Ипотека в гражданском праве. Актуальність теми. Сучасний етап розвитку українського суспільства повязаний з реформуванням національної правової системи в цілому та окремих правових інститутів зокрема

• Название: Актуальність теми. Сучасний етап розвитку українського суспільства повязаний з реформуванням національної правової системи в цілому та окремих правових інститутів зокрема
• Дата: 28.05.2022
• Размер: 81.47 Kb.
• Имя файла: Ипотека в гражданском праве.docx
• Тип: Документы; #554223
• страница: 6 из 8

Проте із такою позицією важко погодитись. Вказаний вище Закон «Про нотаріат» деталізується Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами . А у цьому нормативно-правовому акті (пункт 5.29.) вказано, що у «разі надання нотаріусові угоди про внесення змін до основного договору посилання на неї відображається у тексті договору про внесення змін та/чи доповнень до договору застави (іпотечного договору)».

Із цієї норми вбачається, що зміни до іпотечного договору мають вноситись не шляхом розірвання іпотечного договору, а потім укладення нового чи прийняттям договору у новій редакції, а шляхом укладення договору про внесення змін та/чи доповнень до іпотечного договору.

У правочині, яким встановлюються зміни і доповнення до договору іпотеки, зазначається про те, що він є невід'ємною частиною договору, який змінюється (доповнюється).

Відповідно до положень Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами внесення змін до іпотечного договору не допускається у разі припинення забезпеченого заставою зобов'язання, заміни зобов'язання іншим зобов'язанням, що виникло після укладення договору застави, включення іпотеки до іпотечного пулу, наявності заставної тощо.

Відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно у встановленому законодавством порядку [17].

Факультативним етапом оформлення іпотечного договору є оформлення та видача заставної. Відповідно до закону заставна оформлюється, якщо її видача передбачена іпотечним договором. Після державної реєстрації іпотеки оригінал заставної передається іпотекодержателю, якщо інший порядок передачі заставної не встановлено іпотечним договором. Першим власником заставної є особа, яка на момент видачі заставної відповідно до умов іпотечного договору має статус іпотекодержателя. Якщо інше не передбачено іпотечним договором, оригінал заставної передається такому іпотекодержателю.

Як вже зазначалося вище, заставна складається в письмовій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка встановлюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про видачу заставної. Залежно від предмета іпотеки (нерухоме майно, об'єкт незавершеного будівництва) заставна повинна мати візуальні відмінності, встановлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. також містить перелік обов’язкових реквізитів заставної.

У статті 4 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. вказано, що обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Державна реєстрація є заключним етапом в оформленні іпотечного договору. Цей етап є дуже важливим для належного виконання іпотечного договору в цілому, але найбільше зацікавленим у ньому є саме іпотекодержатель.

Відповідно до роз’яснень Міністерства юстиції у разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно [18].

Проте такий висновок не можна вважати вірним, адже відповідно до с. 3 взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Логічним також є те, що пунктом 63 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлено, що під час проведення державної реєстрації іпотеки заінтересованою особою є іпотекодержатель, тому саме за його заявою здійснюється державна реєстрація іпотеки.

Порядок державної реєстрації обтяження об’єкта іпотеки регулюється Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 р. № 1952-IV із наступними змінами та доповненнями, а також Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів від 17 жовтня 2013 р. № 868.

Відповідно до ст. 3 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 р. права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Також, слід згадати, що нещодавно у даний закон були внесені зміни та доповнення, згідно з якими державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об’єктом незавершеного будівництва проводиться нотаріусом, яким вчинено таку дію.

Варто зазначити, що надання нотаріусам повноважень державних реєстраторів значно спростило процедуру оформлення іпотечного договору, а також знизило ризик зловживань іпотекодавцем, оскільки значно прискорило її.

Крім того, державна реєстрація іпотеки сприяє тому, щоб іпотекодержатель міг дізнатись, чи не обтяжений об’єкт іпотеки правами інших осіб на нього, або чи не перебуває він в іншій іпотеці. Така можливість є у будь-якої особи, яка цікавиться долею конкретного об’єкта. Так, відповідно до статті 28 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 р. витяг з Державного реєстру прав про державну реєстрацію іпотеки, обтяження на підставі заяви мають право отримувати будь-які фізичні та юридичні особи.

