Международное коммерческое право. Е. Г. Шаблова о. В. Жевняк
 Скачать 1.12 Mb.
|
|
Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения». В отношениях, регулируемых нормами международного коммер- ческого (торгового) права, могут участвовать международные орга- низации, например, Международный валютный фонд, Международ- ный банк реконструкции и развития и др. Несомненно, что правовой статус таких организаций отличается от статуса юридических лиц каждого национального правопорядка, как правило, определяется международными договорами. Однако и эти организации для каждой конкретной страны будут либо национальными юридическими лица- ми, либо иностранными юридическим лицами в зависимости от того варианта закона национальности, который используется данным гос- ударством. Необходимо отметить, что любая международная органи- зация имеет какую-то национальную принадлежность, так как у нее есть место учреждения, место нахождения органов управления. Особенностью современных международных коммерческих от- ношений является появление и участие в них транснациональных корпораций, деятельность которых затрагивает ряд государств. Как правило, транснациональная корпорация представляет собой мате- ринскую компанию и сеть филиалов и дочерних предприятий в раз- личных странах. В связи с этим правовой точки зрения транснацио- нальная корпорация – это совокупность формально самостоятельных юридических лиц, имеющих различную государственную принад- лежность, фактически управляемых иностранным юридическим ли- цом, т. е. материнской компанией 11 11 Ануфриева Л. П. Международное частное право : в 3 т. Т. 2. Особенная часть : учебник. М. : Издательство БЕК, 2000. С. 60. 38 Особое место среди субъектов международной коммерческой дея- тельности выступают государства. Получается, что государства вы- ступают не только в качестве субъектов властных отношений, регу- лируемых международным публичным правом, но и субъектом част- ных, цивилистических отношений, регулируемых нормами междуна- родного частного права. Правовое положение государства в частно- правовых отношениях международного характера определяет такое понятие как иммунитет государства. Первоначально понятие иммунитета означало освобождение (изъ- ятие) от податей и повинностей, даруемое отдельным лицам, сосло- виям, общинам. В средние века речь шла об иммунитете духовенства, т. е. его привилегиях и освобождение от общей юрисдикции. Сейчас понятие иммунитета связано прежде всего с государством. Оно озна- чает, что государство не подсудно иностранным судам, не подчиняет- ся действию иностранных законов, освобождается от обеспечитель- ных и принудительных мер по иску и исполнения судебных решений, от ареста и реквизиции собственности. Еще в римском праве сформи- рован принцип: «Равный над равным власти не имеет». Наличие иммунитета основано на принципах международного права (суверенитете государств и их суверенном равенстве): 1) каждое государство пользуется неотъемлемым правом полного суверенитета (суверенность, независимость); 2) государства юридически равны (равенство суверенитетов); 3) уважение независимости (суверенитета). Эти положения закреплены во многих международных докумен- тах, например, Декларации ООН о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между гос- ударствами 1970 г. и др. Современное регулирование отношений в связи с действием им- мунитета строится большей частью на основе специального нацио- нального законодательства. Во многих странах приняты отдельные законы об иммунитете. В России в ст. 127 Гражданского кодекса РФ провозглашено принятие такого закона, но он не принят. Различают несколько видов иммунитетов: 1) иммунитет от действия законодательства иностранного государ- ства – основан на независимости и верховенстве государства. Если государство независимо и обладает верховенством, невозможно без 39 его согласия подчинить его действия иному закону, кроме собствен- ного. В связи с этим действия государства определяются его внут- ренним законодательством и нормами международного права, если только оно не согласилось на иное. Таким образом, при заключении государством частноправовой сделки с иностранным физическим или юридическим лицом, если стороны не определили применимое право, договор будет регулироваться правом данного государства; 2) юрисдикционный иммунитет – изъятие государства и его орга- нов из-под юрисдикции другого государства: без согласия государ- ства к нему нельзя предъявить иск в иностранном суде, наложить арест на его имущество, осуществить принудительные меры по ис- полнению решения суда и т. д. Юрисдикционный иммунитет бывает трех видов: а) иммунитет от предъявления иска в иностранном суде (судебный иммунитет) – ни одно государство не может быть принуждено быть ответчиком в иностранном суде; б) иммунитет от предварительных обеспечительных мер; в) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. В отношении отказа от юрисдикционного иммунитета действуют следующие правила: а) государство может отказаться от иммунитета (согласиться на подчинение себя юрисдикции соответствующего государства); б) отказ от одного из иммунитетов не означает автоматически от- каза от других; в) отказ от иммунитета может быть выражен индивидуальным ак- том или