Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc. Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2. Гражданское право учебник в 3х томах Т. 2

• Название: Гражданское право учебник в 3х томах Т. 2
• Анкор: Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc.doc
• Дата: 17.03.2017
• Размер: 4.74 Mb.
• Имя файла: Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc
• Тип: Документы; #3889
• страница: 62 из 77

§ 3. Содержание договора коммерческой концессии

Классификация прав и обязанностей сторон. Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые могут быть классифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего, явно выделяются первоначальные и текущие права и обязанности. Первые представляют собой, как правило, разовые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по "запуску" предприятия. Открытие нового предприятия и первые месяцы его работы - наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптировать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятельность персонала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих обязательств, которые носят длящийся характер.

Как первоначальные, так и текущие права и обязанности можно разделить на обязанности по совершению юридических и фактических действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запрещающие нормы, которые предписывают ему пассивное поведение, т.е. воздержание от определенных действий.

Права и обязанности правообладателя. Важнейшей первоначальной обязанностью правообладателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии - в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяйственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязанности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства.

Так, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

- обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК);

- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК).

Эти нормы детализируют главную обязанность правообладателя - предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Обязанность правообладателя обеспечить государственную регистрацию договора подразумевает, что последний должен осуществить данные действия своими силами и за свой счет, и несет риск неблагоприятных последствий отсутствия регистрации. Данная норма является диспозитивной: договором осуществление соответствующих действий и бремя расходов государственной регистрации могут быть возложены и на пользователя. В этом случае правообладатель должен предоставить пользователю доверенность и иные необходимые документы.

Очевидно, что, помимо юридических действий - оформления прав пользователя посредствам государственной регистрации договора, правообладателю необходимо осуществить и ряд фактических действий. Если в число передаваемых объектов предоставляемых прав входит коммерческая тайна, то правообладатель и вовсе является ее единственным носителем и источником. Данные об объектах исключительных прав могут быть доступны из публичных источников (например, сведения об изобретении, полезной модели, товарном знаке и т.д.). Однако наивно предполагать, что, имея их на руках, можно в разумные сроки наладить новое эффективное предприятие. Успешное использование данных объектов в практической деятельности невозможно без информации о приемах, оборудовании, материалах и т.п. Поэтому закон прямо предусматривает обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.

На практике правообладатель обычно не только предоставляет производственно-технологические информационные материалы, но и оказывает методическую поддержку с технической помощью по организационным вопросам (ведение учета и отчетности, маркетинг, управление сбытом, организация системы обслуживания и т.п.). Ключевым элементом может оказаться неформализованные опыт и навыки практической деятельности Поэтому закон предписывает правообладателю проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных прав. Важнейшим аспектом здесь становится обучение персонала пользователя, которое может проводиться как на месте, так и на действующих аналогичных предприятиях правообладателя. От последнего может потребоваться содействие в выборе мест концессионного предприятия, в его оснащении оборудованием и специальными средствами, укомплектовании товарных запасов, во внедрении типовых форм учета и отчетности, в предоставлении инструкций и методик и т.д.

При заключении конкретных договоров сторонам следует согласовывать как порядок передачи - срок, место, материальный носитель, - так и состав передаваемых сведений и документов, возможность последующего самостоятельного тиражирования этих материалов пользователем. При передаче сведений, представляющих собой охраняемую коммерческую информацию, необходимо предупреждать о ее конфиденциальности.

Следует особо отметить, что в российском законодательстве отсутствуют положения относительно преддоговорного раскрытия информации правообладателем, которые являются ключевым элементом законодательства о франчайзинге большинства государств. Поэтому в России пользователи должны при переговорах по согласованию условий контракта уделять этому особое внимание. За рубежом обязанность заблаговременного раскрытия коммерческой и иной информации является важным инструментом защиты интересов потенциальных пользователей, которые могут принимать взвешенное и эффективное решение о начале нового предприятия на основании полной и достоверной информации о состоянии дел и условиях договора. Законодательством регулируется как минимальный объем раскрытия информации, так и срок "на охлаждение" (т.е. право одностороннего отказа от договора в течение определенного времени после его заключения). Общие для большинства правовых систем правила в данной области кодифицированы в Типовом законе о раскрытии информации о франчайзинге, принятом УНИДРУА в 2002 г.*(904)

В России предварительное раскрытие информации осуществляется, а условия о конфиденциальности, обучении и помощи, рекламе, обслуживании, рассмотрении жалоб потребителей обычно включаются в договор по инициативе сторон. Выполнение правообладателем обсуждаемых функций: содействие в подборе и подготовке персонала, налаживание бизнес-процессов, предоставление технического содействия и консультаций - особенно важно в первоначальный, стартовый период сотрудничества сторон.

