ааа. Законодательная техника учебное пособие москва 2010 Чухвичев Д. В
 Скачать 2.32 Mb.
|
|
Формулирование статей кодифицирующего акта. Это – последний этап кодификации, заключающийся в окончательном закреплении в нормативно – текстуальной форме систематизируемых норм права. Статьи общей части кодекса формулируются абстрактным способом, для особенной части предпочтительнее казуистический способ. При формулировании положений кодекса наиболее удобно использование отсылочного метода изложения предписаний, чтобы статьи ссылались на другие положения того же кодекса. Это обеспечивает системность и единство кодификационного акта, который, обычно, по объему гораздо больше, чем обычный закон и для которого, в то же время, системность – еще более важное условие действенности и эффективности, нежели для других нормативных правовых актов. В остальном составление текста статей кодекса никакой спецификой не характеризуются. Формулирование статей кодекса позволяет закончить его составление. 11.5. Основные приемы и способы проведения кодификации законодательства. Виды кодификации Кодификация представляет собой совершенно особую форму законотворчества. В ходе кодификации создается новый единый комплексный акт, призванный заменить большой массив существовавших ранее разрозненных нормативных правовых актов, восполнить существующие в них пробелы и стать основополагающим источником определенной подсистемы права. Проанализировав исторический опыт проведения кодификаций в России и за рубежом можно выделить целый ряд способов и методов ее осуществления. Субъекты, участвующие в этом процессе, должны выбрать определенную методику, исходя из своих целей и приоритетов в работе, а так же учитывая фактическое состояние подлежащего систематизации законодательного материала. Первая классификация методов кодификации основана на таком критерии, как основная цель проведения этого вида систематизации законодательства, которая является приоритетной для кодификаторов и определяет само решение о проведении кодификации. Эта цель может состоять либо в систематизации уже имеющегося законодательного материала и приведение его к определенной логической структуре, либо в дополнении этого материала, восполнении в нем пробелов, выражении и закреплении в нормативных правовых актах норм права, ранее обойденных вниманием законодателей, не выраженных в законодательстве, что влечет за собой его бессистемность и несовершенство. Так или иначе, в ходе кодификации присутствуют обе эти цели, однако их значение в конкретных кодификациях различно – в зависимости от состояния законодательства, регулирующего интересующую кодификаторов сферу общественных отношений, они могут стремиться или к упорядочению уже существующего законодательного материала, либо к его дополнению и совершенствованию через восполнение пробелов. 1. Исторически первым стал способ кодификации, примененный на рубеже XVII XIX веков во Франции. Это наиболее радикальная форма кодификации предполагает полный отказ от всего существующего и действующего комплекса формальных (признаваемых и используемых государством) источников права и составление комплексных нормативных правовых актов – кодексов – без прямой зависимости от их содержания, от способа выражения в них норм права, от сложившейся структуры изложения нормативных правовых предписаний. Другими словами, при этом способе проведения кодификации основная ставка делается на обновление нормативной правовой системы, на формальное выражение и закрепление в создаваемом кодификационном акте норм права, ранее обойденных вниманием законодателей и не закрепленных в системе писанного права. Главной целью лиц, осуществляющих кодификацию, является, фактически, создание заново системы писаного права, регламентирующей определенную сферу общественных отношений. В ходе кодификации систематизируется нормы фактически существующие, но не отраженные в законодательстве – либо вообще не применяемые в ходе правового регулирования, либо выраженные в иных источниках права (а потому не способные воздействовать на общественные отношения с максимальной эффективностью). В этом случае, участники кодификации, создающие кодекс, формируют нормативные правовые предписания заново. Безусловно, при этом изучается содержание старых источников права, но оно не влияет на форму изложения новых кодифицированных предписаний. Происходит освобождение системы правового регулирования от устаревших форм и методов выражения и закрепления норм права, совершенствование, систематизация и упорядочение механизма правового воздействия на поведение людей осуществляется путем их полной замены на более совершенные. Естественно, при этом из числа выражаемых в кодификационном нормативном правовом акте норм права устраняются и устаревшие, утратившие по причине социального прогресса свой правовой характер, позитивность для хода и развития общественных отношений. Существовавшая до кодификации схема правового регулирования определенного спектра общественных отношений уходит в прошлое. Основой же нового кодекса и нового законодательного регулирования становятся заново сформулированные и по – новому выраженные предписания, нормы права определяются исходя из оценки объективной социальной действительности, из научных правовых разработок, касающихся регулируемой сферы общественных отношений. Последнее играет особенно важную роль – юридические доктрины определяют при таком способе кодификации не только суть предписаний, но и форму их изложения. На концептуальных разработках основываются основополагающие принципы, закрепляемые в кодексе и определяющие его положения, используемые дефиниции (подлежащие формальному законодательному определению специальные термины – юридические, технические и прочие), юридические системы и конструкции. Осуществляется моделирование развития общественных отношений и на его основе делаются выводы о правилах поведения, которые, будучи закреплены в законодательстве как общеобязательные, Используется, так же, и зарубежный опыт правового регулирования и кодификаций – в случае если результаты такого правового воздействия положительны, его последствия безусловно позитивны, а сам опыт применим в правовой системе. Фактически, участникам кодификации необходимо сформулировать заново как основы правового регулирования, так и правовые предписания, непосредственно регламентирующие поведение субъектов правоотношений. При такой методике проведения кодификации основной упор делается на интеллектуальный процесс установления участниками кодификации сути, смысла норм права, не отраженных в действующем законодательстве и нуждающихся в закреплении в разрабатываемом кодексе, то есть, на законотворческое познание. Этот процесс предполагает научно обоснованное осмысление необходимости правового регулирования, установление в области этого регулирования объективной социальной необходимости, определяющей суть предстоящего правового вмешательства, определение подлежащей внешнему выражению и формальному закреплению нормы права, моделирование и анализ возможных последствий нормативного воздействия этой нормы и формулирование текста нормативно – правового акта (актов) для выражения этой нормы. Законотворческое познание неизменно должно базироваться на выявлении основополагающих потребностей и интересов различных социальных слоев и групп, определяющих в своей системе, в своей совокупности интересы общества, а так же на исследовании развития и изменения тех или иных областей общественных интересов.124 Огромное значение в ходе такой кодификации имеет изучение, осмысление, творческая переработка и широкое использование научных юридических доктрин (ибо обычно научная мысль опережает деятельность законодателей). Кроме того, кодификаторам, осуществляющим систематизацию законодательства по такой методике, необходимо большое внимание уделять судебной практике – суды очень быстро обнаруживают в ходе своей правоприменительной деятельности пробелы в действующем законодательстве и, будучи профессионально заинтересованными в скорейшем восполнении таких пробелов, нередко находят (в форме рекомендаций о применении аналогии права или закона) весьма эффективные варианты их преодоления – в форме практически готовых к законодательному закреплению предписаний. Этот метод предполагает радикальное обновление всего механизма законодательного воздействия на определенную сферу общественных отношений, когда старые методы правового воздействия совершенно для этого не годятся и совершенствовать их нет возможности и смысла. Известны случаи, когда таким образом осуществлялись кодификации всего массива правовых норм, действующих в стране – например, как уже упоминалось, во Франции в начале XIX века были осуществлены радикальные правовые преобразования, в результате которых на смену огромной, статичной, бессистемной, казуальной и изобилующей коллизиями массе самых разнообразных источников права, среди которых определяющее место принадлежало правовым обычаям (типичная для феодального государства и права картина) пришла единая, стройная, логически последовательная и непротиворечивая система законодательства, стержнем которой стали несколько отраслевых кодексов, основанных на тщательно проработанных научно – правовых концепциях (именно тогда римское классическое частное право было использовано как концептуальная база для частно – правового регулирования). Старые феодальные источники ушли в прошлое без остатка, практически не повлияв на создание новой системы правового регулирования, новая система законодательства не стала их логическим преемником. Такая методология кодификации подходит для кардинального преобразования всего механизма правовой регламентации общественных отношений. Создание кодексов, систематизирующих суть правовых предписаний, сами нормы права вместе с их формой выражения дает возможность в кратчайшие сроки придать всей системе права совершенно иной характер. Применение такого метода оправдано, когда вся существующая система форм права (да и самих норм, формально закрепленных) безнадежно устарела и не отвечает объективным реалиям социальной жизни – ее архаичность и статичность делают невозможным ее эффективное совершенствование. Именно поэтому этот наиболее радикальный метод кодификации был применен в нашей стране при создании совершенно новой советской системы законодательства. Новое государство бесповоротно отказалось от старого, дореволюционного права (по содержанию и по форме полуфеодального), указав на невозможность его приведения в соответствие с существующим уровнем и характером общественных отношений, а ждать, пока сложится новая система законодательства советские государственные деятели не могли. В результате работы юристов молодого Советского государства уже в 1918 году были изданы Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве, а так же Кодекс законов о труде – эти два кодекса не только систематизировали имеющиеся нормы права (как выраженные в разрозненных нормативных правовых актах, так и не известные до этого момента законодательству), но и позволили окончательно оформиться двум новым отраслям права, самостоятельность которых в ту пору далеко не всеми правоведами признавалась – семейное право и трудовое право. А после окончания Гражданской войны, в 20-х годах прошлого ХХ столетия в нашей стране была проведена глобальная кодификация, издан целый комплекс кодексов – и страна получила вполне жизнеспособную и эффективную систему законодательства. В современных условиях этот метод кодификации применяется сравнительно редко. Он оказывается востребованным, когда определенный достаточно важный комплекс общественных отношений оказывается вообще не урегулированным законодательством (или почти не урегулированным им). Такая ситуация в большинстве современных правовых систем, когда законодательство является самым важным механизмом правового регулирования, когда законодатель стремится не упустить из сферы своего внимания ни одну из сфер общественных отношений – достаточно большая редкость. Однако, тем не менее, эта методика кодификации все же находит себе применение. Например, в России она может оказать большую помощь при кодификации корпоративного права – совершенно новой отрасли в отечественной правовой системе, законодательное регулирование которой целенаправленно еще практически не осуществлялось. В нашей стране нет нормативных правовых актов, регламентирующих непосредственно корпоративные отношения (законы, принадлежащие к другим правовым отраслям – гражданскому праву, хозяйственному праву, конституционному праву – в какой то мере регламентируют копоративные отношения), нет опыта законотворчества в этой области, формально не выражены и не закреплены практически ни одно из общих положений в этой отрасли права. В то же время, большинство ученых125 сходятся во мнении, что корпоративное право представляет собой самостоятельную отрасль права, выделяют определенный спектр общественных отношений, подлежащих ее регулированию, отмечают существование целого комплекса норм, регламентирующих корпоративные отношения, есть высказывания о возможности и необходимости создания особого Корпоративного кодекса, разрабатывают научные основы принятия такого кодекса126. Более того, многие отечественные компании, учтя опыт работы компаний за рубежом, создают собственные внутренние кодексы корпоративного поведения, базируясь на научных разработках работающих в этой области правоведов, унифицируя тем самым систему регулирования корпоративных отношений. Именно эти разработки могут помочь кодификаторам, осуществляющим кодификацию корпоративного законодательства. Им придется, фактически, заново осуществлять правовое регулирование в этой области правоотношений, кодифицируя не столько нормативные правовые акты, сколько фактически существующие, но формально (в большинстве своем) не выраженные и не закрепленные правовые нормы. И главным смыслом такой кодификации будет удовлетворение потребности в законодательном регулировании, восполнение серьезных пробелов в законодательстве, носящих комплексный характер, создание заново, фактически, на пустом месте комплексного нормативного правового акта, который в дальнейшем станет базой для дальнейшего развития законодательного регулирования определенной сферы общественных отношений. 2. Другая методика предполагает проведение кодификации с широким использованием уже существующего законодательства, на основе уже существующей системы формально признаваемых государством источников права. В этом случае именно уже выраженные и формально закрепленные нормативно – правовые предписания в первую очередь попадают под систематизирующую деятельность кодификаторов. Не отраженные в системе законодательства нормы права включаются в кодексы в качестве дополнений, их отражение является второстепенной целью участников кодификационного процесса и играет вспомогательную роль в их деятельности. Основой работы по формальной систематизации являются осмысление и переработка уже имеющегося нормативно – правового материала, подведение под него научной базы, совершенствование выражения в законодательстве нормативно – правовых предписаний, устранение коллизий и восполнение пробелов в законодательном регулировании. Содержание статей кодифицирующего нормативного правового акта является отражением положений существовавшего законодательства. Такую методику кодификации отличает гораздо меньший радикализм. Сохраняется уже существующая система предписаний, кодификаторы используют уже существующие основы правового регулирования: юридические дефиниции, конструкции, схемы, структура изложения правовых долженствований – все они могут изменяться, совершенствоваться, но основой, базой нового кодекса (кодексов) является уже существующий комплекс нормативных правовых актов. Структура создаваемого кодификационного нормативного правового акта, а так же система отражаемых и закрепляемых в нём общих положений определяются уже созданным им действующим Применяться такая методика может в тех случаях, когда уже существующая система правового регулирования определенной сферы общественных отношений, в которой работают кодификаторы, достаточно жизнеспособна, в значительной своей части не утеряла правового характера, отвечает объективным условиям жизни и существующим потребностям общества в правовом регулировании. Главной целью кодификации будет только упорядочение, приведение в определенную логическую систему действующего законодательства – его дополнение является второстепенной, дополнительной задачей. Впервые эта методика кодифицирования была применена и отработана в Германии в конце XIX века при создании Германского гражданского уложения. Существовавшая в то время в Германии система правового регулирования, при всем своём несовершенстве, при всей необходимости кардинальных преобразований, включала в себя целую систему законодательных актов (в том числе, комплексных, таких, как известные средневековые сборники Саксонское зерцало, Швабское зерцало, Каролина) – сильно устаревших, несовершенных, не соответствующих объективным потребностям времени, но придающих германской системе законодательства определенную жизнеспособность. Именно поэтому немецкие юристы пошли по пути систематизации и совершенствования уже имеющегося нормативно – правового материала (и, естественно, его дополнения, обновления и исправления), приведение этого материала в новую логическую структуру и созданию на его основе более подходящих для новых отношений кодификационных нормативных правовых актов. Такой способ проведения кодификации предполагает, что основным методом работы будет обработка существующей системы нормативных правовых актов. Деятельность кодификаторов, в основном, связана с исследованием положений, правовых предписаний, уже выраженных и закрепленных в действующем законодательстве. Впрочем, это ничуть не легче, чем, как в предыдущем случае, строить свою деятельность на формировании законодательных регулирований заново. Основными по значению этапами такой кодификации являются третий и четвертый – выделение нормативных правовых актов, отвечающих основному отраслевому критерию кодификации (входящие в кодифицируемый комплекс законодательства) и вычленение из этих актов сути, положений, подлежащих отражению и закреплению в создаваемом кодексе. Главной задачей участников кодификации при таком методе ее проведения будет отбор из огромного массива законодательства нормативных правовых актов, попадающих под кодификацию, содержащие нормы права, относящиеся к кодифицируемой системе норм права (отрасли или иной). В этом случае, основой методологии кодификации будет определение круга кодифицируемого законодательства. Из выделенного законодательства отбираются действующие положения. Для этого из массива попадающих под кодификацию нормативных правовых актов удаляются акты (или их отдельные положения, части этих актов) отмененные формально, далее – акты (их части) формально не отмененные, но фактически не действующие по причине принятия новых актов, по – другому регулирующих те же общественные отношения, далее – отметаются положения, фактически утратившие правовой характер (или никогда его не имевшие – результат ошибки или злого умысла законодателей) и, в силу этого, негативно сказывающиеся на общественной жизни и на развитии общества (или вообще фактически не используемые субъектами правового регулирования). Что же касается формулирования новых положений, ранее не известных действующему законодательству, восполнение в нем пробелов, то эта деятельность так же ориентируется на уже действующие нормативные правовые акты, они анализируются и на предмет необходимости дополнения. Субъекты проведения кодификации не просто формулируют новые нормы с чистого листа, как в случае с применением первой методики кодификации, описанной выше. Они исследуют, в первую очередь, уже существующую систему законодательных актов, изыскивая в ней логические пробелы, нарушающие ее единство и логическую последовательность изложения предписаний, препятствующие достичь этой системе максимальной регулятивной эффективности. В современных условиях такой способ кодификации законодательства используется значительно чаще, так – как в большинстве стран, в большинстве стран, в большинстве современных правовых системписаное право, комплекс нормативных правовых актов играет решающую (или, по крайней мере, значительную) роль в правовом регулировании, а потому – достаточно развито. 3. Схожая внешне, но иная по целям методика применяется при рекодификации – проведения кардинального обновления и совершенствования созданного ранее кодификационного акта. В этом случае происходит создание нового кодекса на базе кодекса уже существующего. Проведение кодификации целесообразно в случае необходимости кардинальных преобразований в правовом регулировании в определенных сферах социальной жизни, изменения основ соответствующих систем нормативных правовых актов (регулирующих эти сильно изменившиеся комплексы общественных отношений). Вряд ли стоит проводить рекодификацию в случае необходимости простого дополнения кодекса отдельными новыми положениями непосредственного правового регулирования. Проведение рекодификации оправдано, когда изменения касаются положений общей части кодификациооного акта, серьезно затрагивая суть, цели и методы правового регулирования. Однако, и в этом случае в целом сохраняется общая структура изложения нормативных правовых предписаний. Уже имевшийся кодификационный акт во – многом определяет создаваемый новый кодекс, в той или иной мере ложится в его основу. Рекодификация предполагает использование результатов предыдущих кодификаций, кардинальное совершенствование ранее созданных нормативных правовых актов. В этом случае у лиц, осуществляющих этот процесс, нет необходимости определять предмет кодификации, систему общественных отношений, регулируемой нормами, которые надлежит выразить во вновь создаваемом акте. Область общественных отношений, регламентации которых должен быть посвящен новый кодекс, в ходе предыдущей кодификации уже выделена и идентифицирована, уже определены связи между этими социальными отношениями, определяющие их факторы, основные закономерности их развития, определены основополагающие, базовые интересы общественной жизни и развития в этой сфере общественной жизни. Субъектам кодификационной работы не систематизировать, а только усовершенствовать законодательное воздействия на регулируемые общественные отношения, скоординировать их с изменениями в окружающей социальной действительности, а так же отразить в кодексе последние достижения правовой науки (если они имеются). Такое совершенствование может выражаться в изменении общих положений кодекса: принципов правового регулирования, которые со временем могут устареть и перестать соответствовать объективным социальным реалиям, юридических дефиниций, которые могут изменяться, совершенствоваться в результате научных разработок (впрочем, с их изменениями необходимо быть особенно осторожным, так – как изменение официальных правовых определений юридических и иных специальных терминов нарушает терминологическое единообразие, которое является необходимым условием эффективности законодательства, возможность внесения в создаваемый кодекс новых определений или – в крайнем случае – корректировки и уточнения старых – без серьезного изменения их сути оправдана только в случае, если без такого изменения невозможно дальнейшее необходимое развитие правового регулирования), или же юридических схем и конструкций. Для кодификационных нормативных правовых актов очень важна стабильность и устойчивость, что обусловлено его особой ролью в функционировании системы законодательства, в единстве, логической взаимосвязанности, системности и определенности положений, входящих в него. Поэтому проведение рекодификации оправдано только в случае, когда соответствующая сфера законодательства подвергается радикальным изменениям, необходимость которых обусловлена значительными изменениями характера регулируемых общественных отношений и, как следствие, целей и характера их правового регулирования. Рекодификация не предполагает проведение систематизации массива разрозненных актов законодательства. По крайней мере, это не является главной ее целью. В ходе её проведения, лица, осуществляющие этот процесс, базируются на уже сложившейся логической системе изложения предписаний. По этой причине рекодификация может рассматриваться как форма кодификации весьма условно. При её осуществлении возможно инкорпорирование в создаваемый на месте старого новый кодекс новых положений, выраженных в период существования этого старого кодекса в иных нормативных правовых актах или же для восполнения выявленных пробелов в правовом регулировании, этим кодексом осуществляемом. Возможно изменение логического порядка изложения предписаний. Возможно отсутствие в новом кодексе каких – либо положений старого кодификационного акта, устаревших и утративших свой правовой характер. Но даже такие изменения кодекса, какими бы радикальными они не были, не является кодификацией в полном смысле слова. Так или иначе, лица, проводящие рекодификацию, основывают свою работу на кодификациях, проводившихся ранее. В ходе рекодификации используются уже созданная и опробованная логическая структура кодифицированных нормативных правовых актов, методика его комплектования, формирования, формального изложения и закрепления предписаний в статьях вновь создаваемого кодекса. Как правило, не подвергаются кардинальным изменениям общие положения старых кодексов (если в них и вносятся изменения, то редко они изменяются целиком или, даже, в большей своей части), сохраняется в неизменности специальная терминология, выраженные в акте дефиниции (их изменение, как уже отмечалось, вообще в высшей степени нежелательно, так – как специальные юридические термины, определения которых содержится в базовом для определенной системе законодательных предписаний законе, используются и в иных актах законодательства, причем, не только принадлежащих к этой системе – терминология едина для всей системы законодательства). Замена или отмена закрепленных в кодексе общих положений повлечет за собой необходимость внесения изменений в массу иных законодательных актов, причем, серьезной проблемой будет поиск этих актов. Рекодификацию можно рассматривать, скорее, как дополнение к уже проведенной ранее кодификации. Проведение рекодификации означает проверку жизнеспособности положений, содержащихся в существующем кодексе, их переработку, улучшение, необходимое совершенствование результатов проведенной ранее кодификации, потребность в которых обусловлена тем, что общественные отношения в результате постоянного динамичного развития качественно изменились и перешли на новый уровень – а это предполагает необходимость и изменений в их законодательной регламентации. При этом уже определены необходимость существования кодекса и его особая роль в системе правового регулирования, предмет регулирования этого кодекса, система норм права, которая подвергается систематизации, групповая принадлежность системы юридических норм, попадающих под кодификацию (к процессуальному или к материальному праву, к частному или к публичному праву) и, следовательно, основные используемые в этой отрасли методы правовой регламентации общественных отношений. Определены общие положения (по крайней мере, большинство из них), общая структура кодекса (как правило), и многие другие вопросы, являющиеся основой кодификации. Кроме того, классификацию методик проведения кодификаций можно провести на основе такого критерия, как объем кодифицируемого нормативного правового материала. |