общим порядком, например, в двустороннем международном договоре; г) отказ должен быть прямо выражен; совершение действий на территории иностранного государства не означает подчинения юрис- дикции иностранного государства по соответствующим делам; д) правило о непредъявлении исков к иностранному государству распространяется не только на «прямые иски» – непосредственно государству, но и «косвенные» – когда требование связано с имуще- ством, принадлежащим государству. В разных странах разное регулирование, например, в США факт появления иностранного государства в суде не означает отказ от им- мунитета, за исключением случаев, связанных с коммерческой дея- 40 тельностью государства. По таким делам явка представителя государ- ства приравнивается к признанию американской юрисдикции. Однако можно обратиться в Государственный департамент с ходатайством о признании иммунитета. Государственный департамент или Мини- стерство юстиции может сделать в суде заявление о заинтересованно- сти США в благоприятном для иностранного государства исходе де- ла. В английском суде явка в суд не рассматривается как отказ от им- мунитета. Таким образом, явка в суд – процессуальное действие, ко- торое имеет разное значение в практике разных стран. Иногда не сто- ит проявлять уважение, это может иметь негативные последствия. 3) иммунитет государственной собственности – запрет обращения взыскания и принудительного изъятия имущества, принадлежащего государству, находящегося в руках его органов, представителей, тре- тьих лиц (в РФ, например, у унитарных предприятий). Иммунитет от предварительных обеспечительных мер и иммуни- тет от принудительного исполнения судебного решения основаны на этом иммунитете. Основные доктрины (теории) иммунитета: 1) теория абсолютного иммунитета – исторически первая, отража- ет его суть наиболее полно, все вышесказанное было именно об этой теории. Отечественное законодательство и международная практика традиционно исходили из признания абсолютного иммунитета госу- дарства. Судебный иммунитет закреплен в ГПК, АПК. Отказ от им- мунитета осуществляется в порядке, предусмотренном иностранным законодательством; 2) теория функционального иммунитета (ограниченного иммуни- тета) исходит из разграничения выступления государства в качестве публично-правого субъекта и лица, осуществляющего частноправо- вые действия. В последнем случае у государства иммунитет отсут- ствует. Например, в Италии осуществление государством частнопра- вовой деятельности (торговой, промышленной) является молчаливым отказом от своего иммунитета. Разновидность этой теории – теория «торгующего государства», согласно которой торговая деятельность государства носит чрезвы- чайный характер, выходящий за рамки того, что обычно свойственно государству. Реализация – в отношении советского государства и его собственности. Этой теории следуют очень многие государства: Дания, Греция, Норвегия, Финляндия, Франция, Швейцария, Австрия, Италия и др. 41 Общая тенденция – к применению этой теории. В Российской Фе- дерации отражение тенденции в ст. 1204 ГК РФ: «К гражданско- правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом». Однако судебный иммунитет абсолютен. Например, в ст. 251 АПК РФ предусмотрено, что «1. Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отно- шению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Россий- ской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве треть- его лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее ино- странному государству и находящееся на территории Российской Фе- дерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспече- нию иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных ор- ганов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом. 2. Судебный иммунитет международных организаций определяет- ся международным договором Российской Федерации и федеральным законом. 3. Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в по- рядке, предусмотренном законом иностранного государства или пра- вилами международной организации. В этом случае арбитражный суд рассматривает дело в порядке, установленном настоящим Кодексом». 42 2. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ ДОГОВОР 2.1. Понятие и тенденции развития договорного права В широком смысле под договорным правом можно понимать всю совокупность норм, сосредоточенных в различных источниках, регу- лирующих имущественные отношения по заключению, исполне- нию, расторжению разнообразных договорных обязательств между участниками как внутреннего, так и международного экономиче- ского оборота. Можно выделить следующие основные тенденции, происхо- дящие в современном договорном праве различных правовых си- стем. 1. Интернационализация договорного права, которая происходит по следующим основным направлениям: а) усиления воздействия международного публичного права на гражданское (торговое) право той или иной страны; б) интенсивного развития национального правового регулирования отношений с иностранным элементом; в) унификации гражданского и торгового права; г) сближения не только нормативного содержания частного права различных стран, но и систем источников права 12 Особенно этот процесс очевиден на примере европейского права. Отмеченную