Відповідно до пункту 5.26. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами одночасно з посвідченням договору про іпотеку нотаріус, якщо це передбачено договором, за заявою іпотекодержателя накладає заборону на відчуження предмета іпотеки.

Отже, підсумовуючи вищезазначене, можна зробити висновок, що іпотечний договір має бути укладений у письмовій формі а не в нотаріальній, не відомій чинному законодавству , при цьому нотаріальне посвідчення іпотечного договору є умовою його дійсності. Державній реєстрації підлягає не сам договір іпотеки, а обтяження об’єкта іпотеки, які випливають з такого договору.

2.4. Види договірної іпотеки


Багатовікова практика укладення договорів іпотеки породила її численні види. Ще в часи Римської імперії розрізняли іпотеку договірну та легальну. Договірні іпотеки субординувалися з часом виникнення, а легальні – за важливістю [57, с. 15].

У рамках цього питання досліджуватись будуть види саме договірної іпотеки.

Фахівці центру наукових досліджень Національного банку класифікують види іпотек за такими класифікаційними критеріями як предмет іпотеки, час виникнення (черговість), кількість предметів іпотеки або іпотекодавців. Так, за предметом виділялись такі види іпотеки: земельна, житлова, комерційна. За черговістю виникнення – перша іпотека, наступна іпотека (друга), …, остання іпотека. За кількістю предметів іпотеки або іпотекодавців: об’єднана, спільна, іпотека на користь третьої особи [39, с. 9].

Проте, зазначена класифікація широко критикується у науковій літературі. Н. С. Кручок, зокрема, зазначає, що не зовсім обґрунтованим є віднесення комерційної іпотеки до класу, що визначається за предметом застави (комерційна іпотека мала б визначатись за іншою ознакою – призначенням забезпечуваного кредиту), а тому виникає певна плутанина, яка полягає, наприклад, у тому, що земельна іпотека може бути як комерційною, як і споживчою тощо.

Незрозумілим є віднесення іпотеки на користь третьої особи з об’єднаною та спільною, адже іпотека на користь третьої особи визначається не кількістю об’єктів іпотеки чи іпотекодавців, а наявністю майнового поручителя. Крім того, іпотека на користь третьої особи може бути водночас об’єднаною чи звичайною [57, с. 16].

Дійсно, зазначена вище класифікація є досить недосконалою, адже у ній використовуються змішані критерії поділу, що призводить до можливості віднесення однієї і тієї ж іпотеки до кількох видів в рамках одного класифікаційного критерію. Крім того, така класифікація є неповною, адже поза увагою залишилось багато видів іпотечних договорів, які неможливо віднести до жодного із запропонованих видів.

Варто зазначити, що ні ЦК , ні Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. не наводять класифікацій іпотеки.

В. Дмитренко вважає, що єдиним офіційним актом, який більш-менш системно визначає окремі види іпоте­ки, міг стати Указ Президента «Про іпотеку» від 14 червня 1999 р. №641/99, який не набрав чинності. Тому щодо наведених положень слід здійснити певні уточнення [41, с. 92]. Указ містив наступні види іпотеки:

- звичайна іпотека, якою виконання основного зобов’язання забезпечується шляхом передачі в іпотеку одного об’єкта нерухомого майна, який належить заставодавцеві;

- об’єднана іпотека, якою виконання основного зобов’язання забезпечується шляхом одночасної передачі в іпотеку двох або більше об’єктів нерухомого майна, які належать іпотекодавцеві на праві власності. У разі невиконання іпотекодавцем основного зобов’язання продаж заставлених об’єктів нерухомого майна може здійснюватися в обсязі, необхідному для задоволення вимог кредитора (іпотекодержателя);

- спільна іпотека, якою виконання основного зобов’язання забезпечується шляхом передачі в іпотеку двох або більше об’єктів нерухомого майна, які нале­жать на праві власності різним особам. За спільною іпотекою іпотекодержатель має право на задоволення своїх вимог за рахунок кожного з об’єктів нерухомого майна, якими забезпечено основне зобов’язання. Укладення наступної іпотеки щодо одного з об’єктів, що є предметом спільної іпотеки, допускається за нотаріаль­но посвідченою згодою власників всіх інших об’єктів нерухомого майна, які передано в спільну іпотеку;

- майнова порука, якою виконання основного зобов’язання забезпечується шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, яке належить на праві власності третій особі (майновому поручителеві). У випадку продажу такого майна у зв’язку з невиконанням боржником основного зобов’язання майновий поручитель має право звернутися до нього з регресними вимогами про відшкодування заподіяних збитків;

- умовна іпотека, яка застосовується у разі, коли іпотечним договором встановлено, що: він набирає чинності з моменту виконання передбаченої ним умови, і вважається чинним до моменту виконання передбаченої цим договором умови. Якщо така умова не виконується з вини іпотекодавця (боржника), іпотекодержатель вправі вимагати дострокового виконання боржником основного зобов’язання [14].

Але наведений в Указі перелік з теоретичної точки зору не можна визнати класифікацією тому, що з позицій логіки класифікація здійснюється за певними підставами, щоб уникнути накладення одного виду на інший за обсягом (наприклад, майнова порука згідно з Указом може одночасно бути і умовною іпотекою).

Тому доцільнішими виглядають класифікації, в основі яких лежить та чи інша підстава.

Так, наприклад, Н. С. Кручок поділяє іпотеку за призначенням на споживчу (різновидом якої є житлова) та підприємницьку (комерційну). За умовами виникнення виділяють умовну іпотеку (яка набирає чинності за виникнення певних умов, передбачених діючим договором) та діючу (чинну) [57, с. 17]. Тоді як В. Дмитренко за цією ж підставою розподіляє іпотеку на умовну та безумовну [41, с. 92].

За приналежністю забезпечуваного боргу автор розрізняє іпотеку за власним боргом та іпотеку на користь третьої особи (із залученням майнового поручителя) [57, с. 17]. М. Дякович здійснює схожий поділ іпотеки за суб’єктами іпотечного договору. За такою підставою виділяє двосторонню іпотеку та іпотеку, поєднану з майновою порукою [44, с. 324]. Такий поділ у принципі випливає і з ряду положень Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. (частина 5 статті 1, стаття 11), що тим самим встановлюють і деякі особливості правового режиму таких видів.

За терміном виконання зобов’язання Н. С. Кручок поділяє іпотеку на короткострокову, середньострокову та довгострокову [57, с. 18]. Проте щодо останнього поділу, то автором не наведено конкретних строків, які відповідають довгостроковій, середньостроковій та короткостроковій іпотеці.

В окремих державах (наприклад ФРН, Швейцарія) на законодавчому рівні закріплений поділ іпотеки за особливостями обігу прав на предмет іпотеки чи заставну та обігову. Якщо використовувати термінологію Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р., то при обіговій іпотеці можливий випуск заставної (і її подальший обіг), при забезпечувальній іпотеці випуск заставної заборонений, що збільшує її стабільність.

Такий поділ дає кредитору змогу обрати оптимальний варіант поведінки: у разі, якщо він зацікавлений у рефінансуванні заставної, він обирає обігову іпотеку; якщо ж кредитор бажає надійного забезпечення та вищих процентів, то він обирає забезпечувальну іпотеку. Закон «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. (частина 1 статті 20) відносить встановлення можливості чи неможливості обігу зазначених прав на розсуд сторін, така можливість має бути обов’язково закріплена в договорі.

Як зазначає В. В. Рашківська, на практиці кредитні установи часто дають змо­гу обрати клієнту відповідний вид іпотеки і закріплюють його в договорі, тобто активно такі види іпотеки існують поза законодавчим регулюванням у реальному правовому житті. Нормативне закріплення таких видів, очевидно, дало б значну користь для закріплення іпотечних правовідносин у державі [71, с. 82].

Н.С. Кручок здійснює також розподіл іпотеки за рангом на попередню (іпотеку, яка обтяжила нерухомість раніше наступної за нею) та наступну (іпотеку, яка обтяжила нерухомість після попередньої щодо неї) [57, с. 18]. Така класифікація кореспондується із положеннями Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р.

Відповідно до статті 13 цього Закону предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об'єктів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

Залежно від кількості предметів Н. С. Кручок поділяє іпотеку на об’єднану (обтяжено два або більше об’єктів нерухомого майна, що належать одному іпотекодавцеві), спільну (обтяжено два або більше об’єктів нерухомого майна, що належать різним іпотекодавцям) та звичайну (однооб’єктну) В. Дмитренко класифікує іпотеку як просту (звичайну) та складну. При простій іпо­теці наявний один предмет, а при складній – два чи більше.

При цьому автор робить застереження, що особливим видом простої іпотеки є іпотека цілісного майнового комплексу, яка «має» один предмет, але зазначений предмет є складним (складеним з кількох об’єктів навколишнього середовища), і кількість заставлених об’єктів чітко не визначена [41, с. 92].

Складну іпотеку деякі автори (наприклад, Н. Кручок, В. Дмитренко) поділяють на об’єднану і спільну.

Проте навряд чи можна назвати цей поділ логічним, адже підставою для того, аби назвати іпотеку об’єднаною є кількість об’єктів іпотеки, а от підставою для виділення спільної іпотеки, окрім кількості об’єктів, є також і кількість іпотекодавців. Тобто, будь-яка спільна іпотека є також і об’єднаною. Це призводить до деякої плутанини, адже за такою логікою можна було б поділити іпотеку на просту, складну та, наприклад, спільну (чи об’єднану), що було б однозначно некоректно. Тому, можна зазначити, що правильним тут буде не горизонтальний поділ: об’єднана або спільна, а вертикальний (уточнюючий): об’єднана, спільна.

Найпоширенішою класифікацією іпотеки є поділ, який здійснюється за об’єктом, або, як зазначають деякі науковці, - предметом іпотеки. Це пояснюється тим, що об’єкт іпотеки зумовлює відповідний правовий режим та особливості оформлення конкретного іпотечного договору. Тому доцільно більш глибоко дослідити особливості правового регулювання саме цих видів іпотечних договорів.

Н.С. Кручок поділяє іпотеку за цією підставою на іпотеку нерухомого майна (іпотека завершених об’єктів та об’єктів незавершеного будівництва) та іпотеку прав на нерухоме майно [57, с. 18].

Щодо іпотеки прав на нерухоме майно, то як зазначає Ю. Є. Ходико, законодавець надав праву оренди чи користування нерухомим майном, яке дає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об’єкт нерухомого майна в заставних правовідносинах, режим не загальний, властивий для майнових прав, а аналогічний нерухомим речам, тобто правовий режим, прирівняний до правового режиму, який мають речі. У даному разі, враховуючи викладене, автор зазначає, що право оренди чи користування відповідно до ч. 7 ст. 5 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. слід розглядати як «безтілесне нерухоме майно», що може виступати об’єктом іпотечного правовідношення поряд із класичним розумінням тілесної нерухомої речі [89, с. 63].

Слід зазначити, що наведена вище класифікація є не досить повною. Так, до іпотеки нерухомого майна можна віднести також іпотеку землі, іпотеку повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об’єктів (так званих квазінерухомих речей).

Для того, аби побудувати логічну та повну картину видів іпотечних договорів, використовуючи таку підставу їх поділу як об’єкт іпотеки, доцільно відштовхуватись від класифікації таких об’єктів.

Аналіз ст. 181 ЦК , ст. 1 Закону «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. свідчить, що в основу класифікації нерухомих речей закладено єдиний критерій, - зв’язок об’єкта із землею. З точки зору законодавця саме зв'язок із землею (головна фізична властивість нерухомої речі) є найбільш суттєвою і визначальною ознакою, що відрізняє нерухомі речі від інших об’єктів цивільних прав та формує специфіку їхнього правового режиму.

Так, Ю. Є. Ходико поділяє нерухомість за правовим режимом та фактом пов’язаності із землею на фактично нерухомі речі та квазінерухомі речі, тобто ті, які фізично належать до рухомих речей, але на які поширено правовий режим нерухомої речі. До останніх законодавець відносить повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, а також інші речі, права на які підлягають реєстрації [89, с. 65].