История права. 161Капустин М. Н. История права юридическое наследиемихаил Николаевич Капустин
 Скачать 0.79 Mb.
|
|
Куяций (Яков Cujas или Cujacius, 1522— 1590) — знаменитый французский юрист, виднейший представи- тель так называемой филологической или элегантной школы из- учения римского права (иначе — школа гума- нистов), энергичный противник мето´ды комментаторов. Карл Фридрих Эйх- горн (1781—1854) — германский юрист и профессор права. По- ложил начало научно- му изучению герман- ского права и вместе с Савиньи являлся основателем герман- ской исторической школы права — имен- но той ее ветви, ко- торая называется школой германистов. НАСЛЕДИЕ ЮРИДИЧЕСКОЕ 8/2018 167 Капустин М. Н. История права чаев, в издании актов, в критической ученой их разработке. Но первенство в этом деле осталось за Германией: кроме своего национального права, немецкие уче- ные объяснили историю классического права, англосаксонского (Филипс), фран- цузского (Варнкёниг), русского (Рейц); они положили основание богатой истори- ко-юридической литературе и утвердили надолго научный прием, оказавшийся в высшей степени плодотворным. Но при всем важном значении истории национального права наука не может остановиться на ней. Она стремится открыть общую связь между юридическими институтами разных времен и народов, указать на преемство между ними и на их взаимодействие. Только при таком сопоставлении могут быть объяснены суще- ство каждого института и те видоизменения, которые он испытывал под влиянием многообразных условий. Только при изучении права в его всемирно-историческом развитии возможны понимание права как постоянной формы человеческой де- ятельности, объяснение различных моментов его бытия и тех причин, которыми определяется образование и судьба юридических институтов. Поэтому необходима всеобщая история права. Ее задача заключается в том, чтобы представить общие законы развития права, которые повторяются у каж- дого народа, и объяснить особенные формы этого развития. Несмотря на трудность такой задачи, нельзя, однако, согласиться с мнением Савиньи, будто всеобщая история права невозможна. Савиньи полагает необхо- димым ограничиться историей римского, германского и канонического права на том основании, что научный интерес представляет только юридическая жизнь «народов-виртуозов»; с другой стороны, указание на одни только общие явления, без изложения подробностей, не может иметь никакой цены для науки. Оба возражения Савиньи опровергаются легко Конечно, всеобщая история права не может воспроизвести все дробные явле- ния, которые входят в состав истории права отдельных народов; но в ней должны найти себе место те подробности, которые характеризуют известный институт. Точно так же нельзя сказать, чтобы право народа, не достигшего высшей ступени юридического развития, не представляло собой научного интереса. Нет ни одного народа, нет ни одной ступени права, которая не имела бы в себе много поучитель- ного. Наука не оставляет без внимания самого несовершенного явления. Каждая жизнь начинается с едва заметного зародыша, но в нем зреет будущий человек; в детском лепете слышится слово мужа. Справедливо замечает Ганс, что ни один народ не может иметь притязания на исключительное значение, но что каждому из них принадлежит подобающее место в известной ступени развития юридического понятия. Может быть, история права у народов первобытных не имеет большого значения в вопросе о кодификации, но она представляет чрезвычайный интерес в исследовании вопроса о происхождении юридических институтов. Конечно, не все народы оставили в наследство одинаковое богатство юридической материи, не всем им предоставлено было довести до высшей ступени развитая юридические институты: некоторые остановились только на их первых зачатках. Поэтому коли- чественно не каждое право может иметь притязание на равное с другими место в истории; ни одно из них не может выдержать сравнения с величавым римским правом, развившимся с поражающей силой в ширину и глубину, получившим ха- 8/2018 168 ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ рактер всемирного не только географически, но без ограничения пространства и времени. Тем не менее ни одно право не прошло совершенно бесследно: оно непременно служило звеном в общем историческом движении. Какому бы наро- ду и времени ни принадлежали типические черты права, они составляют наше прошедшее; мы пережили его в них и чрез посредство их. Таким образом, едва ли не справедливее сказать, что только всеобщая исто- рия права имеет научный интерес, ибо только она дает твердое основание для научных выводов, указывает на непреложность известного института, существо- вавшего при самой разнообразной обстановке. История национальных прав полу- чает значение в науке именно в той мере, в какой они имеют всеобщий характер. Всемирный характер римского права. Значение первичных форм права и ненормальных явлений в истории Всеобщая история права прежде всего указывает на разнообразие прав и по- тому служит оправданием каждому национальному праву. Действительно, нет и не может быть одного общего права, как невозможно всемирное государство. Право лишь настолько сохраняет свой нравственный характер, насколько оно со- ответствует убеждениям и условиям жизни данного общества, а не представляет собой только внешней силы. Поэтому вообще нет ни абсолютно лучшего права, ни абсолютно лучшего государства. «Все ступени хозяйства, права и государ- ства, — говорит Арнольд, — равно хороши сами по себе, и те суть лучшие, кото- рые, удовлетворяя вполне нравственным требованиям, в то же время наиболее соответствуют естественным условиям народа». Следовательно, по отношению к истории национального права всеобщая история необходима; она не только не колеблет значения отдельных форм юридической жизни народа, но прида- ем им новую силу. Подобно тому, как народ не теряет своей индивидуальности, а приходит к сознанию о ней, вступая в общение с другими народами, история национального права получает высший смысл в связи с историей всеобщей; ее научный и практический интерес увеличивается, ее особенности выступают бо- лее рельефно, облегчается сам путь к пониманию этих особенностей. Научные требования от истории права не ограничиваются одной картиной постепенных изменений в юридических институтах: они простираются на опре- деление законов, по которым эти изменения совершались. Но законы движения права лежат не вне него, а в нем самом; они выража- ются в необходимой связи между причинами и последствиями, в необходимом воздействии данного явления на весь юридический строй народа или эпохи. Наука должна объяснить, вследствие каких причин право получило известную определенную форму, чем условливалось его дальнейшее движение, что оста- навливало его развитие. Так, например рабство, феодализм, власть папы имели огромное влияние на все юридические институты; но само появление этих сил, положивших свою печать на право, не подлежит никакому закону. Мы можем ска- зать только, что, если б они не существовали, право получило бы иную форму, точно так же, как мы можем объяснить видоизменения институтов заимствовани- ем чужого права, завоеваниями и проч., отказываясь определить непреложность или законность этих фактов. 8/2018 169 Капустин М. Н. История права Таким образом, можно говорить о законах движения права лишь в том смысле, что известное историческое явление должно было выразиться в данной форме юридических институтов и чтовидоизменение одного основного института долж- но отразиться на всех других. Законы в приложении к истории права получают характер общих явлений, повторяющихся повсеместно, объясняющих значение отдельных многообразных и дробных форм,в которых выразилась юридическая деятельность народов. В частностях, касающихся определения собственности, договоров, семейства, можно проследить те общие типы, которыми обозначают- ся основные эпохи указанных институтов; между собственностью и политической властью можно найти необходимое соответствие, равно как между различными ступенями развития одного и того же института. Но определить непреложные законы этого развитая невозможно, ибо оно является ре- зультатом непредвиденных условий и фактов, законность или незаконность которых не подлежит исследованию. Так называемое органическое развитие народа и его истории в действительности не существует. Нельзя гово- рить о необходимости войн, появления реформаторов, завоевателей, падения государств и т.п. Это суть совер- шившиеся факты, бесспорно имевшие влияние на ход истории, изменявшие «органический рост» народа; но их появление нельзя объяснить никаким законом. Bсе попытки отыскать законы, которым подчиняется история права и которые управляют судьбами народов, не имеют строго научного основания. При господстве богословских воззрений в истории пра- ва видели уклонение от божественных предначертаний и указывали на необходимость подчинения воле божией, сила которой непреложна. Это направление высказыва- ется у многих средневековых писателей и в сочинении Вико «Scienza nuova» (1725). Разделивши историю права на три периода — тео- кратический, героический и человеческий, — Вико про- водит эту троичность чрез все явления общественной жизни: так, он принимает, между прочим, три вида обы- чаев, три системы права, три формы правления, троя- кое выражение юридической науки. Божественное или откровенное право является прежде других; оно уста- новлено непосредственно Божеством и охраняется им. Затем следует право героев или государственных лю- дей — civilis acqiiitas. Наконец является право народное, aequm bonum. По этому общему плану Вико излагает отдельные выражения юридической жизни, проводя па- раллель между законодательствами еврейским, грече- ским и римским. В массе фактов, изложенных без строгой системы, встречается много верных указаний на общие явления в истории права (например, о семействе как Джамбаттиста Вико (1668—1744) — ита- льянский философ, основоположник фило- софии истории и эт- нической психологии. Вико стоял в сторо- не от духовной жизни XVIII века. У Монте- скьё была книга Вико, но он ни словом ее не упоминает. Помимо Маркса и Шпенглера, высоко ценили твор- чество Вико такие мыслители, как Гете, Гердер, Гегель, Кузен, Мишле. Главная книга Вико — «Основания новой науки об общей приро- де вещей». 8/2018 170 ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ первом выражении общества), хотя они затемняются постоянным переходом автора в область философии и богословия. Конечная цель сочинения Вико со- стоит в указании на высшее духовное единство человечества в божественной религии и на невозможность достигнуть мудрости без благочиния — se non siesi pio. То же стремление к отысканию законов движения права вне его повторялось в так называемой школе естественного права, признававшей исторические факты лишь настолько, насколько они отвечали отвлеченным построениям общества. В Новое время высказывается попытка установить законы развития челове- ческой жизни по аналогии с жизнью природы. Преимущественно с тех пор, как в изучение права введен был опытный метод, впервые усвоенный естествозна- нием, стали также прилагать к общественным отношениям те выводы, которые в области естествознания считаются бесспорными; признается возможным опре- делить законы человеческого общежития на основании наблюдений и опытов над жизнью животных. Ошибочность такого воззрения очевидна. Природа подчиняется непреложным законам, в создании и видоизменении которых она не участвует; право же явля- ется всегда выражением человеческого творчества. Достаточно указать на появ- ление великих исторических деятелей, чтобы убедиться в том, какие перемены способна произвести человеческая воля: провозвестники религий, законодатели, изобретатели отмечают свои имена в судьбах многих поколений. Духовная сторо- на человека, нравственная сила, побуждающая каждого проявить лучшие свой- ства свои, могучее чувство веры, способность умственного общения и взаимного восполнения — вот те великие двигатели, которые принадлежат исключительно людям. Отыскивать истину и ошибаться в этом искании дано только человеку; только он может достигать постоянно высшего подъема своих духовных сил, со- знательно относиться к своей деятельности и направлять деятельность других, не останавливаясь на непосредственных инстинктах. История права есть история такого сознания. Наблюдение фактов прошед- шего указывает на постепенный нравственный рост человечества, так что все добытое в данный момент движения входит как составной элемент в момент по- следующий: сознание о праве не остается отвлеченным, а видоизменяет жизнь. Поэтому право развивается своей собственной силой, а не следует каким-либо извне начертанным законам; оно подчиняет себе природу, господствует над ней, а не движется по ее указаниям. Исследуя юридические институты в их постепенном видоизменении, можно объяснить общие основания и причины таких перемен; но отсюда нельзя заклю- чать о неизменных законах, которым будто бы следует история права. Наука, в со- знании своей действительной силы, не должна переходить пределов достижимого и с несвойственной ей самоуверенностью начертывать какие-либо законы для будущего. Шарль Конт (1.21) справедливо называет все безусловные обобщения истории плодом болезненного воображения. Один из замечательнейших совре- менных ученых (Лоран), по завершении своего многотомного труда об истории человечества пришел к тому выводу, что законы жизни народов остаются неиз- вестными и что в ней следует видеть только выражение божественного промысла. Таким образом, строго держась почвы положительных явлений, юрист должен наперед отказаться от вывода законов, по которым совершается история права, НАСЛЕДИЕ ЮРИДИЧЕСКОЕ 8/2018 171 Капустин М. Н. История права остерегаться безотрадного и бесплодного подчинения юридической жизни на- родов отвлеченным построениям. История права, подобно истории человечества, начинается с факта разделе- ния народов. Поэтому общего для всех народов права никогда не существовало. Но, изучая первичные институты каждого племени, мы замечаем поразитель- ное сходство между ними. Более или менее ясное сознание о таком сходстве существовало постоянно и выражалось в различных представлениях о так на- зываемом естественном состоянии. В Греции стоики полагали, что физическая и нравственная природа человека извращена игрой случая, но что этому факту предшествовало состояние гармонии и мира. Римляне, чуждые фантастическим представлениям, признавали, однако, естественно образовавшиеся юридические нормы. Причины этого были практи- ческого свойства. Наплыв иностранцев, может быть, нежелание дать им право римского гражданства заставили римлян обратить внимание на те общие поло- жения, которые встречались в юридических обычаях и законах иноземцев, — на jus omnium gentium commune. Ввиду одинакового у всех права римляне делали предположение, что когда-то, в незапамятное время, существовал один общий кодекс, который утратился в целом своем составе, но отрывки которого сохраня- лись в правах отдельных народов, именно в тождественных институтах. В XVII и XVIII вв. явился иной взгляд на естественное право и естественное состояние. Это состояние понималось не исторически, а посредством отрицания того, что существовало в действительности: отвлеченно создавалось фантасти- ческое положениe лиц вне общества и права. Наконец, в Новое время после глубокого изучения быта различных народов открыли в их истории довольно значительный период времени, который весьма характеристически называется донациональным (prenational state). Действительно, в этом периоде права на нем не замечаем никаких националь- ных особенностей: одно и то же явление повторяется у греков, у негров, у само- едов; первичному быту соответствует одинаковое первичное право: внешние обрядовые формы его меняются, но существо одно и то же повсюду. Таково первое общее явление или первый закон в истории права. Племена, живущие на далеком пространстве, не знающие о существовании друг друга, определяют одинаково свои юридические отношения; их институты получают тождественное выражение. Причина такого явления заключается в тождественности тех требований, ко- торым удовлетворяет право и во имя которых оно образуется. Бесспорно, пер- вое сознание о праве имеет субъективный характер; прежде всего чувствуется зависимость от природы, потребность в средствах существования и в орудиях для добывания этих средств. Поэтому сила самосохранения заставляет каждого стремиться к тому, чтоб оградить от чужого захвата землю, орудия производства, в том числе и рабов. Немногосложные предметы обладания, постоянное факти- ческое воздействие на них и следующая защита собственной силой упрощают юридическое определение собственности. Право совпадает с самообороной, с возможностью приложить свою личную силу. Эта сила находит для себя пре- дел только в чужой силе, в столкновении с нею. Единичная самооборона и на- падение становятся недостаточными; оказываются необходимыми совместная 8/2018 172 ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ деятельность, взаимная поддержка и помощь в случае опасности. При этом то лицо, которое высказывает более искусства, энергии и ловкости, получает го- сподство, основанное на чувстве страха и смирения перед ним. Уважается тот, кто способен уничтожать: ему отдается первенство во всех предприятиях, тре- бующих совместного нападения или защиты, причем власть такого главы при- лагается непрерывно. Наконец, рядом с этим подчинением является другое. Способность произ- водить, таинственный акт рождения служит основанием власти матери, а затем и отца над детьми. Малолетние подчиняются старейшим вследствие тех сил, которых не чувствуют в себе, и до того времени, пока сами не сделаются спо- собными к тому, чтоб служить для них предметом страха. Таковы первые зачатки собственности, господства и семьи. По всему вероят- но, прошло много времени, прежде чем появилось объективное право или опре- деление юридических отношений. Это совершилось под влиянием культурных сил, во главе которых стоит религия. Разрушительные и творческие силы природы послужили, бесспорно, первой основой религиозных верований: производящая сила земли и человека получа- ла значение сверхъестественное, поражавшее и подчинявшее себе отдельную волю. На религии сосредоточивалось все, что стояло вне мощи отдельных лиц, все, что оставалось недоступным пониманию и непосредственному воздействию. Но религия сначала имеет чисто субъективный характер: каждый верит в то, чего он наиболее страшится или от чего ожидает помощи; общей религии не су- ществует. Только вследствие долгого общежития является племенная религия, боготворение умерших предков или лиц, ознаменовавших себя необычайными подвигами. Люди, говорящие одним языком и понимающие друг друга, припи- сывают существующую между ними связь тому, кто научил их этому языку и кто продолжает поддерживать общение племени. Язык становится видимым при- знаком, разделяющим и соединяющим людей. По языку каждый отличает свое- го от чужого, друга от врага; в языке заключаются все умственное богатство не- скольких поколений и орудие обмена мыслей между живущими. Без него была бы немыслима культура; в нем запечатлевается чувство общения, так что язык и племя становятся синонимами. Первобытный человек не способен к усвоению понятия об одинаковости всех людей; звуки чужого языка наводят на него страх или вызывают с его стороны насилие. Подобно тому, как на ребенка действует знакомый голос матери, — успокоительно и примиряюще действуют на полуди- кого человека звуки родного языка. Понятно поэтому, какое чувство благоговения и покорности должен был возбуждать тот, кто первый создал язык. Творчество такой благодетельной силы приписывалось праотцу племени, давшему впервые имена всем вещам и животным. Дух этого праотца как бы чуялся в каждом звуке языка; от него же предполагались исходящими все приказания, имеющие целью благо племени; к нему обращался каждый в минуты радости и несчастья, ожидая ответа, поучения и помощи. Общая племенная религия давала опору власти, которая перестает быть в за- висимости от изменяющихся сил того или другого лица, а является выражением единства племени. Власть семейная и родовая получает характер безграничный, поскольку в ней отражается безграничность силы божественной. Успех военных |