Правовое регулирование государственных закупок. Вопросы к задаче
 Скачать 94.72 Kb.
|
| 3. | В соответствии со ст. 79 Конституции «Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международным договором Российской Федерации». Таким объединением и таким договором является Евразийский Экономический Союз (ЕАЭС) и договор о нём 2014 года. Государствами-членами ЕАЭС являются Республика Беларусь (РБ), Республика Казахстан (РК), Российская Федерация (РФ), Киргизская Республика (КР) и Республика Армения) (РА). На территории ЕАЭС действует единое экономическое пространство, свобода движения товаров, капиталов, услуг и рабочей силы, создаётся и совершенствуется правовая база Союза в т.ч. в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Вопросы к задаче: 1. Каково содержание Протокола № 25 к Договору о ЕАЭС о порядке регулирования закупок. Что закупается в ЕАЭС? 2. Что такое национальный режим закупок для государственных нужд? 3. Каковы некоторые особенности законодательства Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Армении о госзакупках? Сделайте краткое сообщение на данную тему, сравнив Федеральный закон № 44_ФЗ и, например, закон РА, РК или КР о госзакупках. | 1. Приложения № 25 к Договору, именуемый Протоколом о порядке регулирования закупок, предусматривает норму информационного обеспечения посредством размещения на официальном национальном закупочном портале следующих сведений: — извещения о проведении закупки, документации о закупке (в том числе проект договора), изменений, вносимых в извещение и документацию, разъяснений документации о закупке, протоколов, составленных в процессе закупки, сведений о результате закупки; — сведений о договорах и дополнительных соглашениях к таким договорам, сведений о результате исполнения договора, сведений о поступлении жалоб в контролирующие органы, об их содержании и решениях, принятых по результатам рассмотрения таких жалоб, о предписаниях, выданных такими органами. Кроме того, п. 38 Протокола предусматривает установление в национальном закупочном законодательстве требования о планировании закупок, что при ус- ловии публикации соответствующих планов также является элементом информационного обеспечения закупки. В соответствии с п. 16 и 19 Протокола законодательство государства-члена о закупках устанавливает запрет: — на включение в условия закупок не измеряемых количественно и/или неад-министрируемых требований к поставщикам; — на допуск к участию в закупках потенциальных поставщиков, не соответствующих требованиям документации о закупках; — на отказ потенциальным поставщикам в допуске к участию в закупке по основаниям, не предусмотренным извещением о проведении закупки или документацией о закупке. Запрещено указывать в закупочной документации товарный знак и иные средства индивидуализации без оговорки об аналоге. Исключением является несовместимость закупаемого товара с товаром, используемым заказчиком, при необходимости обеспечения совместимости таких товаров (в том числе для доукомплектования, модернизации и дооснащения основного оборудования). Наконец, согласно п. 13 Протокола законодательство каждого члена Союза должно предусматривать формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков; установлено право или обязанность заказчика осуществлять допуск к участию в закупке исходя из сведений, содержащихся в реестре недобросовестных поставщиков этого государства или в реестрах недобросовестных поставщиков других союзных государств. Пунктом 4 Протокола для государственных и муниципальных закупок на территории Союза предусмотрены следующие способы: — открытый конкурс, который может предусматривать в том числе двухэтап-ные процедуры и предварительный квалификационный отбор; — запрос ценовых предложений (запрос котировок); — запрос предложений (если это закреплено в законодательстве государства-члена о закупках); — открытый электронный аукцион; — биржевые торги (если это установлено в законодательстве государства-члена о закупках); — закупки у единственного поставщика. Легко заметить, что в качестве базовых способов предусмотрен инструментарий российской контрактной системы, а в качестве дополнительных — использованные в ранее действовавшем Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ) биржевые торги и введенный в качестве новшества Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ запрос предложений. Ни общими, ни специальными нормами Договора не установлен приоритет аукциона перед иными способами проведения закупок. В Приложении № 1 к Протоколу содержится лишь оговорка о том, что любое из государств Союза стремится к переходу от проведения запроса ценовых предложений (запроса котировок) к преимущественному проведению аукционов. Крайне важна формулировка Договора о том, что «государства-члены обеспечивают проведение конкурса и аукциона только в электронном формате и стремятся к переходу на электронный формат при осуществлении других способов закупок» (п. 4 Приложения № 25). К сожалению, и эта норма на данный момент далека от повсеместной реализации, как и норма п. 28 Договора о том, что «государ- ства-члены стремятся к переходу до 2016 г. на заключение договоров (контрактов) о закупках в электронном формате». Однако сам посвященный электронной форме понятийный аппарат п. 2 Протокола сформулирован весьма современно, хотя и недостаточно однозначно. Так, российский термин «электронная форма» на международном уровне был заменен однокоренным «электронным форматом», определенным следующим образом: «...