Вопросы. вопросы к экзу в магистратуру. Вопросы Теория государства и права

• Название: Вопросы Теория государства и права
• Анкор: Вопросы
• Дата: 12.12.2022
• Размер: 276.41 Kb.
• Имя файла: вопросы к экзу в магистратуру.docx
• Тип: Документы; #841891
• страница: 7 из 14

Считается, что существуют два основания для создания судебного прецедента:

1) Необходимость дать толкование общему положению законодательству, в результате этого появляется интерпретационный вид судебного прецедента

2) Пробел в законодательстве – отсутствие положение закона, на основании кот можно было разрешить спор. При этом создаётся кративный прецедент.

Судьи неохотно признают пробелы в законодательстве.

На практике виды прецедентов сложно различить.

Суд фактически осуществляет правотворчество, хотя нормы растворены в судебных решениях.

Аргументы за и против признания судебного прецедента в качестве источника российского права:

Данная полемика уже не актуальна, так как уже все юристы используют судебный прецедент в качестве источника права.

Правовое развитие РФ несколько задерживается, это хорошо видно по развитию судебного прецедента.

В Европе (континентальная семья) эта борьба началась в начале двадцатого века (Жени 1899 году, метод Жени). Он говорил о том, что судьям надо прекратить лицемерить и притворяться, прекратить говорить о том, что они только толкуют закон, хотя по факту они создают новую норму право. На основе этого учения в Германии создаётся движение «За свободное право», за то, что судья обладает свободой правотворчества (Канторович) О. Эрних (основоположник социологии права). В России обсуждения этой проблемы, как правило, не возникало. Для нас эти дискуссии стали актуальны на рубеже 20-21 веков.

Основные критические аргументы (противники признания судебного прецедента источником права):

1) (В. С. Нерсесянц) Потому что это противоречит конституционному принципу разделения властей, суд должен только применять, а не создавать, нормы права. Ему возражали многие, нельзя понимать так догматично систему разделения властей (исполнительная власть имеет право принимать НПА)

В доктрине континентально семьи существовало представление, что судья – это автомат, для применения норм права, делая единственный возможный вывод. Жени разрушил это представление. В США было направление судей Верховного Суда США: на процесс принятия решения судьи влияет и настроение, и погодный условия, и масса других явлений окружающего мира, в котором живёт судья.

2) Судебный прецедент не закреплён законодательно в качестве источника права.

Возражение: то, что судебный прецедент не закреплён законодательно, такое бывает и в семье общего права.

3) Это противоречит принципам романо-германской правовой семьи.

Здесь приводили аргументы о сближении правовых систем, глобализации.

Бьюкинен приводит аргумент, что под видом толкования закона Верховный Суд США фактически изменил Конституцию США. Он обвиняет в том, что Верховный Суд США медленно осуществил революцию, перевернул понимание принципов, которые указаны в Конституции США.

35. Политический режим: понятие, виды

Политический режим является наиболее важным, динамичным и относительно автономным элементом формы государства. Это выражается в его способности определять характер и способы взаимодействия власти, общества и личности и изменять форму правления и форму государственного устройства.

Политический режим — это система методов, способов и средств осуществления политической власти, отражающая состояние прав и свобод, отношение органов государственной власти к правовым основам своей деятельности.

По мнению исследователей, основными признаками политического режима являются:

· степень участия населения в механизмах формирования политической власти;

· избирательная система, т. е. правила, с помощью которых происходит избрание кандидатов в высшие органы власти;

· партийная система, которая определяет сущность политического режима;

· принцип легитимности органов государственной власти;

· способы принятия политических решений;

· соотношение прав и свобод человека и гражданина с правами государства;

· гарантированность прав и свобод личности;

· степень верховенства закона во всех сферах жизни общества;

· характер правового регулирования (стимулирующий, ограничивающий) в отношении граждан и должностных лиц;

· принципы взаимоотношений общества и власти;

· место и роль заинтересованных групп (лобби, групп давления, профсоюзов и других организаций) в политической системе общества;

· политическое и юридическое положение и роль в обществе государственных силовых структур.

В зависимости от степени социальной свободы индивида, гарантированности ее прав и свобод, характера взаимоотношений государства и общества различают три типа режимов: тоталитарный, авторитарный и демократический.

Тоталитаризм — это режим полного контроля со стороны государства над всеми сферами жизни общества и каждым человеком посредством прямого вооруженного насилия.

Для тоталитарного режима характерны следующие признаки:

· полное полглощение государством всего общества и конкретного человека;

· крайняя степень централизации власти в руках вождя, опирающегося на властвующую партию, или узкой группы лиц из правящей элиты;

· формирование государственной власти бюрократическим закрытым способом и недоступность ее для контроля со стороны общества;

· регламентация общественных отношений на основе принципа <<дозволено только то, что прямо разрешено законом>>;

· господство единственной массовой партии, провозгласившей себя руководящей и направляющей силой и фактически сросшейся с государством;

· отрицание естественных прав человека, признание только дарованных государством прав, которые носят декларативный, формальный характер;

· наличие монопольной официальной идеологии, которая всеми признается и выступает в качестве механизма, формирующего потребности и мотивы поведения индивида и интегрирующего общество вокруг приоритетных целей;

· активная мобилизация населения на выполнение политических и социальных задач с помощью страха, насилия, принуждения;

· монополия власти на информацию, полный контроль за средствами массовой информации;

· всеобщий полицейский надзор за обществом, призванный пресекать любые проявления инакомыслия и инакодействия, систематический террор по отношению к противникам;

· мощный военно-промышленный комплекс, многочисленная армия как основная опора режима.

Тоталитаризм имеет две разновидности.

1. <<Левый>> тоталитаризм существовал в форме советского коммунизма в СССР и подобных режимов в странах социализма.

2. <<Правый>> тоталитаризм был представлен итальянским фашизмом, германским национал-социализмом, японским милитаризмом, испанским и латиноамериканским фашизмом.

Авторитарный режим —это такой тип режима, основу которого составляет диктатура одного конкретного лица или группы. Авторитаризм — своего рода <<компромисс>> между тоталитарным и демократическим политическими режимами. Сущностной особенностью данного режима выступает характер отношений власти и общества, государства и личности, построенные в большей степени на принуждении, чем на убеждении.

К общим чертам авторитарного политического режима относятся следующие:

· отчуждение народа от реальных рычагов власти;

· сосредоточение определенных властных полномочий в руках одного человека (монарха, политического лидера) либо группы (военной хунты, религиозного клана);

· сведение роли парламента и других органов государственной власти до положения сугубо формальных институтов, усиление роли исполнительно-распорядительных органов;

· циркуляция элит происходит путем кооптации, т. е. волевым введением их в руководящие структуры на основе личных симпатий и преданности вождю;

· отказ от полного, тотального контроля за всеми сферами общественной жизни. Власть оставляет под полным контролем собственную безопасность, национальную оборону, общественный порядок и внешнюю политику. Экономика, культура, религия, частная жизнь остаются вне контроля. Действует принцип <<разрешено все, кроме политики>>;

· основные методы государственного управления —командные, административные; практически не применяются массовые репрессии, отсутствует террор;

· монополизация политики, означающая запрет политической оппозиции, политических партий, общественных организаций и других субъектов политики. В отдельных случаях допускается <<ограниченный плюрализм>> в виде ограниченного числа профсоюзов, политических партий, действующих под строгим контролем власти;

· отсутствие единой <<священной>> идеологии, навязанной всему обществу, опора на размытую концепцию <<национального интереса>> и популизм;

· права и свободы человека и гражданина провозглашаются, но реально не обеспечиваются. Основные гражданские права режим подавляет;

· силовые структуры находятся вне контроля со стороны общества и используются в сугубо политических целях.

Типичные примеры авторитарного режима —режим Пиночета в Чили, Амина в Уганде, Насера в Египте, Маркоса на Филиппинах, Чан Кайши на Тайване, аятоллы Хомейни в Иране.

Демократия-  в переводе означает народовластие, власть народа.

Однако нигде в мире не реализована ситуация, при которой весь народ осуществлял бы политическое властвование. Это обстоятельство следует учитывать при рассмотрении демократического политического режима.

Демократия представляет собой самый сложный тип политического режима, который обладает следующими признаками:

· источником власти является народ;

· решения принимаются большинством с учетом мнения меньшинства: народ имеет право влиять на выработку политических решений;

· политическая власть носит легитимный характер и осуществляется в соответствии с принятыми законами;

· действует принцип <<разрешено все, что не запрещено законом>>;

· признание и реальное осуществление принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную;

· доминируют методы убеждения, согласования, компромисса; силовые методы используются в исключительных случаях;

· силовые структуры находятся поддемократическим контролем общества;

· высокая степень реализации и гарантированности прав человека;

· институциональный и политический плюрализм, предполагающий деятельность разнообразных правовых институтов, соревновательность политических партий, движений, массовых объединений, ассоциаций, групп по интересам.

Современные демократии существуют примерно в 35 странах и выступают как достаточно эффективная форма взаимоотношений власти и граждан (Швейцария, Швеция, Нидерланды, Дания, Германия и др.).

36. Правопорядок и общественный порядок.

Правопорядок соотносится с двумя явлениями: с обществен­ным порядком и законностью.

Общественный порядок- система общественных отноше­ний, которая складывается под воздействием всех социальных норм: обычаев, традиций, морали, религиозных, корпоративных предписаний и правовых норм.

Правопорядок- часть общественного порядка, которая складывается под воздействием правовых норм и составляет ядро общественного порядка.

В результате реализации требованийзаконности обще­ственные отношения упорядочиваются, устанавливается поря­док, основанный на праве - т.е. правопорядок.

Правопорядок — это состояние упорядоченности обще­ственных отношений, основанное на праве и законности.Это конечный результатреализации правовых требований и пред­писаний

Правопорядок-цель правового регулирования, именно для его достижения издаются и совершенствуются правовые акты, организуется правоприменительная деятельность.

Признаки правопорядка:

1. Правопорядок - состояние организованности обществен­ной жизни.

2. Это порядок, предусмотренный нормами права.

3. Правопорядок- результат фактической реализации пра­вовых норм.

4. Он обеспечивается государством.

Необходимо различать реально существующий правопоря­док (итог правового регулирования) и правопорядок, к достиже­нию которого стремится законодатель.

Принципы правопорядка:

1. Системность. Правопорядок - системаупорядоченных отношений, которая основана на системностиправа, системооб­разующих формах собственности, системе экономических отно­шений и обеспечивается силой единой государственной власти.

2. Организованность. Правопорядок не возникает стихий­но, это итог организующей деятельности государства, его орга­нов. Правопорядок всегда обеспечивается и охраняется государ­ством от нарушений.

3. Устойчивость.Порядок вообще и правопорядок в част­ности, по сути своей,подразумевают стабильность и неизмен­ность.

4. Единство. Правопорядок один на территории всей стра­ны. Он гарантируются государством, любые его нарушения счи­таются правонарушениями и пресекаются государственным при­нуждением.

5. Правопорядокзакрепляет основы социально-экономичес­кого строя, систему господствующих в стране политических от­ношений. Следовательно, правопорядок включает в себя орга­низацию самой политической власти, т. е. само государство.

Правопорядок - единство права и власти. Это порядок, при котором правовое положение и взаимоотношения всех субъектов общественной, политической и государственной жизни четко определены законами и защищены государствен­ной властью.

37. Тоталитарный политический режим

Тоталитаризм - это политический режим, при котором государство стремится к полному, тотальному контролю за всеми сферами жизни общества. Государственная власть сосредоточена в руках одного человека или небольшой группы лиц. «Вождь» опирается на господствующую партию и карательные структуры.

При тоталитарном политическом режиме права и свободы фактически отсутствуют. Демократические институты вроде парламента могут существовать на бумаге, но в реальности полностью подчиняются верховной власти.

Примеры тоталитарных режимов: национал-социализм в Германии при Адольфе Гитлере, итальянский фашизм при Бенито Муссолини.

Обычно выделяются следующие признаки тоталитарного общества:

Государство осуществляет тотальный контроль всех сторон частной и общественной жизни. Происходит огосударствление и бюрократизация всех сторон жизни.

- Власть монополизирована одной политической партией, а в ней - одним лидером, харизматическим «вождем» либо политическим кланом. Например - семьей Кимов в Северной Корее.

- Руководство страны имеет неограниченные полномочия. Отсутствует разделение властей. Суды и парламент полностью подчинены верховной вождю и партии.

-Оппозиция запрещена, многопартийности не существует. Инакомыслящих сурово преследуют.

- Права и свободы человека декларируются, в действительности граждане беззащитны перед произволом властей.

- Отсутствуют плюрализм мнений, свобода слова и собраний.

- Карательные органы пронизывают все сферы, осуществляют политический сыск и репрессии. Режим опирается на тайную полицию, насилие и террор как универсальные средства внутренней и внешней политики

-Централизованная экономика, государственное планирование, милитаризация производства, жесткая трудовая дисциплина.

- Единая обязательная для всех официальная идеология - обычно утопическая, подменяющая собой религию. Зачастую это вера в построение «нового мира» и уничтожение старого. Позитивная роль гражданского общества и его институтов отрицается.

-Милитаризация общественной жизни.

-Тоталитарный режим опирается на массовые движения люмпенизированных слоев населения. Например, Мао Цзэдун в Китае осуществлял «культурную революцию» с опорой на хунвэйбинов (банды погромщиков из числа школьников и студентов) и цзаофаней (погромщиков из молодых рабочих).

-Агрессивная внешняя политика, экспансионизм.
38. Понятие и виды правонарушений

И вопрос 42. Виды правонарушений.

Правонарушение - это противоправное, виновное, наказуемое, общественно опасное деяние вменяемого лица, причиняющее вред интересам государства, общества и граждан.

 Признаки правонарушения:

 1.Совершается людьми. Но не все люди могут быть субъектами правонарушения, что связано с вменяемостью и достижением определенного возраста.

 2.Правонарушение, это деяние, т.е. внешнее поведению людей, а не их мысли.

 Деяние может выражаться в действии или бездействии. Бездействие является правонарушением, в случае если закон предписывает действовать.

 3.Правонарушение это противоправное деяние, оно всегда связано с нарушением норм действующего права.

 4.Правонарушение это виновное деяние.

 Вина это психическое отношение правонарушителя к совершенному им деянию. Правонарушения являются сознательными волевыми актами. Исключение составляет невиновное причинение вреда владельцем источника повышенной опасности и ответственность поручителя за чужую вину - вину основного должника.

 5.Правонарушение от общественно вредное деяние. Оно наносит ущерб охраняемым правом общественным отношениям. Вредность и антиобщественность составляют материальное содержание правонарушения, а противоправность является юридическим выражением вредности поступка. Вред это совокупность неблагоприятных последствий наступивших в результате правонарушения.

 6.Правонарушение - наказуемое деяние, т.е. оно влечет юридическую ответственность. Деликтоспособность-это способность нести ответсвенность за гражданские правонарушения (деликты), а также вменяемость как условие уголовной ответсвенности.

 Виды правонарушений:

 В зависимости от общественной опасности правонарушения делятся на: Преступления и Проступки

 -Преступления относятся к категории особо опасных и вредных для общества, они предусмотрены УК, посягают на наиболее значимые объекты, за их соверешние применяются наиболее строгие санкции (лишение свободы, пожизненное заключение)

 -Проступки (гражданские, материальные, административные, дисциплинарные, процессуальные) менее опасные по своему характеру и последствиям, чем преступления. Они совершаются не в уголовно-правовой сфере и не преступниками, а обычными гражданами в различных областях экономической, трудовой, административной и др. деятельностях. Влекут за собой не наказания, а взыскания.

 1.Гражданские проступки - это причинение неправомерными действиями вреда личности или имуществу гражданина, а также организации; неисполнение договорных обязательств; нарушения прав собственника; заключение противозаконной сделки и т.д. Санкции за такие проступки -возмещение морального или материального вреда, принудительное взыскание долга, восстановление нарушенного права.

 2.Административные проступки - нарушение норм административного права, охраняющие установленный в обществе правопорядок, систему управления, экологические объекты. Санкции - штраф, лишение вод.прав, арест на пятнадцать суток, исправ. работы.

 3.Дисциплинарные проступки -связаны с нарушениями производственной, служебной, воинской, учебной, финансовой дисциплины. Основные взыскания -выговор, замечание, понижение в должности.

 4.Материальные проступки - это причинение рабочими и служащими материального ущерба своим предприятиям и организациям. Применяются главным образом правовостановительные санкции путем удержания зарплаты, обязанности загладить вред, возместить ущерб.

 5.Процессуальные проступки - неявка в суд, к следователю на допрос, отказ в выдаче вещ.дока. Санкция - принудительный привод.

 По объективной стороне: 1 Действия 2 Бездействия.

 По субъективной стороне: 1 Умышленные правонарушения. 2 Неосторожные правонарушения.