Ипотека в гражданском праве. Актуальність теми. Сучасний етап розвитку українського суспільства повязаний з реформуванням національної правової системи в цілому та окремих правових інститутів зокрема
 Скачать 81.47 Kb.
|
|
Загальною для всіх договорів, а також, істотною умовою (зокрема і для іпотечного договору) є їх предмет, тобто те, про що власне сторони домовляються, з приводу чого вони вступають у правовідносини. Відповідно до ст. 5 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: - нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; - нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; - нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом. Крім того, законом також встановлено, які об’єкти є нерухомим майном в цілях договору іпотеки. Так, предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Частина об'єкта нерухомого майна теж бути предметом іпотеки, але лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості. З цього приводу В. А. Рибачок зазначає, що на рівні Закону «Про іпотеку» встановлено, що лише майно, що є у спільній сумісній власності, може бути передане в іпотеку за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників, на відміну від майна, що належить декільком особам на праві спільної часткової власності. Оскільки у такому разі особі належить визначена частка в майні, тому передавати в іпотеку все майно особа не може, адже воно не належить їй на праві власності, а співвласник не має права давати згоду на передачу в іпотеку тієї частки, що йому не належить. Автор приходить до висновку, що в такому разі співвласник спочатку повинен виділити свою частку в натурі, зареєструвати право власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості, а лише потім посвідчувати іпотечний договір [75, c. 14]. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі та була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості. Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном, відповідно до положень Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року, вважається нерухомим майном. Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року також встановлює презумпцію того, що нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором. У науковій літературі, окрім зазначених в законодавстві, виділяють також і інші ознаки об’єкта іпотеки. Як об’єкт цивільних прав, так і певна предметна цінність нерухоме майно як об’єкт іпотеки повинно мати дві ознаки: вартість та споживчу вартість. Як зазначав О. В. Мартишин, будь-який товар, будь-яка послуга являє собою «предметну цінність», якщо вимірюються в грошовому вираженні (вартість) та в його корисних якостях (споживчій вартості) [61, c. 5]. Для іпотекодержателя наявність у нерухомих речей цих ознак є вкрай важливою, оскільки саме економічні показники нерухомих речей впливають на ефективність задоволення вимог іпотекодержателя у разі невиконання боржником основного зобов’язання. Можливість грошової оцінки нерухомого майна надає йому економічну форму товару та, відповідно, оборотоздатність. Як зазначає Ю. Є. Ходико, оборотоздатність є ознакою, яка встановлює коло нерухомих речей, які можуть виступати об’єктом іпотеки. Визнання окремих нерухомих речей вилученими з цивільного обороту або обмежено оборотоздатними, що повинно бути прямо встановлено законом (ч. 2 ст. 178 ЦК ), є наслідком недопущення їх як об’єкта іпотеки або суттєво зменшення їх забезпечувальної ефективності у зв’язку з тим, що об’єкт може належати лише певним учасникам цивільного обороту [89, c. 29-30]. У цивільно-правовій літературі склалось декілька точок зору з приводу того, що становить предмет договору: 1) предмет договору є об’єкт цивільних прав (така точка зору відображена у діючому Цивільному кодексі ); 2) дії, які повинні бути здійснені зобов’язаною особою на підставі відповідного договору; 3) дії зобов’язаної особи у зобов’язанні (юридичний об’єкт) і об’єкт цивільних прав (матеріальний об’єкт); 4) певне матеріальне або нематеріальне благо (об’єкт цивільних прав) та дії особи (зміст зобов’язання), які повинні бути здійснені нею відносно вказаного об’єкта [53, c. 35]. Найбільш переконливою є остання точка зору. Адже у договорах обов’язково є вказівка на певні дії, які повинні бути здійснені на підставі відповідного договору (право управленої сторони вимагати вчинення цих дій та обов’язок зобов’язаної сторони вчинити такі дії), проте, не завжди ці права та обов’язки стосуються певної матеріальної речі. А тому, доцільно виділити у конструкції предмета договору такий елемент як об’єкт, яким буде виступати певне конкретне матеріальне або нематеріальне благо. Тому справедливою виглядає позиція Ю. Є. Ходики, що предметом договору іпотеки буде певний об’єкт цивільних прав та дії особи (зміст зобов’язання), які повинні бути здійснені іпотекодавцем щодо вказаного об’єкта. Тому, відповідно до вказаної тези, об’єкт (об’єкт цивільного правовідношення, об’єкт договірного зобов’язання) слід розглядати як складову частину предмета відповідного зобов’язання із договору [89, c. 33]. З огляду на зазначене, предметом договору іпотеки є нерухоме майно, яке відповідає визначеним у законі умовам передачі в іпотеку, є носієм ціннісних властивостей, має певну вартість, за рахунок якої іпотекодержатель може одержати задоволення своїх вимог у разі невиконання іпотекодавцем (боржником) забезпеченого іпотекою зобов’язання, а також дії іпотекодавця, спрямовані на передачу об’єкта іпотеки іпотекодержателю, наслідком яких є обмеження правомочностей власника (володіння, користування та розпорядження) останнім [90, c. 232]. Наступною істотною умовою іпотечного договору є посилання на видачу заставної або її відсутність. Правовий статус заставної регулюється Законом «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23 лютого 2006 р. [13] та Законом «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. [9]. Відповідно до статті 20 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. заставна - це іпотечний цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформлюється, якщо її видача передбачена іпотечним договором. Після державної реєстрації іпотеки оригінал заставної передається іпотекодержателю, якщо інший порядок передачі заставної не встановлено іпотечним договором. Заставна не є емісійним цінним папером. Першим власником заставної є особа, яка на момент видачі заставної відповідно до умов іпотечного договору має статус іпотекодержателя. Якщо інше не передбачено іпотечним договором, оригінал заставної передається такому іпотекодержателю. Заставна може передаватися її власником будь-якій особі шляхом вчинення індосаменту. Наступний власник заставної набуває всі права іпотекодержателя (нового кредитора) за договором, яким обумовлене основне зобов'язання, та за іпотечним договором, на підставі якого була видана заставна, а права попереднього власника заставної як іпотекодержателя (первісного кредитора) припиняються. Попередній власник заставної на вимогу нового власника зобов'язаний передати новому власнику документи та інформацію, які є важливими для здійснення прав, що випливають із заставної. Після видачі заставної виконання основного зобов'язання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної. Анулювання заставної і видача нової заставної здійснюються за згодою між іпотекодавцем, боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та власником заставної. Відомості про видачу заставної, анулювання заставної, видачу нової заставної підлягають державній реєстрації у порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Заставна не може видаватися, якщо іпотекою забезпечене грошове зобов'язання, суму боргу за яким на момент укладення іпотечного договору не визначено і яке не містить критеріїв, що дозволяють визначити цю суму на конкретний момент. Заставна складається в письмовій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка встановлюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про видачу заставної. Залежно від предмета іпотеки (нерухоме майно, об'єкт незавершеного будівництва) заставна повинна мати візуальні відмінності, встановлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. також містить перелік обов’язкових реквізитів заставної. Важливою є вказівка закону про те, що якщо зміст заставної не відповідає положенням іпотечного договору чи договору, який обумовлює основне зобов'язання, положення заставної мають перевагу (ст. 21 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р.). Заставна підлягає передачі боржнику у разі повного виконання ним основного зобов'язання. Знаходження заставної у боржника свідчить про виконання основного зобов'язання, якщо не буде доведено протилежне. У разі виконання основного зобов'язання боржником заставна, що знаходиться в нього, анулюється. Знаходження заставної в іншої особи свідчить, що основне зобов'язання не виконано, якщо не буде доведено інше [9]. У разі відсутності в іпотечному договорі однієї із вказаних вище істотних умов (реквізити сторін, зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання, опис предмета іпотеки, посилання на видачу заставної або її відсутність) він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду. 2.3. Форма іпотечного договору Формою правочину є спосіб вираження волі його сторін. Форма договору має істотне значення, оскільки завдяки їй домовленість сторін стає очевидною, а при письмовій формі - підлягає фіксації, а відтак набуває вищого ступеня сприйняття [94, ст. 162]. Форма іпотечного договору пройшла досить тривалий еволюційний шлях доки набула сучасного вигляду. В. А. Рибачок навела періодизацію становлення та розвитку процедури оформлення іпотечних договорів. Першим етапом формування процедури оформлення іпотечних договорів став період розвитку іпотечних правовідносин за часів римського права, що в свою чергу поділяється на окремі підетапи: оформлення іпотечних договорів шляхом їх складання табеліонами за участю сторін та необмеженої кількості свідків; явка (затвердження) у суді договорів іпотеки, оформлених табеліонами. Другий етап пов'язаний з іпотечними правовідносинами, що сформувалися на території як складової частини Російської імперії, що має такі підетапи: оформлення договорів іпотеки майданними під’ячними (публічними нотаріусами); оформлення договорів іпотеки за участю молодшого та старшого нотаріусів. Третій етап – післяреволюційний період, коли нотаріальне посвідчення іпотечних договорів стало обов’язковим. Період існування Радянського Союзу є окремим четвертим етапом, якому притаманний новий механізм нотаріального посвідчення договорів іпотеки, що мав скоріше теоретичне значення, оскільки дуже рідко застосовувався на практиці у зв’язку з ліквідацією приватної власності на землю та спрощенням розподілу майна на нерухоме та рухоме. З набуттям незалежності розпочався п’ятий етап у розвитку та вдосконаленні механізму оформлення іпотечних договорів [75, с. 6]. Оскільки іпотечний договір є правочином, до форм іпотечного договору застосовуються положення про форми правочинів (статті 205-209, 218-220 ЦК ). У науці цивільного права немає єдиної точки зору щодо форм правочину. На думку О. Гудзь, це зумовлюється неоднозначністю у підходах до визначення поняття форм правочину, а відтак – і до критеріїв класифікації. Аналізуючи позиції різних учених-цивілістів, можна поділити підходи до типології форм правочинів на дві основні групи. Перша група вчених, до якої відносяться О. Красавчиков, В. Синайський, Є. Харитонов, С. Братусь, вважає, що форма угоди є способом вираження волі сторін, які беруть участь в угоді. Форми угод вони поділяють на конклюдентну, мовчазну, словесну (усну) та письмову [40]. На противагу вищенаведеній класифікації інша група науковців (А. А. Пушкін, Є. О. Суханов та ін.) вважає, що під формою правочинів необхідно розуміти форму, в яку втілюється волевиявлення, тобто вже об’єктивно виражена ззовні воля на здійснення правочину. В таку форму може втілюватися лише волевиявлення, виражене словами, тобто правочини можуть здійснюватися в усній чи письмовій формі [83, с. 210]. Більш правильною видається друга позиція. Стаття 205 ЦК також виділяє такі дві форми правочину як усну і письмову. Є. О. Харитонов також поділяє письмову форму правочину на два типи: 1) письмово з нотаріальним посвідченням; 2) письмово з дотриманням спеціальних вимог (державна реєстрація тощо) [86, с.568]. Але така позиція справедливо критикується у літературі, зокрема у працях І. Спасибо-Фатєєвої, В. Хоруженко, В. Рибачок, які зазначають, що державній реєстрації підлягає саме іпотека, а не договір іпотеки, що повністю відповідає наявній нотаріальній практиці, враховує правову природу державної реєстрації, її мету та правові наслідки [75, с.15]. Такі науковці як В. Борисова, К. Єременко, В. Пастернак зазначають, що письмова форма, у свою чергу, може бути простою або кваліфікованою, тобто нотаріально посвідченою [94, с. 62; 46, с. 118; 65, с. 217]. Проте, варто погодитись із В. А. Рибачок, яка зазначає, що договір іпотеки повинен укладатися в письмовій формі, а не в нотаріальній, не відомій чинному законодавству , та має нотаріально посвідчуватися [75, с.7]. Відповідно до статті 18 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р., іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Варто зазначити, що нотаріальне посвідчення договору іпотеки є умовою його дійсності, а не частиною форми. Так, відповідно до частини першої ст. 220 ЦК недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору має свої наслідком визнання такого договору нікчемним. Згідно з частиною першою ст. 216 ЦК недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю. У разі недійсності іпотечного договору застосовується правило двосторонньої реституції, коли кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні все, що вона одержала на виконання цього договору, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає в користуванні майном, виконанні робіт, наданій послузі, – відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Щодо нотаріального посвідчення договору іпотеки, то іпотечне законодавство неодноразово з 2004 року по 2009 рік вносило зміни в класичне правило прив’язки нотаріального посвідчення договору іпотеки до місцезнаходження такої нерухомості, порушуючи тим самим один з основних принципів Латинського нотаріату – «територіальність нотаріальної дії» [75, с. 14]. На сьогоднішній день процедура посвідчення нотаріусами іпотечних договорів встановлюється Законом «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року [11] та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами , затвердженим наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 р. № 296/5 [17] (далі – Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами ). Відповідно до п. 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами посвідчення правочинів щодо відчуження або застави житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, а також майна, на яке поширено режим нерухомої речі, управління нерухомим майном, а також правочинів щодо відчуження та застави транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, провадиться за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін відповідного правочину. Тобто, якщо місцезнаходження об’єкта іпотеки, іпотекодавця та іпотекодержателя є різними, то сторони мають право самостійно обрати місце посвідчення договору у межах цих трьох. У пункті 5.16. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами вказано, що договір іпотеки та договір, що обумовлює основне зобов'язання (кредитний договір, договори позики, купівлі-продажу, лізингу тощо), можуть бути оформлені та нотаріально посвідчені у вигляді одного документа. Такий документ за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим у статті 18 Закону „Про іпотеку”, а також вимогам, встановленим законодавством для основного зобов'язання. Відповідно до закону зміни і доповнення до іпотечного договору теж підлягають нотаріальному посвідченню. Проте у літературі немає єдиної позиції, як саме мають оформлюватись такі зміни. В. А. Рибачок підтримує позицію про те, що у разі внесення змін до предмета іпотечного договору нотаріус спочатку повинен посвідчити договір про розірвання іпотечного договору, а потім посвідчити новий договір іпотеки. Автор зазначає, що нотаріус не може посвідчити договір про внесення змін до іпотечного договору або іпотечний договір в новій редакції, оскільки він порушить вимоги ст. 73 Закону «Про нотаріат», яка прямо встановлює, що нотаріус за місцем розташування жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, іншого нерухомого майна чи місцем розташування земельної ділянки або за місцезнаходженням однієї із сторін правочину накладає заборону їх відчуження саме при посвідченні договору про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, а не при посвідченні договору про внесення змін до такого договору або при викладенні іпотечного договору в новій редакції [75, с.16]. |