тенденцию можно наблюдать и на примере россий- ского договорного права. При разработке договорно-правовых ин- ститутов были учтены положения международных договоров и конвенций, участником которых является Российская Федерация (например, Венской конвенции о международных договорах купли- продажи). Вместе с тем восприняты и правила, содержащиеся в меж- дународных документах, к которым Россия еще не присоединилась, но которые отражают деловую международную практику, соответ- ствующую потребностям России. Так, были использованы правила, содержащиеся в Конвенциях, разработанных Международным инсти- тутом унификации частного права (УНИДРУА), о международном факторинге, транспортных услугах, строительном подряде. Следует заметить, что процесс унификации гражданского за- конодательства характерен и для законодательства государств- 12 Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 31. 43 участников Содружества Независимых Государств. Так, например, упомянутый выше проект третьей части Гражданского кодекса был при- нят как рекомендательный законодательный акт для Содружества Не- зависимых Государств. 2. Либерализация формы договора, внедрение в договорную прак- тику электронного документооборота, развитие электронной коммер- ции. 3. Появление новых договорных типов, ранее не известных зако- нодательству различных стран, широкое использование смешан- ной конструкции договоров. В последние десятилетия широкое распространение в сфере право- вого регулирования предпринимательских отношений в западных странах и США находит договор франчайзинга (франшизы). В США существуют специальные нормы, которые посвящены заключению международного договора франчайзинга. Гражданский кодекс РФ ввел новый тип договора, именуемый «коммерческая концес- сия», по сути, эквивалент известных в законодательстве других стран договоров франшизы или франчайзинга. Большое распространение с середины прошлого столетия также по- лучили договоры лизинга, необходимость унификации правового ре- гулирования этих операций привела к принятию Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. В соответствии с Федеральным законом от 16 января 1998 г. Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 13 В современном договорном праве границы применения догово- ра выходят за рамки собственно акта имущественного обмена 14 . Это обусловило появление новых договорных институтов, например дого- воров подчинения, отчисления прибыли, «вертикальной фиксации цен» и других. Можно предположить, что в ближайшие годы интенсивно будет раз- виваться в законодательствах различных стран договор возмездного оказания услуг, прежде всего различного рода технических, кон- сультационных, информационных услуг, которые направлены на 13 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 5 С. 105–113 14 Кулагин М. И. Предпринимательство и прав: опыт Запада. М., 1992. С. 72–73. 44 поддержание качества эксплуатации товара в послепродажный период, а также договорные формы взаимоотношений, связанных с передачей и использованием объектов интеллектуальной собствен- ности. 4. Сочетание начал свободы договоров с усилением ограниче- ния свободы, установленного государственно-правовыми предписа- ниями. Свобода договора является основополагающим принципом права о договорах. В ст. 1.1 Принципов международных коммерческих до- говоров (принципы УНИДРУА) закреплено: «стороны свободны вступать в договор и определять его содержание» 15 Ограничение принципа свободы договора можно проследить по следующим направлениям: а) антимонопольное (антитрестовское) законодательство ограни- чивает или даже вводит прямой запрет на некоторые виды дого- воров. К таковым относятся договоры, которые закрепляют за их участниками определенные объемы производства того или иного то- вара, распределяют рынки сбыта, запрещают продажу товаров по демпинговым ценам и др. Во многих западноевропейских странах «ограничительные» соглашения подлежат обязательной регистрации в административных или судебных органах. б) Ограничение принципа свободы видится в контроле со сто- роны государственных органов за содержанием условий договоров, в которых профессиональному коммерсанту противостоит более сла- бая сторона, в частности потребитель, приобретающий товар или принимающий услугу для личного потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью. Ограничение свободы в та- ких договорах идет по пути включения в договор определенных условий или по пути наложения запрета на присутствие в договоре определенных условий, ущемляющих интересы потребителей. в) Государство предписывает содержание определенных усло- вий договоров, например, в сфере ценообразования. 5. Развитие системы способов обеспечения исполнения обяза- тельств. 15 Принципы международных коммерческих договоров / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. 45 В западных правовых системах в последнее время получили раз- витие такие способы обеспечения исполнения, как ипотека движи- мости, условная продажа, преимущественное право, а также пере- дача и резервирование права собственности в целях обеспечения 16 6) Совершенствование института договорной ответственности в направлении универсализации убытков как основного средства правовой защиты. Источники, регулирующие договорные отношения в сфере международной торговли, были рассмотрены в разделе «Источни- ки международного коммерческого (договорного) права». Поскольку предметом дальнейшего рассмотрения будет являться договор международной купли-продажи товаров, то логично будет уделить особое внимание источникам, которые направлены на орга- низацию отношений в сфере международной купли-продажи. Так, сложно переоценить значение Конвенции ООН «О догово- рах международной купли-продажи товаров» (Венская конвенция 1980 г.). Практически все основные торговые партнеры России являются участниками этой Конвенции, что позволяет использо- вать для регулирования договоров международной купли-продажи в основном унифицированный правовой режим. Это немаловажно, так как в национальном праве разных государств имеются значитель- ные отличия не только в подходах решения одних и тех же вопросов, но и в подходе к определению того, правом какого государства регу- лируются отношения по конкретному договору. Конвенция приме- няется независимо от того, включили стороны в договор ссылку на нее или нет. Определяющим критерием для применения Конвенции служит нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах и, безусловно, то, что эти государства являются участниками Конвенции. Указанная Конвенция состоит из 101 статьи и охватывает различные аспекты наиболее распространенных сделок купли-продажи как во внутреннем торговом обороте, так и мировом торговом обороте, Кон- венцией предусмотрен порядок заключения договоров международной 16 Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 86. 46 купли-продажи, права и обязанности контрагентов по договору, сред- ства правовой защиты, применяемые при нарушении сторонами своих обязательств, и др. Для понимания «духа» Венской конвенции, а также в правоприме- нительных целях важно понимание принципов, на которых она осно- вана. Специалисты называют следующие принципы Конвенции: сво- бода договора; диспозитивность положений Конвенции; необходи- мость соблюдения добросовестности в международной торговле; со- трудничество при исполнении обязательств; применение критерия «разумности» в оценке исполнения обязательств. Для формирования содержания договора международной купли- продажи товаров большое значение имеют документы, разработан- ные Международной торговой палатой, в частности Международные правила толкования торговых терминов (Инкотремс 2010), о чем пойдет речь ниже при освещении вопроса о содержании договора международной купли-продажи товаров. Подчеркнем, что примене- ние этого акта основано на волеизъявлении самих контрагентов дого- ворных отношений (если на него сделана прямая ссылка в контракте), ст. 7 Гражданского кодекса о приоритете норм международного пра- ва на такие акты не распространяется. Следует указать на большую роль, которую играют Принципы международных коммерческих договоров (Principles of International Commercial Contracts). Этот документ был разработан Международ- ным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Эти принципы могут служить моделью для законодательства о до- говорах, использоваться для толкования и восполнения унифициро- ванных правовых документов. Указанный документ не является де- кларацией каких-либо общих концептуальных идей, а представляет собой цельный, логически выдержанный акт, включающий в себя общие положения о договорах, порядке их заключения, исполнения, формировании содержания, прекращении и расторжении, мерах ответ- ственности в случае неисполнения и др. Иными словами, настоящий акт охватывает все стадии «жизни» договора, а его характерную черту составляют логическая цельность и комплексность регулирования. Упомянутые принципы подлежат непосредственному примене- нию, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться 47 «общими принципами права». Принципы применимы, когда невоз- можно установить соответствующую норму применимого права. Что касается внутреннего законодательства, направленного на регулирование договорных отношений, то следует еще раз обра- тить внимание на такую существующую тенденцию, как интенсивное развитие национального правового регулирования отношений с ино- странным элементом. Этот процесс не является исключением для России. Нормы, направленные на регулирование договорных отно- шений, осложненных иностранным элементом, в настоящее время со- средоточены в различных источниках права, в том числе кодифици- рованных источниках. В третьей части Гражданского кодекса предусматриваются нормы международного частного права. Следует заметить, что не- которые государства пошли по пути принятия даже самостоятельных законодательных актов, которые касаются правового режима международных коммерческих договоров. Так, например, в Китае в 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах, который подлежит применению ко всем внешнеэкономическим дого- ворам. В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов. Источниками договорного права как при совершении международ- ных коммерческих договоров, так и договоров во внутреннем граж- данском обороте многих стран, в том числе и России, является обы- чай. Под обычаем понимаются правила, которые сложились давно, систематически применяются и нигде не зафиксированы. Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА) в ст. 1.8 предусматривают: «Стороны связаны любым обычаем, относи- тельно которого они договорились, и практикой, которую они устано- вили в своих взаимоотношениях. Стороны связаны обычаем, кото- рый широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным» 17 17 Принципы международных коммерческих договоров / пер. с англ. А. С. Комарова. М., 1996. 48 Несложно заметить, что в приведенной выше статье речь идет не только об обычае как источнике международных коммерческих дого- воров, но и о деловых обыкновениях, т. е. практике, которая устано- вилась между контрагентами договорных отношений. В российской договорной доктрине деловые обыкновения рассматриваются как ис- точники договорного права, хотя и занимают, пожалуй, самую низшую ступень в иерархии источников договорного права. С тор- говыми обыкновениями приходится сталкиваться при совершении сделок в области морской перевозки. Следует обратить внимание на то, что применительно к отдель- ным типам договоров, заключаемых в международном коммерческом обороте, изданы международными органами рекомендательные акты; чаще всего их применение осуществляется при включении опреде- ленных оговорок в текст договора, а также при наличии необходи- мых предпосылок они могут играть роль обычаев делового оборота. К таковым относятся: Международные правила по унифицированию толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Международные условия договора о строительстве, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Принципы международных коммерческих договоров и другие. Подчеркнем еще раз, что эти акты с точки зрения их обязательности являются рекомендательными, а поэтому их применение основано на волеизъявлении самих контрагентов до- говорных отношений (ст. 7 Гражданского кодекса о приоритете норм международного права на такие акты не распространяется). Сказан- ное, однако, не умаляет значение этих актов, они широко использу- ются в международной договорной практике. Значение национального законодательства в регулировании договор- ных отношений при совершении международных коммерческих опера- ций не следует принижать даже тогда, когда существует международ- ный акт, направленный на регулирование соответствующего договора. Так, при заключении договора международной купли-продажи Международный коммерческий арбитражный суд нередко применяет национальное законодательство о договорах в качестве субсидиарного статута. Например, когда Международной конвенцией не урегулирова- ны либо не полностью урегулированы некоторые вопросы, решение ко- торых невозможно даже путем применения ее общих принципов. 49 Применительно к договору международной купли-продажи к числу таких вопросов могут быть отнесены вопросы о применении сроков исковой давности, договорного условия о неустойке и ряд других. В качестве основного статута положения национального законода- тельства применимы, когда стороны договора полностью или в соот- ветствующей части исключили применение Венской конвенции. Что касается регулирования договорных отношений во внутреннем гражданском обороте, то в странах романо-германской правовой се- мьи огромна роль кодифицированных источников гражданского (тор- гового) права. В странах обеих правовых систем получила распро- странение практика так называемого делегированного законода- тельства. Законодательные органы могут поручить исполнительным органам власти издать нормативный акт по любому вопросу. В сфере правового регулирования договорных отношений стран ан- глосаксонского права отмечается тенденция роста нормативных актов. В современном английском нормотворчестве наметилась тен- денция перехода от закона, содержащего значительное количество де- тализированных правил, к так называемому «скелетному» законода- тельству 18 . Страны англосаксонской правовой семьи все чаще обращаются к идее кодификации своего законодательства. Так, в США в настоящее время действует Единообразный торговый кодекс (коме штата Луизиана), Федеральный кодекс о банкротстве. Одна- ко следует заметить, что, несмотря на схожесть предмета правового воздействия, методологии кодексов стран англосаксонской правовой семьи существенно отличаются от кодексов стран романо-германской правовой семьи. Существующие в США кодексы скорее представляют собой результат не кодификации, а консолидации права 19 . Однако Единообразный торговый кодекс США обладает текстовым един- ством. Суды при рассмотрении дел могут осуществлять целена- правленную интерпретацию его положений. Английское договор- ное право остается до сих пор некодифицированным. Работа, кото- рая была проведена в этом направлении правовыми комиссиями, оказалась нерезультативной 20 . Судебный прецедент по-прежнему 18 Белых В. С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. М., 1991. С. 11. 19 Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 18. 20 Белых В. С. Указ. соч. С. 3 50 занимает важное место в системе источников договорного права стран, относимых к англосаксонской правовой семье. Велика роль судебно-арбитражной практики при разрешении споров с участием иностранных лиц (см., например, информацион- ное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики споров по делам с участием иностранных лиц») 21 |