1. Теория государства и права предмет, структура и методы 3 Предмет, функции и методология теории государства и права 3
 Скачать 1.06 Mb.
|
43. Теории происхождения права: история и современное состояние.Право появилось и развивалось вместе с государством. Основные теории: А) Теологическая – самая древняя. Основывалась на том, что право и правовые нормы исходят от Бога, а значит любое нарушение права будет противоречить воле Бога. Правитель при этом считается наместником Бога на земле, а так как законы исходят от него, значит они исходят и от Бога. (теоретик Фома Аквинский). Б) Теория естественного права – самая распространённая. Считается, что право возникло естественным путём, т.е. вследствие договорённости людей придерживаться определённых правил, так как для человека естественно стремление к порядку, к тому что свойственно человеку от природы. В основе этого права лежит равенство всех перед законом, право должно быть справедливым. Естественное право лежит в основе позитивного права, которое исходит от государства (Сократ, Аристотель, стоики, Цицерон, Ульпиан, Спиноза, Руссо) В) Герменевтическая теория. Исходит из недопустимости противопоставления естественного и позитивного права. Т.е справедливость естественного права зависит от конкретного периода развития общества. Главное при таком подходе то, что естественно в данный период для общества, а не вообще. В) Историческая теория. Предполагает, что право возникает стихийно, его форма зависит от конкретного народа. А уже потом оно разрабатывается на более высоком уровне юристами так как будет лучше именно для этого народа. Таким образом право не универсально и не может быть перенесено в другое общество. (Густав Гуго, Савиньи, Пухта) Г) Психологическая теория. Предполагает, что источником права служит человеческая психика. Считается, что право возникло отдельно от государства. Просто внутренние переживания и эмоции человека требовали этого. В пример здесь можно привести желание более сильных управлять, а более слабых подчиняться. Это исходит от психики. (Германия (Кнапп), Франция (Тард), Россия / Польша (Петражицкий)). Д) Марксисткая теория. Базируется на возникновении права только вместе с государством. Причины его возникновения те же, т.е появление переизбытка продукции, появления частной собственности, индивидуализации труда и разделения труда, что приводит к расколу общества и усложнении общественных отношений. Первобытное общество не справлялось с этим, в результате появляется государство. В результате раскола общества на классы, появляются господствующий и подчиняющийся классы. Право служит инструментом господствующему классу, с помощью которого государство решает свои задачи. В марксисткой теории всё вертится вокруг денег и экономики. Е) Социологическая теория права - предопределила «школа свободного права» (Эрлих) - живое право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей. Право - административные акты, судебные решения, приговоры, обычаи, правосознание судей, правоотношения и юридические нормы. Право должно рассматриваться только в действии (в процессе применения). Нормотворчество - судьи. Под правом в данной теории понимается совокупность правовых отношений, возникающих и существующих независимо от норм, сложившийся в жизни социальный порядок, в конечном итоге - фактический образ деятельности правительств, судов. Это приближает понимание права к реальной жизни, но теоретически обосновывает административный и судебный произвол. Вывод: среди теорий нет единства о происхождении права. Многие теории слишком акцентируются на одной основе, когда правильнее будет брать из них лучшее. 44. Юридико-технические категории: правовые аксиомы, презумпции, фикции, преюдиции.Технико-правовые категории: правовые аксиомы, презумпции, юридические фикции, преюдиции К юридической технике принято также относить такие категории, как правовые аксиомы, презумпции, юридические фикции, преюдиции. Правовая аксиома — это положение, принимаемое в юридической науке и практике без доказательств, в силу его очевидности, убедительности и истинности. Например, «закон обратной силы не имеет». Правовая презумпция представляет собой предположение о наличии или отсутствии определенных фактов, основанное на связи между предполагаемыми фактами и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом. Презумпции всегда носят предположительный характер. Это предположение не достоверное, но вероятное. Наиболее распространенными презумпциями являются презумпция невиновности, презумпция знания закона, презумпция истинности нормативного акта и др. В юридической литературе выделяют следующие виды презумпций:
1. Общеправовые презумпции - те, которые приняты во всех или многих отраслях права и которые фактически правовыми принципами. Кроме перечисленных, к ним относятся презумпция добропорядочности гражданина, презумпция правосубъектности вступающих в правовые отношения физических юридических лиц. 2. Презумпции отраслевые - они не достигли уровня презумпций-принципов и чаще всего имеют отраслевую принадлежность, например, презумпция равных долей имущества супруги нажитого в браке; презумпция отказа истца от своих требований при повторной неявке истца в суд без уважительных причин. Презумпции действуют до тех пор, пока они не будут опровергнуты, например, презумпция невиновности. Но существуют неопровержимые презумпции, например, презумпция непонимания несовершеннолетним (до 14 лет) общественной опасности своего деяния, если даже в силу раннего развития подросток мог сознавать общественную опасность совершенного им преступления. Однако Уголовный кодекс РФ исходит из презумпции неосознания до 14 лет характера совершенного деяния. Юридические фикции — это несуществующее положение, однако признаваемое законодательством в качестве существующего и ставшее в силу этого признания общеобязательным. Фикции довольно широко применяются в действующем законодательстве. Например, согласно ст. 21 (ч. 3) ГК РФ днем смерти гражданина, объявленного умершим судом, считается день вступления в законную силу соответствующего решения суда. В ч. 2 ст. 18 ГК РФ установлено время начала безвестного отсутствия лица. В уголовном праве юридической фикцией является положение о снятии судимости, если она погашена в установленном законом порядке. К фикциям можно отнести и освобождение от уголовной ответственности при деятельном раскаянии лица, хотя преступление им совершено. Юридические фикции как прием юридической техники представляют собой конструирование условной реальности, которая охраняется законом, закреплена в нормативном правовом акте и является обязательным предписанием. Юридические фикции позволяют установить определенность в правовых отношениях, так как с этими фактами связываются возникновение и прекращение правоотношений. Преюдиции (дословный перевод с латыни — «отношение к предыдущему судебному решению») представляют собой обязательность для всех судов, рассматривающих дело, принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу решением или приговором суда. Например, если судебным решением, вступившим в законную силу, установлена ответственность владельца источника повышенной опасности за причиненный вред, то в случае предъявления регрессного (встречного) иска владельцем этого источника к непосредственному причинителю вреда, факты, установленные в первом судебном процессе, имеют преюдициальное значение, т.е. не подлежат оспариванию. Например: осуждение лица за хищение имущества может служить основанием для судебного решения по гражданскому иску о возмещении ущерба, причиненного данным хищением. В УПК РФ преюдиция характеризуется как обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, которые признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле (ст. 90). Таким образом, факты и правоотношения, установленные вступившим в законную силу решением или приговором суда, не могут оспариваться в другом процессе. При вступлении в законную силу решения стороны данного процесса и другие лица, участвовавшие в процессе, не могут вновь заявить в суде те же исковые требования и на том же основании. Но данный принцип действует только в отношении участвовавших в процессе сторон. Если же третьи лица имеют самостоятельные требования и по уважительным причинам не вступили в процесс, то в отношении этих лиц предыдущий судебный процесс не имеет преюдициального значения. Третьи лица могут оспаривать факты, установленные предыдущим решением суда, в заседании которого они не участвовали. Но преюдициальность может вообще отпасть при пересмотре вступившего в законную силу решения по вновь открывшимся обстоятельствам. 45. Англо-саксонская правовая семья. Соотношение понятий общее право, прецедентное право, судебное право. Основные черты англосаксонской правовой семьи Англо-саксонская правовая семья сложилась на основе английского права. Характерна для Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и пр. Семья общего права (англосаксонская) существенно отличается от романо-германской правовой семьи. Здесь главным источником права выступает судебный прецедент, т.е. норма, сформулированная судьями в процессе рассмотрения дела. При этом прецеденты строго обязательны для других судей при разбирательстве аналогичных дел. Отсюда следует, что главными творцами права в этой семье являются судьи, которые, обобщая практику и руководствуясь уже сложившимися отношениями, вырабатывают на этой основе своеобразные юридические принципы — прецеденты, составляющие систему общего права. Помимо указанных семье общего права присущи следующие особенности: 1) своеобразное понимание норм права — они не отделены от судебного решения, поэтому носят казуистический характер. Каждому новому делу нужна новая норма права, но создавать прецеденты вправе не любые суды, а лишь Верховный суд Англии, состоящий из Высокого суда, Суда короны и Апелляционного суда. Прецеденты может создавать Палата лордов, выполняющая помимо прочего и судебные функции; 2) специфика структуры права: ей неизвестно деление на частное и публичное, а отрасли права не выражены четко. В структуре английского права выделяют: а) прецедентное право; б) право справедливости; в) статутное право. Право справедливости представляет собой совокупность норм, сформировавшихся из решений лорда-канцлера, который действовал от имени короля при рассмотрении жалоб на решения обычных королевских судов. При этом его решения основывались на "королевской справедливости" и восполняли пробелы в общем праве и вносили коррективы в деятельность королевских судов. Статутное же право — это право парламентского происхождения; 3) придание важного значения формам судопроизводства, процессуальным нормам, источникам доказательств; 4) большая автономия судебной власти по отношению к другим ветвям власти. Это выражается не только в правотворческих полномочиях судебной власти, но и в отсутствии прокуратуры и административной юстиции; 5) некодифицированный характер законодательства, и хотя в последние десятилетия были приняты парламентом акты, консолидирующие правовые нормы в институты и отрасли (прежде всего гражданское право), тем не менее английское право продолжает оставаться прецедентным по своему характеру. Как уже отмечалось, в структуре общего права можно выделить группу английского права, куда входят Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Австралия, некоторые бывшие английские колонии, а также право США, которое имеет своим источником английское право, но отличается большим своеобразием. Оно проявляется в следующем: 1) в отличие от Великобритании в США имеется федеральная Конституция; 2) в дуализме правовой системы, поскольку наряду с прецедентным правом действует система законодательства. Но законодательные нормы входят в правовую систему США лишь после их неоднократного применения и истолкования судами, и ссылки делаются на судебные решения; 3) в федеральной системе США штаты обладают существенной самостоятельностью, и суды одного штата не обязательно должны ссылаться на судебные решения другого штата, а могут принять иные решения; 4) в значительной маневренности, гибкости, приспособленности права к изменяющимся условиям, так как высшие судебные инстанции не связаны собственными прецедентами; 5) в кодифицированном характере законодательства многих штатов, например, уголовные кодексы действуют во всех штатах, во многих приняты гражданские и гражданские процессуальные кодексы, а в некоторых штатах — и уголовно-процессуальные; 6) в наличии судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне отдельных штатов. Особую роль здесь играет Верховный Суд США, имеющий право толкования Конституции страны, а высшие судебные инстанции штатов — конституции своих штатов. |