой тканью только те лица, чьи гаметы были использова­ны для получения этих тканей (прародители), уполномочены давать согласие или отказываться от каких-либо медицин­ских или научных манипуляций"¹.

Это не исключает того, что с человеческим эмбрионом и зародышевым плодом при всех обстоятельствах следует обращаться с должным уважением человеческого достоин­ства, ибо речь идет о "проточеловеке".

За рубежом уже делаются первые шаги по законода­тельному регулированию исследований с эмбрионом. В ряде либеральных (подчеркнем) стран, таких, как Франция, Гер­мания, Норвегия, исследования на эмбрионах с незначитель­ными оговорками запрещены. В Германии выращивание чело­веческого эмбриона вне организма человека для иных целей, нежели беременность, не только запрещено, но карается наказанием в виде трех лет лишения свободы. В других стра­нах (Дания, Венгрия, Испания, Великобритания) допуска­ются определенные тесты, например, для определения жиз­неспособности эмбриона в первые 14 дней после оплодотво­рения. В Швеции ткани, полученные от абортированного плода, могут быть использованы только для медицинских це­лей, но обязательно с согласия женщины, носившей плод. Отметим для себя: ограничение времени проведения иссле-

Хазова О. А. Указ. соч. С. 3.

432 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

дований эмбриона (14 дней) — один из целесообразных методов предупреждения потенциального вреда этих исследований. Не будем пока комментировать проект федерального закона "О пра­вовых принципах и осуществлении гарантий соблюдения био­этики" (другое название: "О правовых основах биоэтики и га­рантиях ее обеспечения"), поскольку как любой законопроект он содержит в себе ряд противоречий, разрешать которые при­званы специалисты. Ниже мы еще вернемся к этому проекту. С проблемой статуса эмбриона связаны две другие проб­лемы — генная инженерия (расшифровка генов человека и ма­нипуляции с ними) и клонирование человека¹. На наш взгляд — серьезные вызовы человеческой цивилизации. Газета "Извес­тия", возвестившая о "расшифровке всех генов человека" ис­следователями компании "Селена Дженомикс" из г. Рокуэлла, штат Мэриленд, США, писала в передовой статье:

"...Материальные манипуляции ученых меняли материаль­ную оболочку мира. Души это касалось лишь косвенно, душа оставалась непотревоженной...

Единственным эпохальным открытием, касавшимся че­ловека, была теория происхождения видов Дарвина. От нее через изучение механизмов наследственности произош­ла генетика. Сегодня она добилась цели: уже не муха-дрозофила, а хозяин природы - - человек становится про­зрачным, как конструкция, которую инженер видит насквозь со всеми винтиками и шпангоутами.

Итак, меняется сама природа человека, его физический статус и мировоззрение. Рациональное оказывается иррацио­нальным. Гармония поверена алгеброй. Аристотель сможет уз­нать, как душа крепится к телу, а Платон поймет, откуда берется знание. Так что же, неужели прав Базаров, смотрев­ший на мир через микроскоп?"²

Над другим проектом, в который было инвестировано 3 млрд. долларов, "Геном человека" (Human Genome Project —

'См.: Mantovani R. Research on Human Genome and Genetic Manipulations // Biotechnology, Law and Bioethics. Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999; Bioethique. Les enjeux du progres scientifique. Bruxelles, 2000 (Partie II. "L'expcrimentation sur 1'homme"); Helmchen W. Versuche mit Menschen. MUnchen, 1995; Heymann-Doat A. (Dir.) Gcnetique et droits de 1'homme. P.; Montreal, 1999. ² Известия. 2000. 8 апр.


433
Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

HGP), работали ученые США, Франции, Великобритании, Японии и Китая, которые сообщили 26 июня 2000 г. о "рабо­чей версии" расшифровки генов, содержащихся в ДНК.

Эти открытия предоставляют гигантские возможности как медицине, так и фармацевтике и сулят в будущем огромные прибыли¹, в то время как не существует практически ника­кой международно-правовой регламентации реализации этих открытий, кроме указанной Конвенции Овьедо 1997 г., в ко­торой пока не участвуют не только ведущие европейские стра­ны, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Евро­пы. Директива Европейского Союза 98-44 довольно противо­речиво решает вопрос о патентовании биотехнологических изобретений и фактически отдает их на откуп биопромышлен­ному комплексу (эту директиву обжалуют в Суде Европейс­ких Сообществ Италия, Нидерланды и Норвегия).

В разделе III "Гарантии обеспечения биоэтики в вопро­сах, связанных с геномом человека" проект федерального закона "О правовых основах биоэтики..." предусматривает:

"Статья 21. Генетические тесты

В Российской Федерации гарантируется доступность генетического тестирования в интересах здоровья каждо­го, желающего пройти такое тестирование.

Тесты, устанавливающие возможность генетического за­болевания или служащие для идентификации субъекта как носителя изменения (мутации) гена, вызывающего болезнь, либо направленные на обнаружение генетической предрасположен­ности или подверженности болезни, могут производиться ис­ключительно в целях охраны здоровья тестируемых или на­учных исследований, связанных со зравоохранением.

Указанные тесты проводятся только после соответ­ствующей генетической консультации, устанавливающей их целесообразность, с информированного согласия пациента.

Пренаталъный диагноз, устанавливающий наличие на­следственной болезни, не должен рассматриваться врачом как основание для прерывания беременности по медицин­ским показаниям.

См.: Le Monde. 2000. 27 juin.

434 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Врачи, полагающие, что контрацепция, стерилизация и искусственное прерывание беременности противоречат их принципам и убеждениям, могут отказаться также от про­ведения генетических тестов, однако во всех случаях врач обязан предупредить будущих родителей о возможности воз­никновения генетических проблем и посоветовать пройти генетическое тестирование у компетентного специалиста".

Хорошие, своевременные нормы. Но это пока что зако­нопроект. К тому же, скажите на милость, где наша нищен­ствующая медицина возьмет хотя бы на областном уровне "компетентного специалиста" по генетическому тестирова­нию? Мечтать не вредно. Помечтаем еще:

"Вмешательство в геном человека в каждом конкрет­ном случае осуществляется на основе заключения комиссии врачей-специалистов в области медицинской генетики и ре­продукции человека, работающих в государственном (муни­ципальном) учреждении здравоохранения, имеющем выдава­емую федеральным органом здравоохранения лицензию на подобного рода медицинскую деятельность.

Все методы вмешательства в геном человека подлежат обязательной экспертизе Федерального комитета по био­этике и с учетом ее результатов допускаются к примене­нию федеральным органом здравоохранения" (ст. 22 того же проекта).

Коль скоро речь зашла о генной инженерии, нельзя обой­ти и другой сюжет, еще десяток лет назад относящийся к области фантастики, — клонирование человека.

Что такое клонирование? Это изъятие клетки у жи­вотных или человеческих эмбрионов на самой ранней стадии развития для создания отдельных органов или целого орга­низма. Специалисты утверждают, что это позволит создать эффективные лекарства против таких пока неизлечимых за­болеваний, как болезни Альцгеймера и Паркинсона. В декаб­ре 2000 г. СМИ сообщили:

"В Великобритании клонирование человека отныне раз­решено законом. Палата общин Великобритании одобрила документ, по которому можно проводить научные исследо­вания на человеческом эмбрионе в "возрасте" до 14 дней, в

435

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

том числе и для получения органов. Перед голосованием пре­мьер-министр Тони Блэр призвал парламентариев убрать ба­рьеры на пути научного прогресса человечества. Теперь для британских ученых не существует ограничений на выращи­вание как отдельных органов, так в перспективе и генети­чески модифицированного человека"¹.

Речь шла о законе о "терапевтическом клонировании", вступившем в силу 1 февраля 2001 г. Отныне реальной ста­новится перспектива выставить напоказ не только овечку Долли, но и нового homobritanicus'a, полученного путем клонирования. Правда, как успокоили общественность специ­алисты, речь идет пока лишь о выращивании с чисто научны­ми или терапевтическими целями крохотных комочков из не­скольких десятков клеток.

Специалист по биоэтике Артур Шафер из Манитобско-го университета в Канаде предостерегает против нового рас­слоения в обществе: в дополнение к имущим и неимущим будут генетически богатые и генетически бедные². Если сей­час можно запланировать (правда, с невысокой точностью результата) пол будущего ребенка, можно представить ажи­отаж в клиниках будущего по подбору черт будущего ребен­ка: клиника просматривает получившиеся эмбрионы и выбра­ковывает те, которые несут вредоносные гены, имплантируя в утробу матери только качественные гены...

Что думают по этому поводу наши законодатели? У них решительные намерения, судя по указанному законопроекту:

"Статья 22. Вмешательство в геном человека

Вмешательство в геном человека может осуществляться только в профилактических, диагностических или лечебных целях при условии, если оно не направлено на введение измене­ний в линию клеток воспроизводства человека (половых клеток) и тем самым не вносит изменения в геном его потомков.

Запрещается клонирование людей, т. е. любое вмеша­тельство, направленное на создание человека, генетически идентичного другому человеку (имеющему с ним одинако­вый набор генов), независимо от того, жив он или умер.

¹ hltp: // www. KMNews.ru 20. 12 (ссылка на радиостанцию "Эхо Москвы").

² Цит. по: Бвгли Ш. Сотворение обезьяны // Итоги. 2001. № 4. С. 38.

436 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Во избежание, негативных последствий для здоровья лю­дей, в том числе межвидовой передачи болезней животных человеку, не допускается деятельность по созданию транс­генных животных с генетическим материалом человека и использование таких животных в целях трансплантации". И вот последнее сообщение из Интернета (http://www. lenta.ru. 27.7.2001)¹:

"В России вводится запрет на клонирование. Об этом сооб­щил в интервью радиостанции "Эхо Москвы" академик Лев Ки­селев, который принимал участие в заседании Правительства 27 июля, посвященном этому вопросу. По словам Киселева, по­мимо клонирования человека, Правительство запретило вывоз и ввоз клонированных человеческих эмбрионов. Заместитель пред­седателя Комитета Госдумы по охране здоровья и спорту Алек­сандр Афанасьев считает, что отсутствие закона о клонирова­нии могло быть истолковано некоторыми учеными как факти­ческое разрешение на проведение опытов по воспроизведению "двойников", сообщает РИА "Новости". Его коллега по Комите­ту Николай Дайхес полагает, что в России такой закон "пока не востребован". По его мнению, определенные научные исследо­вания в этом направлении ведутся, однако конкретные опыты из-за отсутствия средств у нас в стране не проводятся и "зако­нодательно регламентировать сейчас фактически нечего". Итак, дискуссия открыта, а голос юристов звучит пока слабо.

§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом?

В современной медицине широко используется транс­плантация органов и тканей: изъятие трансплантантов из тела живого человека или трупа и пересадка их в лечебных целях другому человеку. Помимо согласия живого донора на транс­плантацию (известны случаи пересадки здоровых органов, скажем, почки, от донора его кровному родственнику), су­ществуют проблемы принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, ответственности за на­рушение правил проведения такой операции, наконец, за

¹ См. также: Правительство запретило размножать людей // Известия. 2001. 28 июля.


437
Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

причинение вреда здоровью. Вопросом этики и права остает­ся вскрытие и использование трупов для трансплантации. Наконец, требуют урегулирования взаимоотношения донора и реципиента.

Будучи в Кыргызстане в бытность свою главным редак­тором журнала "Государство и право", я привез оттуда инте­ресную статью двух авторов, один из которых, М. Ш. Мука-шев, — заведующий кафедрой судебной медицины и правове­дения Кыргызской государственной медицинской академии, другой, В. В. Набиев, — ассистент этой же кафедры. Оба ра­ботают над проблемой правового обеспечения современных до­стижений медицинской науки и, в частности, ставят задачи перед юристами по поводу правового режима транспланта­ции органов: "Современная трансплантология не может усо­вершенствоваться без решения ряда проблем, требующих чет­кого юридического толкования и регулирования, обеспечива­ющих защиту конституционного права человека на охрану жизни и здоровья, на личную неприкосновенность, исключа­ющих возможность злоупотреблений"¹.

Так, по мнению авторов, нуждаются в правовой защите не только доноры и реципиенты, но и врачи, участвующие в операции изъятия органов, и врачи, проводящие опера­цию пересадки:

"Правовой регламентации, с нашей точки зрения, подле­жат следующие вопросы: а) кто может быть донором, каким требованиям он должен отвечать, пределы значимости его согласия на роль донора; б) зависимость возможности изъ­ятия трансплантанта от причин смерти; в) порядок оформле­ния согласия или несогласия реципиента на операцию; г) по­рядок оформления согласия живого донора или родственни­ков умершего на изъятие органов; д) порядок констатации момента смерти мозга намеченного донора; е) время вскры­тия трупа для изъятия органа; ж) запрещение любого вида коммерческой деятельности в сфере изъятия, заготовки ор­ганов для трансплантации; з) разработка закона об уголовной

¹ Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Современное состояние законодатель­ства Кыргызской Республики по вопросам трансплантации органов, тканей, эвтаназии и ряду других проблем // Государство и право. 1999. № 10. С. 111.

438 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

439

и гражданской ответственности лиц, совершающих противо­правные действия, связанные с забором, хранением и пере­садкой органов, и т. д., которые и могут быть причислены к "условиям и порядкам", за нарушение которых УК предус­матривает уголовную ответственность"¹.

Российский закон "О трансплантации органов и (или) тка­ней человека" (1992 г.) допускает изъятие органов (тканей) у донора только в случае, если его здоровью не будет причи­нен "значительный ущерб". Само изъятие органов (тканей) у живого донора допускается только при выражении донором согласия в письменной форме и заключении консилиума вра­чей-специалистов о возможности такого изъятия. Но где га­рантия того, что здоровью донора не будет нанесен "значи­тельный ущерб"? Стопроцентной гарантии не даст никто. Ос­тается открытым вопрос о возмещении этого ущерба. Одним из вариантов могло бы стать страхование донора специаль­ным страховым полисом.

Трудно оценить добровольность донорства, ведь поми­мо сострадания реципиенту и стремления помочь ему неред­ко возникают ситуации, когда здоровый человек, испытыва­ющий материальные трудности, готов продать свой орган. Обычно такая "сделка" совершается нелегально. Оправданно ли морально заключение легальной сделки (назовем ее кон­трактом), коль скоро такая практика все равно существует? Вопрос остается открытым.

Еще одна проблема: трансплантация органов умершего человека. На семинаре со студентами возник вопрос: что яв­ляется показателем смерти человека? Половина будущих юристов, не прослушавших еще курса судебной медицины, ответили — остановка сердца, другая — смерть мозга. Слово специалистам:

"Успехи реаниматологии дали возможность длительно под­держивать деятельность сердца путем искусственного обес­печения газообмена при смерти мозга, когда наступает то­тальный некроз головного мозга, ствола и первых шейных сегментов при работающем сердце. Возникла труднейшая мо­рально-этическая проблема: признать человека мертвым при

¹ Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 112.

тотальном некрозе мозга, но при сохраняющейся деятельно­сти сердца и приравнять смерть мозга к смерти человека в целом. Изъятие органов в этом состоянии имеет особое значе­ние для трансплантации, ибо работающее сердце обеспечи­вает лучшую их функциональную сохранность.

С правовой точки зрения важным моментом является ус­тановление достоверных признаков смерти мозга: полного и устойчивого отсутствия электрической активности мозга вместе с полным и устойчивым отсутствием сознания, ды­хания. Газообмен поддерживается ИВЛ. При этом должен быть известен анамнез и установлен диагноз. Диагноз смер­ти мозга должен быть подтвержден церебральной пананги-ографией. Констатация смерти мозга должна регистриро­ваться независимой комиссией, состоящей из заведующего отделением, врача-реаниматолога, невролога и специалис­та, если производились специальные исследования: ЭЭГ, ангиография. В комиссию не должны входить врачи, имею­щие отношение к лечению больного и трансплантации, дабы избежать в дальнейшем конфликтных ситуаций с родствен­никами умершего.

Диагноз смерти мозга позволяет признать человека мерт­вым, прекратить ИВЛ, неоправданную перфузию трупа, трату средств и сил персонала. Только после диагноза смерти мозга и соответствующего оформления этого диагноза возможно изъятие органов для трансплантации"¹.

Помимо проблемы констатации момента физиологичес­кой смерти возникает вопрос: а кто вправе распоряжаться органами умершего и на каких основаниях? Одно дело — существование прижизненного волеизъявления донора, дру­гое дело - - изъятие органов у погибшего в катастрофе, а ведь срок жизнедеятельности тканей и органов умершего идет на часы, на драгоценные минуты. Презюмировать "согласие" умершего, опрашивать родственников — или принимать "опе­ративное решение"? Увы, в Европейском Суде уже имеется несколько дел с жалобами родственников на унижающее до­стоинство умершего обращение с его трупом путем несанк­ционированного изъятия органов (по этическим соображени-

¹ Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 112. См. также: Уолкер А. Смерть мозга. М., 1988.

440 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

ям не будем ссылаться на эти дела). Интересную "модель согласия" в зависимости от обстоятельств предложили не­мецкие специалисты и претворили ее в закон о трансплан­тации органов 1997 г.¹: родственники информируются о воз­можности трансплантации, им дается время на размышле­ния, и если в течение установленного времени несогласие не будет выражено (кому-то действительно тяжело ска­зать ясное "да"), то трансплантация возможна. Но это лишь один из вариантов. И законом здесь не обойдешься — необ­ходима морально-этическая подготовка населения к таким ситуациям.

Морально-этическая подготовка общественного мнения потребовалась и по щекотливой проблеме смены пола -транссексуализма. За последние годы она активно вошла в круг проблем, обсуждаемых публично, — от телевизионных ток-шоу с приглашением транссексуалов до научных коллок­виумов типа "Транссексуализм, медицина и право" (Амстер­дам, 14—16 апреля 1993 г.). Но законодатели многих стран упорно отказываются реагировать на то, что уже получило название "транссексуальный синдром". Право человека на выбор физического облика давно реализовывают трансвести­ты и актеры путем переодевания и макияжа (переодетые муж­чина или женщина — дежурный персонаж комедий, самая замечательная из которых — "Здравствуйте, я ваша тетя!" с блистательным А. Калягиным в главной роли; люди старшего поколения помнят "Гусарскую балладу" с Л. Голубкиной в роли гусар-девицы). У трансвестита в отличие от транс­сексуала всегда есть "обратный путь" в биологический пол. Но выбор "пола" и "рода" - несравненно более серьез­ный выбор, нередко приводящий к трагическим последстви­ям для неудачников-транссексуалов.

¹ См.: Жалинская-Рерихт А. А. Закон ФРГ о трансплантации органов 1997 г.: конституционные и уголовно-правовые следствия // Право и политика. 2000. N° 7. С. 94—102. Существует весьма объемный, но очень интересный документ — доклад рабочей группы Совета Европы по ксе-нотрансплантации (пересадке органов), где всесторонне рассматрива­ются вопросы трансплантации и даются рекомендации правительствам. Interim Report on the State of the Art in the Field of Xenotransplantation. Strasbourg. Council of Europe. 25 October. 2000.


441
Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

Случай из практики Европейского Суда по правам челове­ка. Поступила жалоба от заявителя, точнее, от заявительницы из России, обжаловавшей действия властей (органов Минздра­ва), отказавших ей в выдаче нового паспорта перед операцией по смене пола. До 1 января 1994 г. смена документов не состав­ляла больших сложностей. В Институте психиатрии претен­денты на смену пола проходили обследование, и компетентная комиссия давала заключение о необходимости операции тому или иному пациенту и рекомендовала смену паспорта. С этой бумагой пациент до операции обращался в загс по месту жи­тельства, где вносились исправления в свидетельство о рож­дении, на основании чего выписывался новый паспорт. Как ука­зано в материалах, приложенных к жалобе, с 1 января 1994 г. некоей "инструкцией" наложен запрет на смену паспортов транс­сексуалам до принятия закона о коррекции пола. В Украине же такой закон существует с 6 мая 1993 г. Вот и устремляются желающие поменять пол, а заодно паспорт и гражданство рос­сияне в соседнюю страну. В случае обратившейся в Страсбург заявительницы операция была проведена полулегально и нека­чественно в украинской клинике, а в России ей было отказано в медицинской и правовой помощи. Жалоба была признана не­приемлемой rationetemporis, т. е. события имели место до рати­фикации Россией Европейской конвенции. Однако в сходном случае "Ботелла против Франции" Суд признал вину Франции (решение от 25 марта 1992 г.) ввиду нарушения ст. 8 Европей­ской конвенции (право на частную жизнь).

Феномен транссексуализма происходит, по мнению спе­циалистов, не из "сексуальных извращений", а из давно из­вестного еще древней мифологии антагонизма между созна­нием и телесностью человека, продиктованного желанием жить по установкам другого пола¹. Если в восточных обществах, в Африке, Северной Америке цивилизации интегрировали та­ких людей, даже придавали им сакральный статус, в обще­ствах с иудейско-христианской традицией до недавнего вре­мени такие люди просто отторгались².

¹ См.: Pousson-Petit J. Une illustration: le cas de transsexuallisme // De la
biocthique au bio-droit. P., 1994. P. 133.

15 «A

² Herve J., Lagier J. Les Transsexuel(le)s. P., 1992; Lequeur Th. La fabrique
du sexe: Essai sur le corps et le genre en Occident. P., 1992.

нтропология iip;ui;i»

442 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Сейчас в медицинской практике происходит смена диаг­ностики этого явления: вместо термина "дисфория", харак­теризующего состояние физического недуга, болезни, упот­ребляется термин "транссексуальный синдром", характери­зующий психологическое состояние. Правда, никто еще не может объяснить с достаточной научной достоверностью про­исхождение этого синдрома (мозговые явления, гормональные изменения, культурно-психологические установки). Одновре­менно возникает вереница правовых проблем: признавать ли за транссексуализмом право человека на свободу выбора либо характер врожденного изъяна (handicap), не зависящего от воли человека; имеет ли это признание ретроактивный эф­фект или новый гражданско-правовой статус возникает с мо­мента перерегистрации пола (а почему не с момента опера­ции?); наконец, имеет ли присвоение этого статуса необрати­мый характер или человек может вернуться в прежнее гражданско-правовое состояние, полученное при рождении?

Сотрудничество медиков, антропологов и юристов в этой области дало первые результаты. За кандидатами в транссек­суалы признается право на половую идентичность, независи­мо от причин возникновения желания поменять пол (генети­ческих, гормональных, анатомических или психосоциальных). Поскольку смена пола сопряжена с хирургическим вмеша­тельством, это вмешательство должно регламентироваться. В Швеции на это требуется административное решение ме­дицинских органов (закон 21 апреля 1972 г. "Об определении пола в некоторых случаях"), в Италии -- решение суда вто­рой инстанции после проведения "психосексуальной экспер­тизы" (закон 14 апреля 1982 г.).

Правовое признание нового пола решается по-разному: в Германии по закону 10 сентября 1980 г. "Transsexuellen-gezetz" (принят, кстати, вследствие признания за Германи­ей Европейским Судом нарушения ст. 3 и 8 Европейской кон­венции по делу Н. против Германии, № 6699/74) достаточно быть совершеннолетним и "испытывать непреодолимое же­лание принадлежать к другому полу в течение трех лет"; в Нидерландах (закон 24 апреля 1985 г.) внесению новой запи­си в свидетельство о рождении должно предшествовать ме-

443

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

дицинское заключение. Во Франции юриспруденция броса­лась из одной крайности в другую: вначале не требовалось хирургическое вмешательство как условие юридического изменения пола, затем Кассационный Суд своим решением от 3 марта 1987 г. жестко сформулировал это условие (что и послужило поводом обращения Ботелла в Европейский Суд), а после вынесения решения Страсбургского Суда не в пользу Франции Кассационный Суд решением от 11 декабря 1992 г. вернул право смены пола без хирургического вмешатель­ства, если таковое противопоказано пациенту. Право на по­ловую идентичность признано резолюциями Европейского парламента (12 сентября 1989 г.) и Парламентской Ассамблеи Совета Европы (29 сентября 1989 г.), рекомендовавших госу­дарствам-членам принять соответствующие законодательные акты. Последний на нашей памяти закон о правовом статусе транссексуалов принят в бастионе католицизма — Испании в октябре 2000 г. Согласно закону, "половая идентичность не может оставаться уделом произвольного решения судебного органа, в компетенцию которого не входит вынесение сужде­ния по этому вопросу". Отныне за транссексуалом признается право "адаптировать свою анатомию £ половой идентичности, которую индивид ощущает и которой живет, а также коррек­тировать административное обозначение своего пола".

Конечно, нет и не может быть однозначного решения проблемы, о которой заговорили открыто всего 20—30 лет назад. Ясно одно: необходимо обсуждение проблем, связан­ных с правом человека свободно распоряжаться своей телес­ностью. Как предусмотрено Конвенцией Овьедо, "стороны настоящей Конвенции содействуют широкому публично­му обсуждению фундаментальных проблем, возникающих в связи с прогрессом в области биологии и медицины, в ча­стности их медицинских, социальных, экономических, эти­ческих и юридических аспектов, а также тому, чтобы про­блемы, связанные с возможным использованием достиже­ний биологии и медицины, были предметом надлежащих консультаций" (ст. 28).

Нам осталось рассмотреть еще одну, пожалуй, самую трудную тему личностных прав — проблему эвтаназии.


445
444 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация