Банковское право. 1. Общая характеристика банковского права в российской юридической литературе понятие банковское право
 Скачать 0.54 Mb.
|
|
45. Залог векселей Вексель может выступать предметом залога. Залоговые операции с векселями проводить намного проще, чем с другими ценными бумагами. Такие операции не связаны с перерегистрацией владельцев ценных бумаг в депозитариях (как, например, с акциями), с длительным оформлением приема и обратной выдачи ценных бумаг и др. В качестве залога при получении кредитов в банке могут приниматься ликвидные векселя, которые пользуются спросом на фондовом рынке. Для проведения операций с залогом векселей заключается соответствующий договор, который подписывают два лица — залогодатель и залогодержатель. В договоре должно быть указано, какие векселя залогодатель передает, а залогодержатель принимает в залог. Если передается несколько векселей, то к договору оставляется приложение в виде реестра векселей. Также указывается назначение (цель) передачи векселей в залог. Например, обеспечение залогодателем обязательств по возврату кредитов и оплате процентов по ним, предоставленных залогодателю в рамках кредитной линии на определенную сумму и конкретный срок. В договоре фиксируется размер основного обязательства, обеспеченного залогом. В него включаются: полный размер суммы по кредитному договору, проценты за пользование кредитом, пеня за просрочку исполнения обязательств, иные штрафы и пени в связи с возможными нарушениями обязательств, а также возмещение убытков, включая упущенную выгоду и сумму необходимых расходов залогодержателя по взысканию задолженности по основному обязательству. То есть в случае невозврата кредита стоимость передаваемых в залог векселей должна покрывать все возможные издержи, в том числе и судебные. Стоимость предмета залога определяется сторонами исходя из рыночной стоимости векселей на дату заключения договора в соответствии с котировками на фондовом рынке векселей. ПОРЯДОК ПРИЕМА И ОФОРМЛЕНИЯ ВЕКСЕЛЕЙ, ПРИНЯТЫХ В ЗАЛОГ Принятие или передача векселей в залог оформляется при наличии следующих документов: договора залога, акта приема-передачи векселя, акта хранения и т. д. Вексель может приниматься в залог с оформлением индоссамента на залогодержателя (залогового, бланкового или именного) или без написания индоссамента. Залогодателем векселей может выступать лицо, не являющееся заемщиком. Залог векселя производится путем его передачи (заклад) залогодержателю либо в депозит нотариусу, если договором не предусмотрено иное. Банк может принимать в залог собственные векселя, выданные ранее другим организациям и приобретенные залогодателем. 46. Форфейтинг как форма кредитования дебиторской задолженности Договор форфейтинга характеризуется аналогичными показателями (как в факторинге), однако, используется чаще в международной торговле. При данной форме кредитования дебиторской задолженности применяется акцептированный вексель, или тратта. По данному договору банк обязуется приобрести векселя контрагента клиента банка, акцептированные его банком, произвести оплату и при наступлении срока платежа по векселю предъявить его плательщику.1 Чаще всего форфейтинг выступает как форма кредитования экспорта, осуществляемая посредством покупки кредитной организацией векселей или других требований по внешнеторговым операциям. В рамках форфейтинга банк-форфейтор покупает у экспортера вексель с определенным дисконтом (за вычетом суммы процентов). Форфейтор может перепродать векселя впоследствии на вторичном рынке. В итоге форфейтирование освобождает экспортеров от кредитных рисков и сокращает дебиторскую задолженность. 47. Элементы кредитования в договорах факторинга и лизинга Наиболее распространенным на практике и урегулированным законодательно способом кредитования дебиторской задолженности является факторинг. Оттавская конвенция УНИДРУЛ от 28 мая 1988 г. «О международном факторинге» определяет факторинговый контракт как контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым: 1) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования; 2) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций: - финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж; - ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам; — предъявление к оплате денежных требований; - защита от неплатежеспособности должников; — должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования. Российскому законодательству факторинг известен как договор финансирования под уступку денежного требования. В частности, на основании п. 1 ст. 824 ч. 2 ГК РФ, по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В качестве финансового агента могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Предметом уступки может быть только денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), либо право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Исходя из указанной правовой конструкции, договор под уступку денежного требования может быть и реальным, и консенсуальным. В отличие от требований Оттавской международной конвенции, ст. 829 ГК РФ не допускает последующей уступки денежного требования финансовым агентом (если иное не предусмотрено договором). Должник обязуется произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Лизинговые операции банка Основным документом, определяющим правовое регулирование лизинговых операций, является ФЗ РФ от 29 октября 1998г. № 164-ФЗ (в ред. от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ) «О финансовой аренде (лизинге)». Основными целями этого закона являются всемерное развитие и повышение эффективности инвестиций в средства производства на основе лизинга, защита прав собственности участников лизинговой сделки. Под лизингом понимается совокупность экономических, финансовых, правовых отношений, возникающих между следующими участниками или субъектами лизингового договора: арендодателем или лизингодателем, который обязуется приобрести в собственность указанное арендатором или лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество: за определенную плату, во временное владение и пользование. Предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи: — предприятия и другие имущественные комплексы; — здания, сооружения и другое недвижимое имущество; — оборудование, транспортные средства и другое движимое имущество. К предметам лизинга не могут быть отнесены земельные участки, Природные объекты и имущество, которое федеральными законами запрещено для свободного обращения. Субъекты лизинга делятся на две категории: непосредственные и косвенные. Непосредственные субъекты — это лизингодатель, лизингополучатель и продавец предмета лизинга. Косвенные субъекты — это инвестиционные, коммерческие банки, выполняющие в основном две функции: выдача кредитов лизингодателю, гарантий участникам лизингового договора; страховые и брокерские компании. 48. Правовое регулирование кредитных отношений Основу правового регулирования кредитного договора составляют: глава 42 (ст. 807-821) ГК РФ; Инструкция ЦБР от 30 июня 1997г. № 62а «О порядке формирования и исполнения резерва на возможные потери по ссудам»; Указание ЦБР от 25 декабря 1998г. № 450-У «О бухгалтерском учете операций предоставления и погашения кредитов Банка России (внутридневных кредитов, кредитов овернайт и ломбардных кредитов) в кредитных организациях» и др. Высшим арбитражным судом РФ изданы Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27) и Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров (приложение к письму ВАС РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7-ОП-48). 49. Источники банковского кредитования Источником банковского кредитования, как правило, являются привлеченные денежные средства. В этом плане важно зафиксировать, что банк при кредитовании рискует не столько своими собственными денежными средствами, что также не исключено, сколько средствами своих вкладчиков. Это означает необходимость установить средства защиты прав и интересов вкладчиков, и предоставить механизм их реализации. Причем сделано это должно быть не на уровне частно-правового регулирования, а путем установления публично-правовых правил. Публично-правовой характер ряда элементов банковского кредита и необходимость защиты интересов вкладчиков означает обременение этого вида кредитования специальными требованиями, призванными защитить интересы вкладчиков банка и стабильность банковской системы. Не останавливаясь здесь подробно на этих требованиях, укажем только на наличие таких экономических нормативов, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков (ст. 61 и др. Закона о Центральном банке Российской Федерации), а также на существование резервных требований по выданным ссудам (письмо Центрального банка Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 130а). Какие бы возражения ни вызывали эти требования с позиций их количественного выражения, нет сомнений в необходимости их существования в принципе. Осуществление кредитования за счет привлеченных средств в соответствии со ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности должно рассматриваться как исключительная банковская операция, которую могут осуществлять и небанковские кредитные организации, но только на основании лицензии Банка России. Насколько можно судить по смыслу указанной статьи, иные юридические лица, не являющиеся кредитными организациями, в принципе не вправе выдавать кредиты за счет привлеченных средств. При этом банковское кредитование является разновидностью профессиональной предпринимательской деятельности кредитных организаций, основным источником формирования их прибыли. В этом своем качестве банковское кредитование рассматривается как квалифицирующий признак банка и предполагает лицензирование Банком России, что вполне справедливо. Само же кредитование для банка должно рассматриваться как постоянно осуществляемая деятельность, т.е. совокупность последовательных, постоянно осуществляемых действий, объединенных одной целью. 50. Отличие банковского и коммерческого кредита Источники банковского и коммерческого кредитования принципиально разные, и их правовой характер предопределяет разные подходы правового регулирования. Источником банковского кредитования, как правило, являются привлеченные денежные средства. В этом плане важно зафиксировать, что банк при кредитовании рискует не столько своими собственными денежными средствами, что также не исключено, сколько средствами своих вкладчиков. Это означает необходимость установить средства защиты прав и интересов вкладчиков, и предоставить механизм их реализации. Причем, сделано это должно быть не на уровне частно-правового регулирования, а путем установления публично-правовых правил. Публично-правовой характер ряда элементов банковского кредита и необходимость защиты интересов вкладчиков означает обременение этого вида кредитования специальными требованиями, призванными защитить интересы вкладчиков банка и стабильность банковской системы. Коммерческое кредитование осуществляется за счет собственных средств юридического или физического лица, и его правовое регулирование лежит полностью в пределах частно-правового регулирования, предполагающего максимальную степень свободы воли субъектов правоотношений. Банковское кредитование всегда осуществляется путем передачи денежных средств (ст. 819 ГК РФ). Естественно, поскольку речь идет о сделках на крупные суммы, то банковское кредитование чаще всего осуществляется в безналичной форме. При соблюдении нормативов расчетных операций кредит может предоставляться и наличными. Коммерческое кредитование допускает использование не только денежных средств, но и любых иных вещей, определенных родовыми признаками. Так, коммерческий кредит можно предоставить путем передачи горюче-смазочных материалов, зерна, товаров в обороте и др. Формой предоставления банковского кредита в соответствии с действующим законодательством является кредитный договор (ст. 819 ГК РФ), заключаемый в письменном виде по определенным процедурам и правилам. Этот договор, как уже отмечалось, является консенсуальным, возмездный и взаимно обязывающим. Форма же коммерческого кредитования предполагает решение нескольких вопросов. Дело в том, что ст. 823 ГК РФ, используя понятие “коммерческий кредит”, предписала предоставлять такой кредит только в случаях, когда он связан с исполнением других договоров по передаче в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками. При этом в качестве коммерческого кредита предлагается рассматривать аванс, предварительную оплату, отсрочку и рассрочку оплаты товаров и т.п. На этом основании некоторые юристы утверждают, что самостоятельно коммерческое кредитование не может осуществляться. Представляется, что такой вывод не соответствует ни реальным потребностям экономики, ни требованиям законодательства. Коммерческое кредитование, обозначенное в ст. 823 ГК РФ, включает в себя косвенные формы кредита, то есть означает экономическое понимание кредитования, в соответствии с которым о кредите можно и должно говорить тогда, когда у одной из сторон экономических отношений возникают пусть даже на короткое время какие-либо материальные блага, не предполагающие немедленную компенсацию их стоимости. С правовой же точки зрения эти формы деятельности охватываются теми понятиями, которые названы в ст. 823, т.е. аванс, отсрочка и др. Перечислены же эти формы в главе, посвященной кредиту и займу, только для того, чтобы в случае споров обосновывать применение к этим отношениям соответствующих норм. Прямое же коммерческое кредитование может осуществляться в форме договора займа, не связанного ни с какими иными обязательствами и заключаемого самостоятельно. Такой договор является реальным, односторонне обязывающим и, как правило, возмездным. В качестве существенного при разграничении банковского и коммерческого кредитования предлагается рассматривать условие возмездности. При этом коммерческое кредитование может быть как возмездным, так и безвозмездным, а банковское предполагается возмездным всегда. Эта формулировка закона не является безупречной, поскольку и банковский кредит может быть беспроцентным либо льготным по инициативе как банка, так и государства (при осуществлении постоянно “умирающего” льготного кредитования за счет государственных средств). 51. Понятие и элементы кредитного договора По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Кредитный договор является консенсуальным, возмездным и дву-сторонне обязывающим. Права и обязанности по нему возникают с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Предметом данного договора могут являться только денежные средства как в наличной, так и в безналичной формах. Сторонами кредитного договора являются: — банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию на совершение кредитных операций; - заемщик - любое юридическое или физическое лицо. Форма кредитного договора - простая письменная независимо от суммы предоставленного кредита. Правовые последствия несоблюдения данной нормы установлены в ст. 820 ГК РФ — сделка признается недействительной. 52. Форма кредитного договора. Срок возврата кредита Банковское кредитование осуществляется в специальной предписанной законом форме — кредитном договоре, правоотношения по которому, как уже было отмечено, в общих чертах регулируются §2 гл. 42 ГК РФ. Под кредитным договором законодатель понимает такое соглашение сторон, в силу которого банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Как это следует из приведенной нормы, договор является консенсуальньм, возмездным и двусторонне обязывающим. Кредитный договор должен быть заключен во всех случаях банковского кредитования клиентов независимо от формы кредитования. Он может носить и в некоторой степени организационный характер и предусматривать кредитование в виде кредитной линии, онкольного, или вексельного, кредита, контокорентного кредита и др. Дело в том, что все эти формы отличаются друг от друга не правовой сущностью, а способами взаимодействия кредитора и должника. В любом случае для их реализации необходимо вначале заключить кредитный договор и только после этого предоставлять кредит в той или иной форме. Такой договор будет носить организационный характер потому, что он будет устанавливать, на основании каких документов и какие действия может совершать каждая из сторон в договоре, в какие сроки должны эти действия совершаться, на каких условиях. Само же совершение тех или иных действий будет означать не заключение, а реализацию договора, хотя отдельные правовые последствия могут быть связаны с этими действиями. Правовые формы предоставления и погашения кредита включают в себя те действия, посредством которых осуществляются эти процедуры, и те правовые конструкции, которые при этом используются. Специалисты в области банковского дела отмечают, что в настоящее время коммерческие банки могут использовать три варианта передачи кредитных ресурсов заемщику: — перечисление суммы кредита со счетов банка на расчетный счет заемщика, при этом банк практически теряет контроль за использованием предоставленных денег; — перечисление суммы кредита со счетов банка на специально открываемый ссудный счет заемщика, относительно которого банк осуществляет контроль общих параметров использования кредита; — перечисление суммы кредита со счетов банка на специально открываемый ссудный (спецссудный) счет, относительно которого банк осуществляет детальный контроль расходуемых средств путем акцепта специальной службой банка платежей заемщика в адрес своих контрагентов. |