процедура организации и проведения закупок, осуществляемая с использованием сети Интернет, веб-портала и/или электронной торговой площадки (электронной площадки), а также программно-аппаратных средств». В результате может сложиться впечатление, что электронная площадка — лишь одно из мест проведения электронных закупок наряду с официальным порталом и абстрактными программно-аппаратными средствами сети Интернет (определение в Соглашении о государственных (муниципальных) закупках от 2010 г., ратифицированном Федеральным законом от 11.07.2011 № 176-ФЗ, в этом смысле было куда совершеннее). Понятна цель столь деликатной формулировки по созданию переходного периода для государств Союза, однако на практике это может привести к использованию для электронных закупок таких программно-аппаратных средств сети Интернет, как электронная почта: в России уже имеется опыт подобных псевдоэлектронных закупок, проведенных отдельными недобросовестными заказчиками, и этот опыт отнюдь не способствовал развитию конкуренции. Несмотря на то что п. 18 Протокола устанавливает предельные размеры обеспечения заявки и контракта6, перечень самих способов открыт, а гарантийный взнос и банковская гарантия поименованы лишь как возможные инструменты. Протокол представляет собой Приложение № 25 к Договору о ЕАЭС и конкретизирует нормы его ст. 88, но все перечисленные выше правила Протокола являются общими нормами о закупках, применимыми независимо от выбранного заказчиком способа проведения закупки. Специальные нормы, касающиеся отдельных способов закупки, описаны в Приложениях № 1-4 к самому Протоколу. Приложением № 1 к Протоколу установлены: — принципы выбора победителя в каждом способе закупки; — алгоритм проведения каждого способа закупки от утверждения закупочной документации до подписания договора с победителем; — алгоритм проведения дополнительных элементов конкурса в случае их использования. Эти, казалось бы, элементарные и исключительно методологические нормы крайне важны с точки зрения закупочного законодательства. Они позволяют унифицировать понятийный аппарат, т. е. понимать под «конкурсом» или «аукционом» совершенно определенную последовательность действий с определенной целью. Кроме того, подобное схематичное и последовательное изложение дает наглядное представление о современном закупочном инструментарии. В трех последних приложениях к Протоколу о порядке регулирования закупок содержится перечень оснований для проведения таких способов закупки, как аукцион, запрос предложений и закупка у единственного поставщика. Перечни эти сформулированы на основе норм российской контрактной системы, из нее же 6 Договором предусмотрено, что размер обеспечения заявки на участие в закупке не должен превышать 5 % начальной (максимальной) цены договора (контракта) о закупке (ориентировочной стоимости закупки), а обеспечение исполнения договора (контракта) о закупке — 30 %> начальной (максимальной) цены договора (контракта) о закупке (ориентировочной стоимости закупки), за исключением случая, когда договором (контрактом) о закупке предусмотрена выплата аванса (п. 18 Приложения № 25 Протокола). заимствован и базовый принцип их использования: если в законодательстве не указано иное, то заказчик по умолчанию проводит открытый одноэтапный конкурс. Запрос котировок, в свою очередь, существует как запасной способ для проведения оперативной закупки в том случае, если торги не состоялись. Неудивительно, что основой для норм союзного Договора, посвященных регулированию государственных закупок, стало российское законодательство о контрактной системе. По состоянию на 2013 г, когда готовился текст Договора, именно в российском законодательстве было отражено наиболее полное понимание закупочной деятельности и использовался наиболее развитый закупочный инструментарий. К сожалению, при составлении Договора не удалось сделать следующий шаг к осмыслению регулирования закупок, и в описанных выше нормах видны архаизмы закупочного законодательства. Так, отсутствует осознание цикла закупочной деятельности как целостного и последовательного процесса, каждая последующая стадия которого обусловлена предыдущей, несмотря на то что все стадии в Договоре упоминаются. Не до конца сформировано понимание обособленности таких феноменов, как способ закупки и дополнительные элементы этого способа. Например, многоэтапность и предквалификационный отбор привычно соотносятся лишь с конкурсом, хотя на практике те же элементы возможны, а подчас и необходимы в рамках других способов закупок. В Договоре отражена передовая идея о возможности проведения всех способов закупки в электронной форме, хотя терминологически в перечне возможных способов закупки еще в архаичной манере, наряду с конкурсом и запросом котировок, упоминается электронный аукцион, словно только аукцион может быть проведен в данной форме. Электронная форма торгов определена не вполне содержательно, при этом в тексте Договора справедливо говорится о приоритетности такой формы. Упоминается, но не конкретизируется значение общественного контроля за государственными и муниципальными закупками, хотя сегодня это, пожалуй, самый экономный и одновременно самый эффективный способ мониторинга и выявления закупочных нарушений на ранних стадиях. Впрочем, как уже было сказано выше, в плане регулирования закупок Договор строится на принципах гармонизации, а не унификации, а значит, предлагая государствам ЕАЭС методологию современных закупок, он оставляет за ними право самостоятельно отражать эту методологию в национальном закупочном законодательстве с использованием более или менее развитых закупочных инструментов с учетом объемов и уровня диверсификации национальных экономик. Так, п. 3 Протокола гласит: «Если из положений законодательства государства-члена не следует иной смысл, чем установлено настоящим Протоколом, приведение законодательства государства-члена в соответствие с настоящим Протоколом не требуется». Иными словами, для исполнения союзных обязательств государству достаточно обеспечить непротиворечивость своего национального закупочного законодательства по сравнению с соответствующими нормами Договора. 2. Национальный режим — это правила по 44-ФЗ, дающие преимущества производителям и импортёрам в госзакупках, которые произвели свои товары, работы и услуги (ТРУ) на территории РФ или государств-членов Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Применение правил необходимо для развития национальной экономики, обеспечения обороны и безопасности страны, защиты и поддержки внутреннего рынка РФ, чтобы дать преимущества поставщикам товаров из России и других стран-участниц ЕАЭС (Беларуси, Казахстана, Армении, Киргизии). Нацрежим реализуется с помощью двух инструментов: 1. Полный запрет на допуск иностранных товаров (за исключением товаров, которые не производят на территории ЕАЭС): Программного обеспечения, аналоги которого есть в реестре российских программ (ПП РФ №1236 от 16.11.2015); Промышленных товаров для государственных нужд, обороны страны и безопасностью государства: от обуви до танкеров (ПП РФ № 616 от 30.04.2020); Машиностроения: спецавтомобили, тракторы, прицепы, вагоны (ПП РФ №656 от 14.07.2014); Отдельных видов радиоэлектронной продукции. (ПП № 878 от 10.07. 2019). 3. Закон Республики Армения от 14.01.2017 № ЗР-21 «О закупках», более или менее фрагментарно воспроизводящий концептуальные подходы, на основании которых формировалась российская контрактная система. Действие Закона «О закупках» распространяется на самый широкий круг заказчиков — от органов государственной власти и органов местного самоуправления до организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, и фондов, сформированных общиной. В этом смысле сфера действия Закона Республики Армения «О закупках» практически охватывает разом обе сферы действия российского Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Шагом вперед, по сравнению с российским образцом, можно назвать то, что заказчик не обязан считать фирму-однодневку формально равной опытному поставщику и отказываться от продукции второго только потому, что первая предложила цену на два рубля меньше. Так, согласно ч. 3 ст. 6 Закона Республики Армения «О закупках» заказчик имеет право устанавливать требования не только к правоспособности поставщика, но и к его профессиональному опыту, наличию у него технических средств, а также трудовых и финансовых ресурсов. В остальном же Закон Республики Армения «О закупках» в общих чертах воспроизводит подходы российского Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ и пришедшего ему на смену Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. В ст. 18 Закона Республики Армения «О закупках» указаны полдюжины способов закупки: электронный аукцион, открытый конкурс, закрытый целевой конкурс, закрытый периодический конкурс, запрос котировок, закупка у одного лица. Законодательство Республики Беларусь имеет некоторое сходство с изначальной редакцией российского Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, на смену которому и пришел в свое время действующий по сей день Закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Однако даже при терминологическом единстве сходство поверхностно. действующее законодательство о государственных закупках Республики формируется параллельно с российским законодательством о контрактной системе, и даже в поправках 2019 г. прослеживается тенденция по сближению подходов к регулированию госзакупок двух стран. Однако белорусское законодательство имеет ряд особенностей. Уже на уровне определения круга лиц, на которых распространяется действие Закона Беларуси, он выглядит более логичным, чем российский аналог. В Российской Федерации правила закупок определяются по субъектному принципу, т. е. госзаказчиком является тот, кто поименован в Законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ. В случае если коммерческая компания финансируется из бюджета, по российскому законодательству она не обязана соблюдать при расходовании средств требования, предъявляемые к госзаказчикам. Попытки борьбы с этой ситуацией в прошлом приводили к еще более нелепым коллизиям, при которых хозяйственные субъекты, в одночасье объявленные госзаказчиками, обязаны были тратить те деньги, которые они заработали самостоятельно, по правилам законодательства о госзакупках. В Беларуси же для определения круга госзаказчиков используется принцип источника финансирования, и ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее также — Закон «О госзакупках») к субъектам этого Закона относит каждого, кто в рамках данной закупки расходует бюджетные средства. Статус и организационно-правовая форма заказчика при этом не имеют значения. Важно и то, что обязанности госзаказчика возлагаются на юридическое лицо лишь в ситуации, когда оно осуществляет закупку за счет бюджета или средств внебюджетных фондов. Аналога российского Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ) в Беларуси нет, да в этой ситуации он по большому счету и не нужен. В отличие от России, в Беларуси именно конкурс является не только де-юре, но и де-факто основным способом закупки: именно он, а не аукцион применяется по умолчанию. Что касается закупочной деятельности Рестублики Казахстан, то при общей идеологической близости с нормами российской контрактной системы в отдельных аспектах Закон Республики Казахстан от 04.12.2015 № 434-У «О государственных закупках» обнаруживает известное влияние коммерческой практики. Так, российская контрактная система базируется на том, что поставщиком может быть практически любой хозяйствующий субъект, не находящийся в стадии банкротства, а обеспечение заявки и обеспечение контракта вкупе с экспертизой поставленной продукции являются достаточными гарантиями для заказчика, исключающими возможность некачественной поставки. Но ч. 1 ст. 9 казахского Закона «О государственных закупках» предусматривает предъявление к потенциальным поставщикам еще и следующих квалификационных требований: — финансовая устойчивость (финансовая устойчивость потенциальных поставщиков определяется путем их категорирования в порядке, определенном правилами осуществления государственных закупок); — наличие материальных, трудовых и финансовых ресурсов, достаточных для исполнения обязательств по договору; — наличие опыта работы. Более того, с 2019 г. в закупках, проводимых способом запроса ценовых предложений на сумму до 2 405 000 тенге (около $ 6200), заказчикам дается право указывать в закупочной документации товарные знаки, что сделано для борьбы с закупкой некачественных товаров. Сфера применения конкурентных закупок не ограничивается в Казахстане лишь законодательством о госзакупках. Примером квазигосударственных закупок, прямо не подпадающих под действие Закона о госзакупках, но проводимых по схожим принципам, в Казахстане могут служить закупки недропользователей. Основой нормативного регулирования закупок для публичных нужд является в Киригизии Закон Кыргызской Республики от 03.04.2015 № 72 «О государственных закупках». В российской терминологии этот Закон охватывает не только собственно государственные закупки, но и закупки муниципалитетов, а также организаций, которые находятся в собственности государства и муниципалитета. В качестве исключений из сферы действия Закона в нем прямо указаны закупки для нужд обороны и безопасности, а также закупки у предприятий-инвалидов. Интересно, что за пределами названных исключений к сфере действия этого Закона отнесены даже те закупки, которые осуществляются за счет государственных средств лишь частично. Основной способ конкурентных госзакупок в Киргизии — конкурс (в России – аукцион). Таким образом, киргизский Закон «О госзакупках» охватывает те сферы, которые в России регулируются Законами от 05.04.2013 № 44-ФЗ и от 18.07.2011 № 223-ФЗ. Как и в Беларуси, основой отнесения к сфере госзакупок выступает происхождение расходуемых средств, однако в белорусском законодательстве этот принцип сформулирован более четко и однозначно. |
| 4. | Подготовленный на основе раздела XXII Договора о Евразийском Экономическом Союзе Протокол № 25 к Договору о ЕАЭС о порядке регулирования закупок содержит как понятийный ряд(в т.ч. такие понятия как веб-портал, заказчик, поставщик, электронная торговая площадка), меры со стороны государств-членов Союза по обеспечению прав и законных интересов участников закупок, так и требования в сфере закупок, в т.ч. их способы. Вопросы к задаче: 1. Каковы эти способы закупок? 2. Чем отличается открытый аукцион от запроса ценовых предложений, запроса предложений и открытых электронных аукционов? 3. Что такое биржевые торги? 4. Правомерны ли в рамках ЕАЭС закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)? |