Ипотека в гражданском праве. Актуальність теми. Сучасний етап розвитку українського суспільства повязаний з реформуванням національної правової системи в цілому та окремих правових інститутів зокрема

• Название: Актуальність теми. Сучасний етап розвитку українського суспільства повязаний з реформуванням національної правової системи в цілому та окремих правових інститутів зокрема
• Дата: 28.05.2022
• Размер: 81.47 Kb.
• Имя файла: Ипотека в гражданском праве.docx
• Тип: Документы; #554223
• страница: 4 из 8

У цьому зв'язку І. Ф. Севрюкова підкреслює, що іпотечний договір є правочином і являє собою вольовий акт. Сторони даного договору спрямовують свою волю, взаємну та узгоджену, на досягнення певного правового результату. І таким результатом є встановлення обтяження права власності боржника на відповідне майно [80, с. 197-198].

Підтвердження такого висновку можна знайти у відповідних нормах Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Так, згідно із п. 4 ст. 2 Закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції від 1 січня 2014 р. № 1878: «об­тяження - заборона розпоряджатися та/або користуватися нерухомим майном, яка встановлена або законом, або актами уповноважених на це органів державної влади, їх посадових осіб або яка виникає на підставі договору» [5].

Можна зазначити, що правова конструкція іпотечного договору надає можливість сторонам договору, що встановлює основне зобов'язання, забезпечити виконання останнього за допомогою виокремлення з майнової маси, яка належить боржнику певного майна, що має високу цінність і на яке можна звернути стягнення в разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язання і деяких обов'язків іпотекодавця у спосіб, що найбільше відповідає інтересам кредитора і обумовлений сторонами.

Однак, зробивши аналіз економічного та юридичного критеріїв поділу, не можна не побачити їх взаємну залежність і вплив економічних потреб на певну правову регламентацію. У теорії цивільного права було виявлено взаємопов'язаність цих двох критеріїв і запропоновано їх спільне використання у вигляді так званого комбінованого критерію [80, с. 198].

Доцільність застосування комбінованого критерію його прихильники вбачають у тому, що економічні та юридичні ознаки необхідно розглядати в їх нерозірваній єдності. О. С. Йоффе характеризує поведінку сторін договору як економічну за змістом і юридичну за формою.

Відповідно до цього критерію договори поділяють на дев'ять груп: 1) договори з відплатної реалізації майна; 2) з відплатної передачі майна у користування; 3) з безвідплатної передачі майна у власність або користування; 4) з виконання робіт; 5) з надання послуг; 6) з перевезень; 7) з кредиту та розрахунків; 8) із спільної діяльності; 9) зі страхування [50, с. 652-653].

Наведену класифікацію у науковій літературі справедливо критикують за те, що вона не охоплює всіх договорів. Зокрема, іпотечний договір не можна віднести до жодної з представлених у цій класифікації груп. З цього приводу справедливою виглядає точка зору М. І. Брагінського, який дійшов обґрунтованого висновку, що побудова системи договорів за однією підставою безперспективна [32, с. 32].

У цьому зв’язку Ю. В. Романець зауважує: «Може бути множинність класифікацій, кожна з яких здійснюється за єдиною підставою. Між тим, наявність декількох нормоутворюючих факторів не породжує хаотичної сукупності норм. Договірне право тому і є системою, що існує чітка «ієрархія» між системними ознаками, між класифікаціями, проведеними на підставі цих ознак і, як наслідок, між обумовленими ними правовими нормами» [77, с. 134].

Слід зазначити, що такий спосіб поділу цивільно-правових договорів, як вже зазначалося вище, в цивілістичній літературі називається багатоступеневим. Він був запропонований Є. О. Сухановим і підтриманий багатьма сучасними цивілістами - М. І. Брагінським [32, с. 312], Н. Д. Єгоровим [38, с. 256], Ю. В. Романцем [77, с. 134], С. М. Бервено [31, с. 29] та ін.

Сутність даного поділу полягає в тому, що договори, об'єднані у певні групи, на кожній наступній сходинці відбивають особливості попередніх і, крім цього, характеризуються додатковою специфікою [31, с. 32].

Як можна зробити висновок, саме такий спосіб класифікації дає змогу побачити повну картину розмаїття договорів, які утворюють єдину договірну систему. Але для систематизації необхідно визначити відповідні елементи системної структури, забезпечити підстави поділу. З огляду на це, варто зупинитися на дослідженні структурних елементів договірної системи і встановити, до якого з них ми можемо віднести договірну конструкцію, що досліджується.

Вченими-цивілістами пропонуються такі диференційовані елементи системи договорів, як тип, вид договору, підвид. Деякі з них виділяють такий елемент системи, як рід договору [31, с. 30].

«Категорія роду є загальноправовим регулятором, що охоплює всю сукупність договірних відносин, які грунтуються на волевиявленні їх учасників» [31, с. 31]. Відтак, можна зробити висновок, що рід договору є категорією, яка є загальною для всіх договорів.

Проте, застосування такої категорії, як рід договору для класифікації цивільних договорів є дискусійним. Так, І. Ф. Севрюкова вважає, що категорія рід договору є базисним критерієм для відмежування, виокремлення договору в системі підстав виникнення цивільно-правових відносин. Дану категорію слід вико­ристовувати для виявлення відмінностей між категоріями «правочин» та «договір», договірних правовідносин та позадоговірних [80, с. 198].

Вчені-цивілісти підходили до визначення елементів системи договорів наступним чином. С. А. Хохлов, зокрема, зосереджуючи увагу на порівнянні категорій тип і вид договору, зазначав: «В нормах права закріплені загальні ознаки договірних зобов'язань з виділенням типів та видів договорів. Тип договору можна визначити як сукупність юридичних ознак договору, закріплених в нормах самостійного правового інституту... Різновид договору - сукупність юридичних ознак, які закріплені в нормах, що входять до складу будь-якого інституту договірного права і характеризують специфічні особливості одного з підрозділів у складі договорів певного типу» [93, с. 203-241] .

Іпотечний договір, насамперед, є підставою виникнення певного забезпечувального правовідношення. Проте, іпотека, що виникає на підставі даного договору, - не єдиний вид такого забезпечення. У ЦК передбачені й інші (неустойка, порука, гарантія, завдаток і притримання), при чому їх перелік не є вичерпним. В цьо­му проявляється один із найважливіших принципів договірного права і, взагалі, цивільного - принцип свободи договору. Тобто, існують різні види забезпечувальних договорів. Зазначена достатня кількість однорідних за своєю спрямованістю договорів дає підстави стверджувати, що забезпечувальний договір слід вважати типом договору із всіма, притаманними йому загальними ознаками - акцесорності, обов'язковості письмової форми тощо.

Елементами системи забезпечувальних договорів виступають договори поруки, завдатку, притримання, заставні договори тощо. Відтак, заставні договори є видом забезпечувальних договорів, які являють собою окремий договірний тип. Заставні договори, в свою чергу, не є однорідними і складаються з певних еле­ментів – підвидів [80, с. 199].

Іпотечний договір є також елементом ще однієї договірної системи - заставних договорів. Іпотека - це різновид застави, а, отже, іпотечний договір - підвид заставного договору.

Диференційовані елементи самі по собі не несуть змістовного навантаження, оскільки необхідно встановити підстави поділу договорів на види. З цього приводу Ю. В. Романець пояснює, що саме «спрямованість на настання певного результату» слід розглядати як основний системний фактор. Всі інші ознаки, на думку автора, як правило, лише уточнюють правове регулювання, що обумовлено спрямованістю [77, с. 134].

Пропозиція встановити такий критерій поділу як «спрямованість договору», а точніше - зобов'язання, була запропонована М. М. Агарковим [28, с. 119] і конкретизована О. О. Красавчиковим [56, с. 120]. Тобто, ця ідея не є новою. Сучасні автори розглядають цей критерій у рамках багатоступеневої класифікації договорів.

Відтак, застосування багатоступеневого критерію поділу разом з дихотомічним призводить до того, що, наприклад, іпотечний договір слід було б охарактеризувати як забезпечувальний речовий договір, спрямований на обтяження права власності на нерухомість.

З цього приводу, В. А. Другова також стверджує, що найбільш досконалим критерієм поділу цивільних договорів для відображення і характеристики правової сутності іпотечного договору та удосконалення законодавчого регулювання слід вважати багатоступеневий критерій. Він дозволяє виділити розмаїття договорів, які утворюють єдину договірну систему. При застосуванні багатоступеневого критерію поділу разом з дихотомічним іпотечний договір слід охарактеризувати як забезпечувальний речовий договір, спрямований на обтяження права власності на нерухомість з метою забезпечення належного виконання зобов’язання боржником [43, с. 4].

Варто також погодитись із запропонованим В. А. Друговою розумінням іпотечного договору як алеаторного (ризикового) договору [43, с. 4], оскільки кожна із його сторін заздалегідь не може достатньо передбачити його правові наслідки: іпотекодавець завжди ризикує втратити майно, на яке може бути звернено стягнення, а іпотекодержатель може не одержати задоволення своїх вимог внаслідок знецінення майна з тих чи інших причин.

2.2. Зміст та істотні умови іпотечного договору

ЦК у ч.1 ст. 628 вказує, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Обов'язковими є істотні умови договору, досягнення згоди з яких необхідно для того, щоб вважати договір укладеним (ч. І ст. 638 ЦК ).

Відповідно до положень ст. 18 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року, іпотечний договір повинен містити такі істотні умови:

1) реквізити сторін (іпотекодавця та іпотекодержателя);

2) зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання;

3) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер. У разі іпотеки земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення;

4) посилання на видачу заставної або її відсутність.

Відповідно до ст. 1 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року учасниками іпотечних відносин виступають іпотекодавець та іпотекодержатель. Іпотекодержателем та іпотекодавцем можуть бути громадяни, юридичні особи та держава. Іпотекодержателем є кредитор за основним зобов’язанням, іпотекодавцем може бути як боржник так і третя особа (майновий поручитель). Введення такого положення передбачало розмежування на рівні термінів два види іпотекодавців. Іпотекодавця, який встановлює іпотеку в забезпечення свого зобов’язання вирішено було називати боржником, а іпотекодавця, який встановлює іпотеку в забезпечення виконання зобов’язання іншої особи-боржника – майновим поручителем [82, c. 20].

Згідно зі ст. 11 Закону „Про іпотеку” від 5 червня 2003 року майновий поручитель є іпотекодавцем відповідно до іпотечного договору і не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов’язання боржником. В разі порушення боржником основного зобов’язання майновий поручитель відповідає лише за задоволення вимоги іпотекодержателя нерухомим майном, що і є предметом іпотеки.

У літературі висловлюються думки про те, що відносини, які виникають між боржником та майновим поручителем слід розглядати, як ні що інше, як поруку. Керуючись ст. 553 Цивільного кодексу , поруку можна визначити як самостійний спосіб забезпечення виконання зобов’язання, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Отже, відносини, які виникають за участю майнового поручителя в іпотечному договорі, є поєднанням декількох способів забезпечення виконання зобов’язання, а саме: поруки та (застави) іпотеки, що є новим винаходом для нашого законодавства [82, c. 21].

Поруку слід розглядати, як додатковий поряд з іпотекою спосіб забезпечення виконання зобов’язання. У разі задоволення вимог кредитора майновим поручителем, відносини іпотеки між іпотекодержателем (кредитором) і іпотекодавцем припиняються. Водночас третя особа (майновий поручитель) одержує право регресу до боржника, який був учасником основного зобов’язального правовідношення. До майнового поручителя, який виконував забезпечене зобов’язання, переходять усі права кредитора за цим зобов’язанням.

Правові статуси поручителя і майнового поручителя врегульовані окремо, з суттєвими видовими відмінностями, достатніми для їх розрізнення і для вирішення спорів з їх участю шляхом безпосереднього застосування відповідних норм цивільного закону [82, c. 20].

Проаналізувавши вищесказане, можна погодитись із позицією Ю. Є. Ходики, який зазначає, що до договору іпотеки не можуть застосовуватися положення окремого виду забезпечення виконання зобов’язання (а саме – поруки). Майновий поручитель не є стороною основного договору, забезпеченого заставою (іпотекою). Він лише зобов’язується перед кредитором відповідати за виконання боржником договірних зобов’язань в межах вартості переданого ним в заставу (іпотеку) майна [92, c. 104].

Фізичні і юридичні особи для укладення іпотечного договору повинні мати повну цивільну дієздатність.

Повною цивільною дієздатністю володіють фізичні особи, які досягли 18 років (стаття 34 ЦК ), а також особи, що досягли 16 років і яким цивільну дієздатність було надано на підставах та у порядку, встановлених чинним законодавством (стаття 35 ЦК ).

В. А. Рибачок з цього приводу зазначає, що малолітня особа не може виступати іпотекодавцем або майновим поручителем в іпотечному договорі, але при цьому малолітня особа de-jure може виступати іпотекодержателем, але de-facto – не може, оскільки органи опіки та піклування не надають згоду на укладення батьками, опікунами та усиновлювачами від імені малолітньої особи договорів іпотеки, у зв’язку з тим, що права дитини можуть бути обмежені в майбутньому в разі невиконання боржником своїх зобов’язань перед кредитором – малолітньою особою, а також із застосуванням розділу 5 Закону «Про іпотеку» для задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки [75, c. 17].

Юридичні особи набувають повну цивільну дієздатність з моменту їх державної реєстрації в установленому законом порядку. При цьому обсяг їх цивільної дієздатності визначається їх установчими документами.

В економіці країни і, відповідно, в нотаріальній практиці склалася ситуація, коли іпотекодержателем за договором іпотеки найчастіше виступає банківська установа [85].

Характеризуючи учасників, доцільно було б розглянути сукупність прав та обов’язків, які виникають між ними в процесі реалізації іпотечних правовідносин. На підставі здійсненого у попередньому розділі аналізу визначення поняття «іпотека» можна зробити висновок про те, що іпотекодавець зберігає за собою право володіння та користування предметом іпотеки. При користуванні іпотекодавець має право одержувати продукцію, плоди і доходи, якщо інше не передбачено договором, а також повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації. Невиконання іпотекодавцем обов’язку по збереженню вартості заставленого майна слід розглядати як зловживання суб’єктивним правом [97, с. 66].

Законом передбачено надання іпотекодавцю права дострокового виконання основного зобов’язання, а також за погодженням з іпотекодержателем: відчужувати, заповідати предмет іпотеки; передавати у спільну діяльність, лізинг, оренду, користування; зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки та ін.

Іпотекодавець має право заповідати передане в іпотеку нерухоме майно. Правочин, який обмежує право іпотекодавця заповідати передане в іпотеку нерухоме майно, є нікчемним.

Також, законом (статтею 8 Закону «Про іпотеку») закріплений обов’язок іпотекодавця застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним договором цей обов'язок не покладено на іпотекодержателя. Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право вимоги до страховика. У разі набуття прав за іпотечним договором новим іпотекодержателем він також набуває право вимоги до страховика.

Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року встановлює, що іпотекодержатель за рахунок предмета іпотеки має право задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобов’язання. У разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених договором, має право вимагати дострокового виконання основного зобов’язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки. Якщо договором передбачено випуск заставної, то іпотекодержатель (власник заставної) може до настання строку виконання боржником зобов’язання за заставною проводити операції з належними йому заставними для рефінансування власної діяльності шляхом залучення додаткових грошових коштів від інших осіб.

Кредитор має право передати свої права за договором іпотеки іншій особі шляхом відступлення права вимоги. Відступлення іпотекодержателем своїх прав за договором іпотеки іншій особі здійснюється без згоди іпотекодавця і означає одночасне відступлення права вимоги тій самій особі за основним зобов’язанням, якщо не буде доведено інше [92, c. 105].

Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року передбачає сукупність норм диспозитивного характеру щодо прав та обов’язків сторін за договором. Обов’язки майнового поручителя як учасника заставних (іпотечних) відносин передбачаються договором. Це може бути окремий договір кредитора (іпотекодержателя) з майновим поручителем (іпотекодавцем) або єдиний договір іпотеки, який укладається за участю іпотекодержателя (кредитора), боржника та іпотекодавця (майнового поручителя) [55, c. 11].

Зі змісту ст. 18 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року випливає, що у випадку, коли укладається єдиний договір основного зобов’язання та іпотеки (так званий «змішаний договір»), обов’язково вказується зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання. А у випадку, коли укладається окремий іпотечний договір, то у ньому, крім вищезазначеного, робиться також посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання.