исламское право. Учебник для вузов рекомендован Министерством высшего и среднего
 Скачать 2.03 Mb.
|
|
Вниманию студентов! Бидъа (мн.ч. бида, от бадаа – «вводить новое», «создавать впервые») – новшество, нововведение. Представление о биде сложилось в антиомейядской оппозиционной среде, прежде всего у шиитов и хариджитов, обвинявших халифа Усмана (Османа) в разного рода «нововведениях» - мероприятиях, противоречащих, с их точки зрения, словам и поступкам Пророка Мухаммада (САВ). В дальнейшем это понятие было перенесено в область догматики и получило широкое употребление в полемической и доксографической литературе уже в значении «порочное представление», «заблуждение». Выше уже говорилось, что в ранние века Ислама существовал иджтихад - возможность для факихов самим толковать основы права и находить в них ответы на возникающие проблемы. После создания четырех ортодоксальных школ двери иджтихада были практически закрыты. Улемы–ханбалиты категорически отвергали иджтихад. Поэтому Саудовские факихи пытаются искать решение проблем ХХI века в традициях средних веков. К сведению студентов! Ваххабиты – возникшая в XVIII веке в Аравии воинственная секта мусульманских пуритан, требовавшая реформы Ислама путем возвращения к чистому учению Корана и неповрежденной Сунне. Основатель религиозного и общественно-политического течения в Аравии, названного ваххабизмом, родился в Айяне в 1703/04 году в семье богослова. Его отец Абд аль-Ваххаб ибн Сулейман, мусульманский судья (кади), был первым учителем своего сына. В детстве Мухаммад ибн Абд ал-Ваххаб проявил большие способности и выучил Коран, не достигнув десяти лет. В эти же годы он познакомился с толкованием Корана (тафсиром) и преданиями о Жизни Пророка (хадисами). По мнению Мухаммада бен Абд ал-Ваххаба, было необходимо очищение Ислама, возврат к его изначальным установлениям путем отказа от биды, культа святых и т.д. В настоящее время ваххабизм не является основой официальной идеологии Саудовской Аравии. Факихам Саудовской Аравии, где мусульманское право действует в полном объеме, порой приходится нелегко. Скажем, во время торговых и валютных операций. Другая проблема – отсутствие коммерческого права. В шариате есть многочисленные юридические нормы, связанные с торговлей. Однако многие аспекты современной экономической деятельности не охватываются шариатом. Попытка разработать коммерческий кодекс по ряду причин не удалась1. “Mahkama al-Tijariyya” - Коммерческий суд обладает обширными полномочиями. Он действует параллельно с шариатской судебной системой и внешне призван дополнить ее но на деле заменяет. Процессуальность коммерческого суда КСА проще, а состав судей – большинство из которых составляют юристы с современным образованием – обеспечивает большую гибкость при рассмотрении дел, чем это бывает в шариатских судах. В 1970 г. в Саудовской Аравии было впервые учреждено Министерство Юстиции, а в 1974 г. шариатская судебная система была радикально преобразована и стала ближе к западному образцу. Важные реформы в торговом праве были заимствованы из оттоманского законодательства: арбитражи при торговых платах применяют правила основанные на Оттоманском коммерческом кодексе 1850 г., который в свою очередь, основан по французскому образцу и не содержит в себе никаких следов шариата. Между тем некоторые Саудовские государственные деятели признают необходимость «стыковки» шариата с требованиями современного общества. Еще раньше прозвучал призыв руководителя фонда «свободных эмиров» Таляля «раскрыть шире двери иджтихада»1. Саудовские улемы все-таки нашли возможным одобрение новых правовых норм, необходимых для функционирования экономики и общества. В соответствии с классификацией факихов раннего Ислама все человеческие действия разбивались на пять категорий: 1) те, которые Аллах ясно требовал; 2) рекомендовал; 3) в которых был (юридически) индифферентным; 4) которые осуждал; 5) запрещал2. Таким образом, для государства оставалась одна область законодательства - та, в которой Аллах был индифферентным. В Саудовской Аравии, благодаря такому решению вопроса, уже с 20-х годов вводились «низамы» - уставы или «марсумы» - королевские декреты, которые формально не считались законами, но фактически были ими3. Следует отметить, что ведущим конституционным принципом, отражающим влияние исламских институтов и норм на государственное право и одновременно выступающим правовой основой такого влияния, является признание Ислама государственной религией, что имеет место не только в КСА, но и еще приблизительно в тридцати странах. Такое положение содержат, например, в Конституциях Иордании (ст.2), ОАЭ (ст.7), Туниса (ст.1), Катара (ст.1), Арабской Республики Египет (ст.2), Пакистана (ст.2) и т.д. В своеобразной форме закреплен официальный статус Ислама в Ливии, где «Декларация об установлении власти народа» от 1977 года называет Коран «Законом (шариатом) общества»1. 4.2. Сунна – источник Исламского права Итак, как сказано выше, в современных условиях исследование проблем мусульманской правовой системы, одной из самостоятельных мировых правовых систем, - актуально и с точки зрения научной, теоретической, так и с точки зрения ее практической значимости. Прежде всего, ее изучение необходимо для правильной оценки разнообразия не только правовых явлений, но и связанных с ними социально-политических и религиозно-культурных процессов. Хадис же, как источник мусульманского права, является стержневым элементом этой правовой системы. Во многом опережая Священную книгу мусульман в регулировании общественных отношений, он представляет собой основную базу для формирования мусульманской правовой системы. А в суннитском направлении Ислама хадис признан и в качестве источника права. К сведению студентов! Хадис (мн.ч. ахадис; «новость», «известие», «рассказ») - хадис; хадисы - предание о словах и действиях Мухаммада (САВ), затрагивающее различные религиозно-правовые стороны жизни мусульманской общины. Состоит из двух частей: собственно информационной, называемой Матн; и иснада - перечисления людей матна из поколения в поколение. Хадисы считаются вторым после Корана источником права, на них основана Сунна, они содержат в себе значительную часть принципов и идей Ислама. Именно хадисы стали средством приспособления Ислама к новым социальным и идейным ситуациям, которые возникли после мусульманских завоеваний и возникновения Халифата. Возникновение нового источника мусульманского права – хадиса – было обусловлено совокупностью трех взаимодействующих факторов: 1) многочисленными общественными отношениями, не урегулированными Кораном; 2) делегированием полномочий, закрепленных в Книге Аллаха; 3) осмыслением и научно-аналитическим обобщением первых двух факторов и выработкой на их основе правовых норм. Хадисы – предания о делах, словах и намерениях Мухаммада – были сведены в сборники к концу III\IX - началу IV\X в., время как материал, содержащийся в них возводится традицией к I\VII в. 1 Все попытки собирателей хадисов во II/VIII-III/IX вв. выработать систему верификации предания иснадом не решили проблемы полностью. К концу VI/XII – начало VI/XIII вв., в результате длительных споров пришли к соглашению, что шесть сборников содержат достоверные хадисы и могут считаться основным источником Сунны. Материал «двух сахихов» (ас-Сахихайн) аль-Бухари и Муслима считаются практически бесспорным. Кроме шести еще не менее восьми были признаны, но все они так или иначе подвергались критике. Например, видный ханбалитский факих Ибн ал-Джаузи (умер в 597/1200г.) в сочинении «Китаб ал-маудуат» подверг сомнению достоверность 38 хадисов «ал-Муснада», составленного основателем ханбалитского мазхаба Ахмадом ибн Ханбалем (умер в 241/855г.). В защиту сборника выступил Зайн ад-дин ал-Ираки (умер в 806/1404г.), подтвердивший достоверность девяти хадисов из «черного списка». Его ученик Ибн Хаджар ал-Аскалани (умер в 852/1448 г.) прокомментировал еще 15 хадисов. Последняя точка в защите «ал-Муснада» была поставлена Джалал ад-дином ас–Суйути (умер в 911/1505 г.) в его «ан-Нукай ал-бадиа ала-л-маудуат». К сведению студентов! Необходимо четко различать и разграничивать понятия хадиса, Сунны и сунната: 1) хадис – это конкретный рассказ о конкретном поведении Пророка Мухаммада (САВ); 2) Сунна – это сборник хадисов; 3) Суннат – это содержание конкретного хадиса, без передатчика. Кодификация хадиса в суннитском направлении начинается в начале VIII века и завершается в конце IX века. Необходимость кодифицированного процесса была вызвана активным распространением неточных и поддельных хадисов, которые создавали путаницу не только в мусульманском праве, но и в Исламе в целом. Принципами очищения достоверных хадисов от лживых и недостоверных являлись: 1) сравнение содержания хадиса с требованиями Корана; 2) проверка личности передатчиков; 3) проверка соответствия содержания хадиса историческим фактам. Структура и состав хадиса выражают внутреннюю природу хадиса, а форма – его внешнюю сторону. Исследуя хадис, как правовое явление и учитывая его социальные функции, состав хадиса можно определить так: I. Иснад: а) сахобы (сподвижники); б) табиун (последователи); в) табиун ат-табиин (последователи последователей); II. Матн: а) основания; б) содержание; в) санкция. Сунна состоит из: 1) поступков Пророка Мухаммада (феъл); 2) его высказываний (каул); 3) невысказанного одобрения (такрир). Сунна передавалась устно сподвижниками Пророка Мухаммада и была зафиксирована в виде хадисов у суннитов и хабаров – у шиитов. Сунна почитается всеми течениями Ислама как следующий после Корана источник сведений о том, какое поведение или мнение угодно Аллаху. Сунна объясняет Коран и дополняет его. Традиционалисты считают следование Сунне главным содержанием жизни мусульманина. Обучение Сунне – важная составная часть религиозного мусульманского образования. Знание Сунны – один из главных критериев для признания авторитетности факиха (правоведа), его права быть имамом. После смерти Мухаммада (САВ) Сунна позволяла решать многие практические вопросы жизни общины и Халифата, поэтому ее значение сразу же было очень большим. Состав хадиса – это и есть совокупность элементов хадиса, а структура – порядок их последовательности. Изучение хадиса показало, что правовые нормы хадисов настолько устойчиво регулируют общественные отношения мусульманского мира, что их классификация по отраслям материального права, с нашей точки зрения, является оптимальной: 1) государственно-правовые нормы хадисов; 2) гражданско-правовые и налогово-правовые нормы хадисов; 3) семейно-правовые и наследственно-правовые нормы хадисов; 4) уголовно-правовые нормы хадисов. Исследуя содержание предписаний хадисов Пророка и их функциональные задачи, выделяем три формы регламентации общественных отношений хадисами: 1) религиозные; 2) моральные; 3) правовые. Обращая внимание на правовые нормы хадисов, мы можем классифицировать их по их юридической силе: например, правовые нормы хадисов, относящиеся к категории «сахих» - истинный; или «хасан» - шаткий, или «заиф» - слабый. Следует подчеркнуть, что правовые нормы, относящиеся к первой категории, являлись обязательными к исполнению, а правовая сила двух последних категорий применялась лишь тогда, когда данный вопрос не был решен в других источниках. Надо отметить, что понятие государственного права как самостоятельной отрасли права (науки), изучающей государственно-правовые отношения, еще не сложилось во времена составления хадисов. Между тем подробное изучение правовых норм хадисов – как составной части мусульманского права – свидетельствует о том, что в них содержится немало правовых норм и соответствующих институтов государственного права. Исследуя правовые нормы хадисов, исходя из объекта и характера правового регулирования, мы можем разделить их на три группы: 1) правовые нормы хадисов о статусе правителей и их действиях; 2) правовые нормы хадисов, закрепляющих (определяющих) общественно-политический и экономический строй первоначального Исламского общества и государства; 3) правовые нормы хадисов, закрепляющие правовое положение мусульман (права, свободы и обязанности). Нельзя обойти вниманием одну из сложных форм хадисов государственно-правового значения, какой является Устав Мединской общины 623 года н.э. Этот уникальный правовой документ впервые в истории арабских племен центральной Аравии, официально разрушая родоплеменные узы первобытного строя, создавал политическую общину с государственными признаками. Устав, как первоначальная конституция, заложил первые основы для формирования исламского государства. Важное значение в жизни мусульман занимают гражданско-правовые и налогово-правовые нормы хадисов. В зависимости от специфических признаков гражданско-правовых норм хадисов их можно подразделить на две группы: 1) гражданско-правовые нормы хадисов, которые определяют общие принципы правового регулирования общественных отношений. К ним относятся хадисы с правовыми нормами, определяющие статус субъектов гражданско-правовых отношений, понятий сделки, иска, поручительства и др.; 2) гражданско-правовые нормы хадисов, которые регулируют лишь определенные конкретные группы общественных отношений, и их действия распространяются исключительно на эти отношения; К ним относятся правовые нормы хадисов, регулирующие институты: собственности, аренды, дарения, купли-продажи и т.д. Стоит сказать о том, что в исламском законодательстве гражданско-правовые и налогово-правовые нормы тесно взаимосвязаны и взаимодействуют между собой. Отметим также, что хадисы – как источник мусульманского права в суннитском направлении – регулируют весь комплекс семейно-правовых отношений мусульманского мира. Причем, при разработке основ семейного права факихи, как правило, подразделяют его на пять самостоятельных подотраслей. Так, согласно определению выдающегося суннитского правоведа Таджи Шарийа, семейное право можно представить в виде следующих самостоятельных отраслей мусульманского права: 1) «Китаб ал-никох» - «Книга о браке»; 2) «Китаб ал-риза» - «Книга о согласии»; 3) «Китаб ат-талак» - «Книга о разводе»; 4) «Китаб ал-фароиз» - «Книга о наследстве»; 5) «Китаб ал-васия» - «Книга о завещании»1. Таким образом, первые три отрасли регулируют семейно-правовые отношения, а две последние – наследственно-правовые. Имеется множество хадисов, которые содержат в себе семейно-правовые и наследственно-правовые нормы, относящиеся к институтам мусульманского права: Никох - брак, талак – развод, махр – вознаграждение невесте, васия – завещание, мувасий – наследодатель, ворис – наследник и т.д. При этом следует всегда проводить четкую грань между институтом мусульманского права «махр» и институтом «калым», представляющим собой обычное право мусульманских народов, в том числе и народов Центральной Азии. К сведению студентов! Махр – имущество, выделяемое мужем жене при заключении равноправного брака (завадж). Уплата махра – главное условие такого брака и рассматривается как плата жене за брачные отношения. Махр принадлежит жене и обеспечивает ее в случае вдовства или развода по требованию мужа (талак). Махром может быть все, что имеет какую-либо стоимость и на что может быть распространено право собственности. Надо сказать, что слово «калым» - тюркского происхождения, и означает выкуп за невесту у некоторых народов Центральной Азии, Кавказа, Сибири. Семейно-правовые нормы хадисов в основном регулировали общественные отношения, которые складывались веками в области социальной и семейно-бытовой жизни народов как отношения ценностные, как связи родоплеменного строя, выражавшиеся в традициях и обычаях древних арабов. Основным достижением семейно-правовых норм хадисов является то, что они отражают качественные изменения в социальной жизни, совершившиеся в процессе перехода от родоплеменного строя аравийских племен к более высокой ступени развития общества – к периоду государственной жизни. Надо сказать, что при формировании семейно-правовых норм хадисов – как составной части правового общества, - главнейшую роль сыграли моральные нормы. С развитием социально-экономической жизни общества, они, сохраняясь в структуре социальных норм, одновременно в той или иной форме интегрировались в семейно-правовые нормы мусульманского права. Важное значение в исламском праве имеют уголовно-правовые нормы хадисов. Они регулируют, главным образом, общественные отношения, возникающие по поводу преступлений, входящих в категорию «худуд» («пределы Божьего долготерпения») и категорию «кисас» («возмездия»). Вниманию студентов! Кисас («воздаяние равным») – отмщение, разряд наказаний за убийство, ранение и другие телесные повреждения. Кисас исходит к Древним нормам Талиона, несколько измененным и смягченным Исламом. За предумышленное убийство кисас предполагает наказание смертью. Если правонаследники согласятся оставить убийцу в живьих, то он и его родственники должны уплатить компенсацию (дийа). Непредумышленное убийство (в драке, по небрежности, по неопытности) наказывается уплатой дийа. За увечье полагается нанесение равного увечья, если это возможно. Кисас налагается только по приговору суда. В настоящее время кисас остается действующей правовой нормой во многих мусульманских странах. Необходимо отметить два нововведения Пророка Мухаммада в области наказания: 1) об ограничении круга наказуемых лиц, согласно которому следовало наказывать того, кто совершил грех; 2) предоставление возможности выкупа обвиняемой стороне за совершенное убийство, т.е. разрешение дийа – выкупа. Итак, мы выяснили, что «ас-Сунна» («обычай», «пример»; полная форма: Суннат ар-Расул- Аллах – «Сунна посланника Аллаха») – Сунна, пример жизни Мухаммада как образец и руководство для всей мусульманской общины и каждого мусульманина, как источник материала для решения всех проблем жизни человека и общества. Видимо, не случайно «Журнал Лиги исламского мира» утверждает, что мусульмане могут брать на вооружение «любые новые идеи, учения, изобретения независимо от их происхождения, если только они не запрещены Кораном и Сунной»1. Среди абсолютного большинства мусульман мира широкой известностью пользуется хадис Пророка Мухаммада: «Все люди – это одна семья под покровительством Бога: наиболее полезен Богу тот, кто наиболее полезен своей семье». 4.3. Другиеисточники Исламского права (иджма, кийас, фетва, адат) Первоначально в исламской общине только Коран признавался основой и источником вероучения, а вместе с тем и права. Однако в период обширных арабских завоеваний (632 – около 751 гг.), этот источник оказался недостаточным, и постепенно рядом с ним занял место, как выше сказано, другой источник – Сунна. Когда арабы вторглись в переделы Передней и Средней Азии, Кавказа, Северной Африки, они нашли здесь уже сложившееся раннефеодальное общество, общество с гораздо более сложной экономикой, социальными отношениями и культурой. Естественно, арабы столкнулись здесь с целым рядом проблем, на которые Священная книга мусульман и Сунна не давали подробного ответа. И тогда факихи обратились к дополнительным источникам. Как уже отмечалось, мусульманские факихи выделяют в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм: 1) юридические предписания Корана и Сунны; 2) нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения («иджма») наиболее авторитетных правоведов – муджтахидов и факихов – и умозаключения по аналогии (кийас). К началу VIII века мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до этого времени не могла играть особо заметной роли в качестве действующего права. Первым же шагом на пути возникновения явился ар-Рай – относительно свободное усмотрение, которое применялось при толковании Корана и Сунны и формировании новых правил поведения в случае молчания этих источников1. В трудах мусульманских факихов упоминается о том, что данный принцип получил нормативное закрепление в известном предании о разговоре Пророка Мухаммада (САВ) с его сподвижником Муазом, назначенным наместником в Йемен. «Почему ты будешь судить?» – спросил Пророк Муаза. «По писанию Аллаха», - ответил тот. «А если не найдешь?» - спросил Мухаммад (САВ). «По Сунне Посланника Аллаха», - ответил тот. «А если не найдешь?» - допытывался Пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению», - ответил Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его Посланнику», - воскликнул Пророк Мухаммад (САВ). Это предание толкуется факихами как поощрение Посланником Аллаха решения судебных споров на основе собственного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным в Коране и Сунне2. Факихи приводят часто и другое предание, свидетельствующее о том, что Пророк Мухаммад (САВ) всячески поощрял. Иджтихад – свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права. Согласно преданию, Мухаммад высказал такое суждение: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере»1. Надо сказать, что ученые споры между факихами об ограничительном или расширительном применении умозаключений, основанных на аналогии, привели к признанию кийаса, или аналогической дедукции, в качестве нового источника права. ал-Кийас («аналогия») – суждение по аналогии, одна из категорий независимого суждения ар-рай, ведущий принцип рационалистического исследования правовых вопросов. ал-Кийас – сопоставление схематической модели решаемого вопроса с моделью уже решенного и выведение решения на его примере. Этот метод был разработан факихом Хаммадом бен Аби Сулайманом (первая половина VIII века) и его учеником Абу Ханифой (699-767 гг.). Значение ал-кийас во всей системе ал-Фикха настолько велико, что он был принят за один его из корней-источников (Усул ал-Фикх) наряду с Кораном, Сунной и ал-иджма. Благодаря ал-Кийас появилась возможность анализировать каждое правовое явление, избегая механического нагромождения фактов. По привлекаемому для сопоставления материалу ал-Кийас строится либо на основе текстов Корана и Сунны (ал-Кийас аш-Шаръий), либо на основе широко известного и достоверного факта (ал-Кийас ал-аклий). Следует отметить, что по возможности сопоставления ал-Кийас делится на «явный» (аз-захир), когда аналогия очевидна, и «скрытый» (ал-хафи), когда аналогия обнаруживается только при логическом анализе. По соотношению сопоставляемых моделей ал-Кийас подразделяется на «отдаленный» или «приближенный», «сужающий» или «расширяющий». Подчеркнем, что обязательными элементами формулы ал-Кийас являются: 1) «основание» (ал-асл) - модель уже решенного вопроса, с которой производится сопоставление; 2) «извод» (ал-фар) - модель решаемого вопроса; 3) «суждение» (ал-хукм) - главная мысль всей формулы; 4) «Причина» или «условие» (ал-илма) - обоснование суждения, на котором строится все сопоставление. У исламских факихов есть классический образец ал-Кийас. Суть его в следующем: «Виноградное вино (хамр) запрещено из-за его опьяняющих свойств. Пальмовое вино (набиз) обладает опьяняющими свойствами. Следовательно, пальмовое вино должно быть запрещено». А теперь сопоставим все это с обязательными элементами формулы ал-Кийас: фраза о виноградном вине является «основанием» (ал-асл), в котором вино есть предмет сравнения, опьяняющими свойства - ал-илма «обоснование», а запрет – «суждение» (ал-хукм). Фраза о пальмовом вине является «изводом» (ал-фар), в котором вино – предмет сравнения, опьяняющие свойства – общее «условие», на котором строится суждение о запрете. Вниманию студентов! Ал-Кийас – один из источников мусульманского права. Представляет собой толкование Корана и Сунны. Он приобретает силу закона, если признан высшим мусульманским духовенством. Правом толкования определенных норм применительно к конкретному случаю обладает муфтий – высшее духовное лицо. Отметим, что ал-Кийас был принят всеми мазхабами либо как один из источников (асл) права, либо как метод в практической деятельности. Однако его применение требовало от факиха большой изощренности и обширных знаний, т.к. постоянно приходилось выбирать: брать ли за основу канонический текст или известный факт, удовлетвориться явной аналогией или искать скрытую и т.п.1 Кроме того, излишне формально построенный силлогизм мог привести к абсурдному решению. Поэтому очень скоро появилась тенденция к ограничению применения ал-Кийас путем сужения материала, привлекаемого для выведения аналогии, ограничения явным ал-Кийас и т.д. И еще об одном важном моменте. Умение выбрать самый подходящий для сопоставления текст или факт, применить тот или иной вид ал-Кийас, правильно и убедительно построить цепь рассуждения было одним из основных качеств профессионального умения факиха, которое включалось в общее понятие иджтихад. Теперь рассмотрим еще один источник мусульманского права, название которого ал-Иджма. Ал-Иджма – согласие, единодушное мнение (решение) авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. Традиция связывает возникновение ал-Иджма с деятельностью первых ученых-законоведов (муджтахидов) второй половины VII века - семи факихов Медины: 1) Саида бен ал-Мусаййиба; 2) Урвы бен аз-Зубайра; 3) Абу Бакра бен Убайда; 4) ал-Касима бен Мухаммада; 5) Убайдаллаха бен Абдаллаха; 6) Сулаймана бен Йасара; 7) Хариджи бен Зайда. Эти знаменитые мусульманские правоведы установили порядок изучения спорных вопросов. Для этого по каждому из них собирали всевозможные сведения, опрашивали возможно большее число людей. Затем полученная информация анализировалась и обсуждалась, чтобы установить наиболее достоверный вариант и вынести единственно возможное решение1. Правомерность ал-Иджма выводилась из указания Пророка Мухаммада: «Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает». Положение об ал-Иджме как об одном из источников ал-Фикха было сформулировано Мухаммадом аш-Шафий (умер в 820 году). Суть его заключалась в том, что высказывания и решения муджтахидов относительно обсуждаемого вопроса должны совпадать. Тогда это решение принимается как факт и становится правовой нормой2. Надо подчеркнуть, что аш-Шафий вслед за Маликом бен Анасом считал ал-Иджма только то, что, выработано мединскими факихами. Абу Ханифа выдвинул мнение, что ал-Иджма может исходить от любой авторитетной группы. Это открыло возможность возникновения независимых друг от друга ал-Иджма в Ираке, Сирии, Египте и других местах. Отметим, что наиболее ригористическим было признание в качестве ал-Иджма единого мнения только четырех «Праведных» Халифов. По способу, как ал-Иджма должно выражаться и доводиться до общего сведения, были определены три его категории: 1) ал-Иджма, высказанное вслух, т.е. общее решение, принятое при гласном обсуждении (ал-Иджма ал-каули); 2) ал-Иджма практическое, т.е. решение не обсуждавшееся, но вытекающее из одинаковых решений и действий при одинаковых обстоятельствах (ал-Иджма ал-амали); 3) ал-Иджма «Молчаливое», невысказанное, т.е. решение кого-то одного, известное в принципе всем, против которого не было сделано каких-либо возражений (ал-Иджма ас-сукути). Надо сказать, что отношение к ал-Иджма в основных мазхабах различно. Ханифиты, например, признавали только тех асхабов, хадисы которых они считали достоверными, а также ал-Иджма местных муджтахидов, выраженные в виде ал-Иджма ал-каули и ал-Иджма ал-амали. Небольшая часть ханафитов признавала также ал-Иджма ас-сукути. К сведению студентов! Упомянут термин «асхабы». Суть его в следующем. Ал-Асхаб (или ас-сахаба, мн.ч. сахиб-«сторонник», мн.число - асхабы) - сподвижники Пророка Мухаммада, люди, тесно общавшиеся с ним или принимавшие участие в его походах. Позже так стали называть всех, кто видел Мухаммада хотя бы раз, даже будучи ребенком. Ал-Асхаб составляли ядро и самую стойкую часть первых мусульманских армий, начавших завоевания за предела ми Аравии. Высший слой ал-Асхаб составляли мухаджиры и ансары: они оказывали влияние на избрание первых Халифов, их назначали наместниками и полководцами высших рангов. В свою очередь маликиты признавали только ал-Иджма мединских муджтахидов, и только две первые его категории1. Что касается шафиитов, то они признавали ал-Иджма только как дополнение к Корану и Сунне, а не как самостоятельный источник. Как и маликиты, они принимали ал-Иджма мединских муджтахидов, две первые его категории2. Ханбалиты принимали все три категории ал-Иджма, но только мединских муджтахидов, присоединяя к этому их отдельные высказывания и рассматривая то и другое как единый источник3. Анализируя вышесказанное, мы можем констатировать, что только в ханафитском мазхабе ал-Иджма получило перспективу развития в правотворческий институт. В остальных же мусульманских правовых школах ал-Иджма – стабильный канонизированный источник правового материала. В качестве источника в мусульманском праве выступает и фетва. Вниманию студентов! 1.Фетва – в мусульманском праве заключение, даваемое муфтием. В самом общем смысле фетва означает оценку какой-либо ситуации с позиций шариата и фикха. Она может быть индивидуальным заключением мусульманского правоведа или выражать коллективное мнение – группы факихов либо особого органа. 2.Фетва, как правило, выносится в ответ на обращение к муфтию - официальный запрос или по просьбе частного лица. Муфтий (араб.) - духовное лицо у мусульман, облеченное правом выносить решения (фетвы) по религиозно-юридическим вопросам. Вообще-то, если быть точным, правильно, по-арабски, надо писать «Фатва». Фатва (мн.ч. фатава; «разъяснение»; перс., и тур. фетва; синонимы футйа, ифта) – богословско-правовое заключение, сделанное для разъяснения или практического применения какого-либо предписания шариата или столкновения какого-либо казуса с позиций шариата. Если обратиться к истории этого вопроса, то в первом веке Ислама фетвами назывались разъяснения по различным правовым вопросам, сделанные сподвижниками Пророка Мухаммада, особенно «Праведными» халифами, а также их собственные правовые решения. Подчеркнем одну особенность: в первом веке Ислама фетвы принимались как дополнительный источник права всеми основателями религиозно-правовых школ, хотя и не в равной степени1. В последующие же столетия фетвами стали считать мнение авторитетного факиха, сложившееся в результате индивидуальной разработки (иджтихад) какого-либо вопроса, или ответ на запрос по случаю, имеющему принципиальное значение2. Следует подчеркнуть следующее: наряду с результатами научных диспутов фетвы были факторами, формировавшими согласованное мнение (иджма) и выявлявшими разногласия (ихтилаф), что вело к консолидации факихов в религиозно–правовые школы. Выработанные фетвы собирались потом в сборники. Они служили важным вспомогательным и учебным материалом для последующих поколений факихов. Среди наиболее известных сборников фетв ученые – юристы отличают сборники составленные ал-Марваруди (умер в 1069г.), Мухаммадом Ибн Рушдом (умер в 1126 г.), Умаром аль-Бухари (умер в 1141г.), ал-Хасаном Кадиханом (умер в 1196 г.), ал-Хасаном ал-Маргинони (был жив в 1203 году) и другими факихами. Когда могла испрашиваться фетва? – Когда возникали затруднения или сомнения у правителя, чиновника или частного лица. Причем свою просьбу они должны были подать в письменном виде и в общих выражениях, т.е. фетва не могла быть направлена на какое либо конкретное лицо, а должна содержать только общий смысл. Получив письменный запрос на фетву, авторитетный факих (муфти) должен был дать фетву также только в письменном виде и в общих выражениях. На основании этого правового документа и вырабатывались административные решения, подтверждались разрешения или запрещения каких-либо нововведений и изменений. Особенно увеличилось число запросов на фетвы в связи с усилением обширных и многоплановых контактов мусульманских государств с европейскими странами, а стало быть с неизвестным заимствованием многих правовых и бытовых норм. В заключении надо сказать, что фетва является эффективным инструментом контроля за действиями светских властей со стороны религиозных кругов. А теперь поговорим о местных обычаях, какими являются урф и адат. Ада (мн. число адат; араб) – обычай, пережиточные нормы доисламских правовых комплексов, а также реалии правовой жизни, не отраженные шариатом. Следует сказать, что в разработках исламских законоведов понятие адат сливается с понятием урф и является его синонимом. Однако это правильно только для территории, тяготевшей к Мекке и Медине, обычное право которых оказало огромное влияние на формирование норм шариата и рассматривалось как дополнительный источник права. В остальном мусульманском мире нормы адата бытуют помимо шариата. Это имеет место прежде всего там, где до Ислама население входило в состав государств с развитой правовой системой и, приняв Ислам, не отказалось от привычных правовых норм. Надо подчеркнуть, что в практической деятельности нормами адата может пользоваться без ограничений только третейский судья (хакам). Вниманию студентов! Хакам («мудрец») – знаток обычного права, к которому обращались для решения различных правовых вопросов как к судье или арбитру. В доисламкой Аравии хакам входил в племенную верхуш ку наряду с племенным вождем (шайх), военачальником (каид) и прорицателем (кахин). В первые десятилетия Ислама хакам сохранил свое положение до тех пор, пока ему на смену не пришел назначаемый халифом духовный судья – кади. Таким образом, главной задачей хакама является приведение сторон к соглашению. Духовный же судья (кади) или правительственной чиновник могут опираться на адат только в особых случаях, и если используется норма, не противоречащая общему духу шариата1. И, наконец, несколько слов о таких источниках мусульманского права, как: 1) фарман - указ или распоряжение халифа; 2) канун – закон, издаваемый правителем мусульманского государства. Они – канун и Фарман, - прежде всего, дополняли нормы, регулирующие деятельность государственных органов, а также административно-правовые отношения государственной власти с населением. Подведем некоторые итоги, завершая тему об источниках мусульманского права. 1. Если вначале факихи конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и Сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. 2. Основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь, если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и Сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были выработаны учеными-юристами. Следует отметить, что в средние века доктрина являлась ведущим, но не единственным источником мусульманского права. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Кораном и Сунной. Такая нормотворческая практика халифов и султанов получила название «правовой политики». 3. «Правовая политика», проводимая халифами и султанами, принесла свои плоды. Изданные на ее основе нормативные акты после одобрения верховным муфтием (шейх уль-Исламом в Османской империи), если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права. Фактически многие такие правовые акты закрепляли уже сформулированные ранее факихами нормы либо вводили новые. Но в любом случае они становились источниками мусульманского права наряду с доктриной. К актам «правовой политики» примыкали и нормативные решения верховного муфтия, который включался в структуру высших органов мусульманского государства. Его фетвы также являлись источниками отдельных норм ал-Фикха. 4. Начиная со второй половина ХIX столетия, в положении мусульманского права в целом и его источников произошли серьезные изменения. Они были связаны прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран ал-Фикх постепенно уступил ведущие позиции законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. 5. Существенное влияние на соотношении источников мусульманского права оказала проведенная в 1869-1877 годах кодификация ряда его отраслей и институтов путем издания Маджаллы – своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи. Вниманию студентов! Маджалла – крупнейшая кодификация норм мусульманского права. Принята в Турции (Османской империи) в 1869-1877 годах в рамках курса на модернизацию страны. Действие Маджаллы распространялось на большинство арабских стран, входивших в состав Османской империи (за исключением Египта). Маджалла регулировала вопросы правоспособности, но не затрагивала семейных отношений, которые в соответствии с принципом свободы веры и «персонального права» последователей многочисленных сект и толков продолжали регулироваться различными традиционными школами (мазхабами) мусульманского права. Надо сказать, что Маджалла действовала в Турции до 1926 года, в Ливане – до 1981, в Сирии – до 1949, в Иране – до 1953, в Иордании – до 1976 года. В настоящее время ее действие частично сохраняется в Израиле, Кувейте и на Кипре. 6. Примерно в то же время, когда вступала в силу Маджалла, в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать право «личного статуса». Этому предшествовало поручение крупному ученому и государственному деятелю Мухаммаду Кадри-паше (1821-1888 гг.) со стороны власти составить проект закона, посвященный данной области общественных отношений. В 1875 году был подготовлен доктринальный вариант кодекса, который представлял собой свод положений мусульманского права ханафитского толка относительно «личного статуса». В форме нормативно-правового акта он предусматривал регулирование всех основных институтов данной отрасли. Как официальный закон, проект Мухаммада Кадри - паши не был введен в действие, но он фактически применялся в Египте до 20-х годов ХХ века, когда здесь появилось первое семейное законодательство. В Тунисе аналогичную роль играл доктринальный вариант Семейного кодекса, составленный в 1899 году Д.Сантилланой, а в Алжире мусульманские суды при решении семейных дел широко пользовались сводом норм маликитского толка мусульманского права, подготовленным в 1919 году М.Мораном. В начале ХХ века в мусульманских странах были приняты первые кодифицированные акты и в сфере «личного статуса». В настоящее время в большинстве из них – в Египте, Алжире, Сирии, Ираке, Ливане, Тунисе, Иордании, Сомали и др. – исламское право сохраняет за собой роль регулятора именно этой отрасли. В ней, как правило, действуют изданные государством нормативно-правовые акты, закрепляющие соответствующие принципы и нормы ал-фикха. Контрольные вопросы 1. Коран и ранний Ислам. Коран Османа. 2. Расскажите о судьбе Корана, находящегося в Духовном управлении мусульман Мовароуннахра. 3. Суры и аяты Корана. 4. Что означает термин «тафсир»? Назовите имя автора тафсира. «ал-Кашшаф ал-Хакаик ат-Танзиль». 5. Что такое Сунна? 6. Каковы характерные особенности таких источников исламского права, как иджма, кийас, фетва, адат. Литература 1. Коран. Пер. и коммент И.Ю.Крачковского. изд. 2-е. – М.: «Наука», гл. редакция восточной лит-ры. 1986. – 727 с. 2. Коран. Переводы смыслов. –М.: совм. предприятие «Бук Чембер Интернэшнл», 1991. – 425 с. 3. Мансур Абдулазиз. Имоми Аъзам – буюк имомиз – Т.: “Fафур Fулом”, 1999. 95 б. 4. Климович Л.И. Книга о Коране. – М.: Изд-во политической литературы, 1986. – 270 с. 5. Жабборов С.И. Мусумон хукуки ва одат нормалари (Этноюридик лавхалар) ўкув кўлланмаси – Т.: ИИВ Академияси, 2001. 111 б 6. Рахманов А.Р. «Коран, Суран, «ал-Хидоя»-как основные источники мусульманского права по вопросам собственности» //Маяк Востока. №1-2, 1996. – С. 116-121. 7. Ислам. Историографические очерки.. – М.: «Наука», 991. – 232 с. |