Подобная помощь со стороны правообладателя имеет существенное значение и в дальнейшем. Он должен обеспечить постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, включая содействие в подборе и подготовке персонала; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Следует обратить внимание на то, что обязанность правообладателя оказывать пользователю текущее техническое и консультативное содействие в течение всего срока договора, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников пользователя, сформулирована в отечественном законодательстве диспозитивно. На наш взгляд, в большинстве случаев это не соответствует базовым причинам, по которым пользователь изначально включается во франчайзинговую схему и поэтому последнему следует настаивать на закреплении соответствующих положений в договоре.

Постоянное продолжающееся обучение и повышение квалификации работников пользователя реализуется в разных формах. Это может быть командирование специалистов правообладателя для работы "на месте", реализация программ обмена персоналом, организация "горячей линии" для оперативных консультаций.

В течение срока договора продолжается и сотрудничество сторон по иным направлениям. Правообладатель может рекомендовать пользователю проверенных (или предпочтительных) контрагентов, т.е. зарекомендовавших себя и сотрудничающих с правообладателем на постоянной основе смежников, поставщиков полуфабрикатов, запасных частей, представительской продукции (сувениры, деловые подарки, символика).

Можно суверенностью предположить, что дело правообладателя не стоит на месте, а развивается. Появляются новые приемы и методы ведения дел, совершенствуются технологии. Из обсуждаемой нормы можно вывести обязанность правообладателя информировать пользователя о новых разработках, усовершенствованиях и бизнес-процессах правообладателя, и полностью сопровождать их внедрение.

Нередко договоры коммерческой концессии предоставляют пользователю "добровольно-принудительную возможность" участия в рекламных компаниях правообладателя, его дисконтных программах.

Норма п. 2 ст. 1031 ГК, предписывающая правообладателю осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, является диспозитивной, т.е. может быть изменена договором. Это связано с тем, что в разветвленных франчайзинговых сетях, насчитывающих сотни или даже тысячи франшизных точек (например, газетных киосков), тотальный контроль просто не реален. Императивный характер этой нормы в ранее действовавшем законодательстве был обоснован ее "общественно-полезной" функцией, так как в контроле заинтересован не столько пользователь, сколько его клиенты (потребители). Либерализация правового регулирования вызвана, по-видимому, тем, что правообладатель сам заинтересован в осуществлении контроля, так как несет ответственность перед контрагентами пользователя при недостатках продуктов пользователя. Такой контроль может осуществляться в самых разных формах: инспектирование представителями правообладателя производства и офисов пользователя, проверка документации, имеющей отношение к выполнению пользователем условий договора, в частности, право требовать предоставления копий такой документации, контрольные закупки или даже постоянное присутствие представителя правообладателя в отделе технического контроля на предприятии пользователя.

Договоры коммерческой концессии нередко включают льготные условия поставки товара и комплектующих, расходных материалов; участие в проведение акций, направленных на привлечение покупателей; участие концессионера в размещении рекламной информации в сети интернет, печатных изданиях, выставках и т.д.

Правообладатель обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК). Систематическое толкование норм Гражданского кодекса, посвященных коммерческой концессии и лицензионному договору, позволяет заключить, что для достижения этой цели правообладатель обязан не только воздерживаться от действий, которые могут повлечь указанные негативные последствия, но и совершать определенные активные действия. Иными словами, на протяжении всего срока договора на правообладателе лежит текущая обязанность предпринимать все усилия для поддержания в силе правовой охраны всего комплекса объектов исключительных прав - коммерческого обозначения, товарного знака, секретов производства. Это, в частности, означает, что правообладатель обязан позаботиться о своевременной уплате пошлин, обеспечить сохранение различительной способности соответствующих обозначений, принимать меры к сохранению в тайне секрета производства. Причем (по мнению некоторых авторов) в функции правообладателя входит не только формальное обеспечение действительности исключительных прав, но и забота об их "качестве", а соответственно - ценности, - которые могут пострадать, например вследствие причинения вреда деловой репутации правообладателя или несанкционированного использования товарного знака другим лицом*(905).

Права и обязанности пользователя. Важнейшей обязанностью пользователя является уплата вознаграждения правообладателю. Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является возмездным. Примерный перечень способов установления вознаграждения в договоре приведен в ст. 1030 ГК, однако он не является исчерпывающим. Размер вознаграждения может фиксироваться как в твердой сумме (единовременной либо исчисляемой с каждой единицы продукции, обслуженного потребителя (чека) и т.д.), так и в процентах от выручки или прибыли правообладателя, - причем шкала процентов может быть как твердой, так и плавающей. При фиксировании вознаграждения в твердой сумме весь риск успеха коммерческого предприятия берет на себя пользователь, однако правообладатель лишается возможных сверхприбылей в случае неожиданного успеха проекта. Избежать этого возможно, установив комбинированное вознаграждение, т.е. зафиксировав верхний или нижний предел вознаграждения. Выбор правильной комбинации способов вознаграждения, обоснованных ставок роялти и размера единовременного платежа во многом определяют успех проекта.

Если иное не предусмотрено договором, установленное вознаграждение покрывает все виды встречного предоставления правообладателя. Отдельную оплату за техническую помощь, обучение и т.д., пользователь не производит. В то же время подобные договоры часто предусматривают возмещение "по себестоимости" затрат правообладателя на "обслуживание" предприятия пользователя, поставку расходных материалов и запасных частей. Периодичность исчисления и выплаты вознаграждения обычно совпадает с действующими для пользователя сроками предоставления налоговой и бухгалтерской отчетности - раз в месяц, квартал или год. Нарушение обязанности по уплате вознаграждения в установленный договором срок является существенным нарушением договора и предоставляет правообладателю возможность в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора (п. 4 ст. 1237 ГК).

Обычно договоры предусматривают механизм контроля правообладателя за правильностью исчисления и выплаты роялти пользователем. Нередко пользователю предписывается вести специальный учет продукции, реализуемой в рамках договора по формам и стандартам, применяемым правообладателем, и предоставлять правообладателю отчеты об использовании предоставленных ему результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом, если в договоре отсутствуют конкретные условия о сроке и порядке представления, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, то по смыслу ст. 1237 ГК пользователь обязан представлять такие отчеты по требованию. На пользователя возлагается обязанность по предоставлению правообладателю финансовой и иной отчетности. При возникновении сомнений в ее правильности и достоверности (а также в правильности упоминавшихся выше отчетов) правообладатель может проводить аудит финансово-хозяйственной деятельности пользователя своими силами или с привлечением независимых аудиторов. По сложившейся практике, если такие ревизии не выявляют существенных расхождений в расчетах пользователя, расходы по организации и проведению проверки несет правообладатель, в противном случае они возлагаются на пользователя.

Второй наиболее существенной обязанностью пользователя является использование предоставленных по договору прав на средства индивидуализации (п. 1 ст. 1032 ГК). В литературе высказывалась позиция, согласно которой реализация пользователем переданных ему прав осуществляется по его усмотрению, т.е. является его правом, но не обязанностью. Так, С.А. Сосна и Е.Н. Васильева отмечают, что законодатель не устанавливает обязанности пользователя непременно использовать предоставленный комплекс прав*(906). С этим толкованием закона нельзя согласиться, так как выхолащивается сама цель договора - расширение рынка продуктов под маркой правообладателя. Действительно, трудно себе представить добросовестного предпринимателя, который приобретает за вознаграждение франшизу (возможно, исключительную) на определенную территорию без намерения ее практически использовать в своем деле. По смыслу закона, данное условие следует считать подразумеваемым в любом договоре коммерческой концессии. На практике же минимальный объем использования предоставляемых прав - например, обязательство пользователя достичь к определенному сроку минимального объема продаж (либо количества торговых точек, мощности производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК) и т.д. - как правило, специально оговаривается сторонами и закрепляется в договоре. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения коммерческой концессии по инициативе правообладателя.

У обсуждаемой нормы есть и другой аспект. Пользователь не вправе выходить за пределы использования, предусмотренные договором коммерческой концессии. Напомним, что порядок и способы использования переданных по договору обозначений признаются существенным условием договора. Самостийное хозяйствование пользователя под предоставленной ему маркой не только влечет для правообладателя репутационные риски, но и грозит ему весьма ощутимыми финансовыми потерями. Показательно, что в силу п. 3 ст. 1237 ГК при использовании концессионером объектов исключительных прав с превышением определенных договором пределов правообладатель может прибегнуть не только к традиционным способам договорной ответственности, но и к специальным мерам ответственности, предусмотренным частью четвертой ГК для преследования нарушений исключительных прав любыми третьими лицами, в частности, требовать выплаты компенсации. Таким образом, данную обязанность пользователя в отношении предмета договора в целом можно сформулировать как обязанность использовать предоставленные ему объекты строго в установленных договором пределах, которые могут касаться объемов и видов использования, вида хозяйственной деятельности, срока и территории действия предоставленных по договору прав. При этом права на использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, прямо не указанные в договоре, не считаются предоставленными пользователю (п. 1 ст. 1235 ГК).

Весьма близки по своему предназначению и правила о том, что пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав деловой практике правообладателя*(907), а качество и ассортимент производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть не ниже, чем у правообладателя. В производственном франчайзинге, сфере услуг обеспечение качества требует внедрения системного комплекса мероприятий по методическому обеспечению, планированию и контролю. В сбытовом франчайзинге эта задача может быть также реализована через предписание пользователю закупать продукцию только у поставщиков, определяемых правообладателем, либо указания на то, что реализация продукции, не производимой правообладателем, допускается только с письменного разрешения правообладателя. Инструкции и указания правообладателя могут также касаться единых стандартов "бизнес-стиля": вывесок, архитектурно-планировочных решений, единого фирменного стиля внутреннего оформления, включая экипировку персонала, и оборудования. Они могут даваться как при заключении договора, так и в дальнейшем в ходе его исполнения.

Пользователь также должен предоставлять своим контрагентам (покупателям или заказчикам) такие дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы приобрели товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Виды таких услуг следует конкретизировать в договоре*(908). Это можно сделать не только явным образом - путем перечисления, - но и путем отсылки к документации правообладателя или иным способом. Дополнительными услугами может быть, например, применительно к ресторану быстрого питания - доставка заказов на дом, к магазину - подарочная упаковка товаров, подготовка технически сложных изделий к эксплуатации, сборка (например, корпусной мебели), подбор сопутствующих товаров по цвету, фасону, совместимости и т.д., доукомплектование и даже сборка (например, установка креплений на горные лыжи в магазине спортивного инвентаря).

Обсуждаемые правила, с одной стороны, гарантируют интересы потребителей, ас другой стороны, - защищают коммерческие интересы правообладателя в поддержании высокой репутации своей марки (бренда). Такое "двойное назначение" вообще характерно для договора коммерческой концессии - многие из адресованных пользователю предписаний гл. 54 ГК носят достаточно общий характер и направлены на взаимодействие пользователя с третьими лицами. Они не предполагают непосредственного имущественного предоставления правообладателю, который, тем не менее, имеет опосредованный интерес в их соблюдении.

Характерный тому пример - обязанность пользователя информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Обязанность пользователя информировать потребителей о своем собственном фирменном наименовании вытекает и из ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (с изм. и доп.)*(909). Как верно отмечается в литературе, "информирование потребителей пользователем о том, что он действует на основании договора коммерческой концессии, необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК)"*(910). В то же время это правило служит интересам правообладателя, подчеркивая его главенствующее положение на рынке и способствуя узнаваемости его марки как таковой. Не стоит сбрасывать со счетов и преимущества наличия прямого канала для спонтанной "обратной связи" (жалоб и предложений) с потребителями, обслуживаемыми концессионером.

На практике стороны обычно предусматривают обязанность пользователя сотрудничать с правообладателем в вопросах правовой охраны и повышения стоимости марки правообладателя. В частности, пользователю может быть запрещено применять товарные знаки правообладателя совместно со своими товарными знаками и товарными знаками иных лиц, а равно предпринимать прямо или косвенно какие-либо действия, направленные на приобретение права на товарные знаки и коммерческие обозначения правообладателя. Речь идет не только о регистрации сходных средств индивидуализации на собственное имя, но и об их фактическом использовании в собственных интересах как неохраняемых обозначений или составной части фирменного наименования. Запрещаются и иные действия, которые могут подорвать престиж и репутацию торговой марки правообладателя. Например, вряд ли уместно размещение рыбной лавки в торговом зале открытого по концессии бутика модной и дорогой одежды.

Обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию действует в силу закона, даже если она и не предусмотрена договором. Пользователь обязан предпринять как организационные (ограничение доступа в помещения и к носителям информации, маркировка соответствующих документов грифами "конфиденциально", "секретно", "для служебного пользования"), так и юридические (заключение с сотрудниками и контрагентами соглашений о конфиденциальности, запрещающих разглашение соответствующих сведений) меры по предотвращению разглашения этой информации. Нарушение этой обязанности влечет обязанность пользователя возместить правообладателю убытки.

Среди основных обязанностей пользователя обычно упоминают также обеспечение условий для осуществления правообладателем контроля за деятельностью пользователя. Так, п. 1 ст. 1237 ГК предусматривает обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности, если иное не предусмотрено в договоре. Субсидиарное применение этой нормы к договору коммерческой концессии расширяет возможности правообладателя при осуществлении контроля за деятельностью пользователя, и в целом создает условия для появления более качественных товаров, работ и услуг на рынке.

Договором может быть также предусмотрена обязанность пользователя предоставить оговоренное количество субконцессий (подр. о договоре субконцессии см. § 5 настоящей главы).

К дополнительным обязанностям пользователя, обычно устанавливаемым договором, относятся также обязанности по повышению квалификации работников, участию в профильных выставках, проводимых на территории концессии, организации сервисного обслуживания товаров правообладателя, которые приобретены у других пользователей и т.п.

Ограничительные условия. Договор коммерческой концессии является одним из немногих видов обязательств, для которых Гражданским кодексом прямо предусмотрена возможность принятия сторонами договорных ограничений на осуществление предпринимательской деятельности. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора (п. 1 ст. 1033 ГК). С юридической точки зрения большинство ограничительных условий относится к числу так называемых негативных обязательств, т.е. обязательств не совершать определенных действий (п. 1 ст. 307 ГК). В литературе отмечается, что ст. 1033 ГК представляет собой случай, когда законом допускается возможность ограничения правоспособности сторон на основании договора коммерческой концессии*(911). Однако такая квалификация этой нормы является спорной.

Ограничительные условия в договоре коммерческой концессии могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, к способам и масштабам использования прав. Они могут быть адресованы как правообладателю, так и пользователю. С коммерческой точки зрения, обсуждаемые положения предоставляют правообладателю такие инструменты для реализации стратегических планов в области развития и структурирования бизнеса, которыми благодаря наличию дочерних подразделений обычно располагают лишь интегрированные холдинговые компании, но не бизнес-операторы, работающие с юридически независимыми субъектами права; а пользователю - гарантии эксклюзивности.

Наиболее типичные ограничительные условия указаны в ст. 1033 ГК. Они действуют в отношении территории концессии и вида деятельности, который является ее предметом. Договором могут быть установлены:

- запрет прямой конкуренции. Применительно к правообладателю он означает, что выданная лицензия является исключительной, а также невозможность самостоятельно осуществлять аналогичную деятельность (оказывать услуги, распространять товары и т.д.) в обход концессионера. В отношении пользователя может предусматриваться: 1) невозможность конкурировать с правообладателем в данной области хозяйственной деятельности под другой маркой (или вовсе без таковой); а равно 2) отказ пользователя от ведения в недоговорной деятельности с продуктами правообладателя*(912) или с использованием переданного последним коммерческого опыта;

- эксклюзивность. Такое ограничение предполагает запрет правообладателю предоставлять аналогичные концессии другим лицам. Для пользователя же оно может означать запрет, во-первых, на заключение концессионных договоров с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг во-вторых, запретна"совмещение" профильной деятельности по договору коммерческой концессии с осуществлением в рамках данного предприятия иных видов деятельности.

Еще раз подчеркнем, что указанные ограничения имеют место лишь в случаях, прямо предусмотренных договором. Это соответствует общему правилу о том, что если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной) (п. 2 ст. 1236 ГК).

Эти ограничительные условия направлены на сдерживание конкуренции по отношению к товарам (работам, услугам), реализуемым в рамках договора коммерческой концессии, а потому должны во всех случаях применяться с учетом правил антимонопольного законодательства. Правообладателям и пользователям запрещается заключать соглашения или совершать согласованные действия, если такие соглашения или действия приводят или могут привести к фиксированию цен, разделу рынка по территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу контрагентов, к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными контрагентами (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции"). Такие соглашения недействительны.

Иные соглашения и согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции по общему правилу также запрещены (ч. 2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции"). Однако в данном случае Закон делает исключение: в соответствии со ст. 12 Федерального закона "О защите конкуренции", допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Гражданским кодексом установлены два критерия недопустимости включения в договор каких-либо ограничений в интересах той или иной стороны договора. Во-первых, это предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ и оказываемых услуг. Во-вторых, возложение на пользователя обязанности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или от места нахождения (жительства)*(913). Такие ограничительные условия признаются Гражданским кодексом ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК).

Ответственность сторон. Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, действуют общие для предпринимателей правила об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК). Если стороны не согласуют в договоре иные основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей их ненадлежащим образом, санкции будут применяться, исходя из общих норм обязательственного права.

Особенностью данного вида договоров является возложение на одну из сторон ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) другой стороной ее обязательств перед контрагентами этой другой стороны. Такая ответственность возникает на основании двух договоров: собственно договора коммерческой концессии и договора пользователя с третьим лицом (покупателем либо субконцессионером)*(914).

Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность перед третьими лицами по предъявляемым к пользователю (а также вторичным пользователям по договорам субконцесии) требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии*(915).

Это означает, что контрагенты пользователя имеют возможность удовлетворить свои притязания как за счет пользователя, так и правообладателя, причем по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, ответственность правообладателя является уже солидарной. Это связано с тем, что правообладатель обязан контролировать качество товаров, работ, услуг пользователя. Данные нормы устанавливают исключение из общих правил гражданско-правовой ответственности, и их не следует толковать расширительно: при предъявлении к пользователю (вторичному пользователю) требований по иным основаниям, не связанным с качеством товаров (работ, услуг), например, в связи с просрочкой и т.д., правообладатель ответственности не несет. Обсуждаемые положения закона являются императивными и, несмотря на трудную их реализацию на практике, существенно снижают привлекательность использования коммерческой концессии как правовой основы построения сети распространения товаров (работ, услуг) для правообладателей. В литературе предлагалось исключить или смягчить указанные правила, особенно учитывая то, что такие обязательные в зарубежных государствах для правообладателей нормы, как оказание постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников пользователя и контроль за качеством товаров (работ, услуг), в России носят диспозитивный характер, т.е. подлежат исполнению, если договором не предусмотрено иное.

В свою очередь, пользователь, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, отвечает перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (субконцессионеров), с которыми он заключил соответствующие соглашения.

Субсидиарное применение норм части четвертой ГК о лицензионном договоре также предоставляет дополнительные способы защиты исключительных прав правообладателя по договору коммерческой концессии. Так, в случае нарушения пользователем исключительного права правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в случае использования лицензиатом объектов исключительных прав способом, не предусмотренным договором, или по прекращении действия договора, он будет нести такую же ответственность как если бы вообще не имел договора с правообладателем (п. 3 ст. 1237 ГК). Например, в случае нарушения исключительных прав на товарный знак (ст. 1515 ГК) в качестве альтернативы возмещению убытков выступает санкция в виде выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб. либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, либо в двукратном размере справедливой стоимости права использования товарного знака.

§ 4. Изменение и расторжение договора коммерческой концессии

Преимущественное право заключения договора на новый срок. Нередко в договоры коммерческой концессии включается положение о том, что договор по истечении его срока считается автоматически возобновленным на новый срок, если ни одна из сторон не отказалась от этого. Однако даже если такое условие в договоре отсутствует, согласно ст. 1035 ГК после истечения срока договора исправный, т.е. не нарушавший своих обязанностей пользователь, имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на тех же, или, в любом случае, не менее благоприятных условиях, чем условия прекратившегося договора.

Данное правомочие пользователя по смыслу, придаваемому ему на практике, весьма ограничено.

Во-первых, оно не действует, если договор был прекращен по инициативе правообладателя в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением пользователем своих обязательств.

Во-вторых, процедура "перезаключения" договора на новый срок законом не установлена, предусмотрено лишь, что такое право сохраняется за пользователем в течение трех лет. Анализируя судебную практику последних лет, можно сделать вывод о том, что пользователь имеет право на заключение нового договора лишь в случаях: а) если правообладатель намерен предложить аналогичную концессию (т.е. в отношении того же предмета и той же территории) третьему лицу; б) фактической реализации правообладателем этого намерения, т.е. заключения нового аналогичного договора с третьим лицом.

В-третьих, единственным средством защиты преимущественного права прежнего концессионера в этом случае является требование о возмещении убытков. Договор коммерческой концессии не предоставляет пользователю ни права оспорить действительность последующего аналогичного договора, ни - как это было бы при реализации права преимущественной покупки - требовать перевода на себя вытекающих из него прав и обязанностей.

В-четвертых, как следует из буквального толкования текста ст. 1035 ГК, преимущественное право пользователя на заключение договора возникает, если договор коммерческой концессии заключен на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока, преимущественного права на заключение нового договора не имеет, независимо от того, по чьей инициативе был прекращен договор.

В этом положении Закона есть логика. Заключая договор без указания срока, пользователь сознательно идет на риск, поскольку его концессия может быть прекращена в любой момент, и, таким образом, он не должен претендовать на продолжение отношений. Интересы сторон при заключении договора без указания срока защищаются иным способом: допуская право любой из сторон по своему усмотрению - т.е. без ссылки на какие-либо основания - отказаться от бессрочного договора коммерческой концессии, закон предоставляет другой стороне определенный льготный срок. Дело в том, что уведомление об отказе должно быть сделано не менее, чем за шесть месяцев, причем договором этот срок может быть только продлен, но не сокращен (п. 1 ст. 1037 ГК). Этот минимальный шестимесячный срок защищает интересы пользователя, предоставляя "переходный период" на адаптацию своего бизнеса к новой ситуации. Вместе с тем по обоюдному соглашению (либо решению суда, в случае существенного нарушения договора) отношения сторон могут прекратиться и до истечения шестимесячного срока.

Специальные основания прекращения договора коммерческой концессии. Специальные основания прекращения договора подразделяются на две группы: обстоятельства, связанные с правосубъектностью сторон договора, и обстоятельства, связанные со статусом исключительных прав на объекты, входящие в предмет договора.

К первой категории относятся случаи банкротства или ликвидации одной из сторон, а если пользователем является физическое лицо, то также: 1) прекращение статуса предпринимателя либо 2) его смерть и отсутствие у наследников статуса предпринимателя на момент истечения срока на принятие наследства.

Применительно ко второй категории действие исключительных прав на большинство объектов интеллектуальной собственности ограничено предельным сроком. Впрочем, даже в течение этого срока их поддержание в силе обусловлено выполнением определенных формальностей, например ежегодной уплатой государственной пошлины. Кроме того, исключительные права правообладателя могут прекратиться по иным основаниям, не зависящим от воли правообладателя, как то: утрата товарным знаком различительной способности, аннулирование патента или товарного знака, судебное решение о признании владельцем патента или товарного знака иного лица и т.д. Таким образом, в составе предоставляемого пользователю комплекса исключительных прав могут произойти изменения. Последствия таких изменений для судьбы договора зависят от вида объекта прекратившихся прав.

В случае прекращения прав на товарный знак договор коммерческой концессии автоматически прекращается, если только прекратившееся право не будет заменено новым аналогичным правом*(916). Судьба договора в этом случае находится в руках правообладателя, так как предоставление аналогичного права зависит всецело от его усмотрения.

Возможным основанием досрочного прекращения договора может служить прекращение права на коммерческое обозначение c заменой его на иное аналогичное право (смена бренда). Статья 1039 ГК предусматривает на этот случай специальные последствия, выгодные пользователю, у которого возникает аналогичное право в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя. По умолчанию договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения, однако пользователь (но не правообладатель!) имеет право выбора: он может как принять новое коммерческое обозначение правообладателя, так и потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Что же касается прекращения иных прав, входящих в предмет договора, например патента на изобретения, лицензии на использование сведений, составляющих секреты производства, и т.п., то такие события служат основанием для изменения договора, но не для его прекращения. Договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. Пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающихся правообладателю выплат, т.е. принудительного изменения договора. Новый размер выплат может быть установлен по соглашению сторон, а в случае, если такое соглашение не будет достигнуто, спор разрешается судом.

От обсуждавшихся случаев прекращения правовой охраны объекта исключительных прав следует отличать переход исключительного права третьему лицу. Универсальное или сингулярное правопреемство на стороне правообладателя не является основанием для изменения либо расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК), в том числе он обязан принять меры к поддержанию в силе охраны соответствующих объектов интеллектуальной собственности*(917).

Если прекращение права в течение срока действия договора вызвано ненадлежащими действиями правообладателя - неуплатой ежегодной пошлины, отказом от продления регистрации товарного знака и т.п., - последний рискует быть привлеченным к договорной ответственности перед пользователем.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК. До такой регистрации договор остается в силе.

После расторжения договора пользователь обязан прекратить использование предоставленных ему объектов интеллектуальной собственности, в частности, исключить из своего собственного названия (зарегистрированного фирменного наименования) элементы, которые являются сходными либо полностью или частично совпадают с коммерческим обозначением или товарным знаком правообладателя.

Специальные предписания закона относительно судьбы договоров коммерческой субконцессии в случае досрочного прекращения основного договора концессии либо отказа от договора, заключенного без указания срока, обсуждаются ниже.

§ 5. Договор коммерческой субконцессии

Общие положения. По общему правилу без согласия правообладателя пользователь не вправе делегировать третьим лицам предоставленные ему исключительные права, в частности, предоставлять сублицензии, вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив и т.п. Данная норма является диспозитивной, и указанное правило может быть изменено по соглашению сторон.

Согласие правообладателя на то, чтобы пользователь имел право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или его части, должно быть оформлено письменно и может либо представляться в каждом конкретном случае (ad hoc vice), либо закрепляться в основном договоре как рамочное согласие на заключение договоров субконцесии на определенных условиях. Следует подчеркнуть, что, в отличие, например, от согласия собственника на передачу имущества в субаренду (п. 2 ст. 615 ГК), закон предполагает, что правообладатель должен не просто выразить принципиальное одобрение на заключение таких договоров, но и определить их существенные условия (п. 1 ст. 1028 ГК).

Как правило, отношения пользователя с третьим лицом оформляются договором коммерческой субконцессии. Предоставление в течение соответствующего срока определенного количества субконцессий может быть не только правом, но и обязанностью пользователя. Включая в договор концессии подобные условия, правообладатель реализует свой интерес в расширении сети.

Особенности договора коммерческой субконцессии. В договоре субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а его контрагент - в роли вторичного пользователя. К договору коммерческой субконцессии применяются предусмотренные гл. 54 ГК правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии. Возникает вопрос, какие аспекты отношений сторон "предполагают иное"? Логично предположить, что давать инструкции и указания о характере использования комплекса исключительных прав вторичному пользователю и осуществлять контроль за его деятельностью может непосредственно правообладатель. Он же обязан обеспечить оказание вторичному пользователю технической помощи, содействие в обучении и повышении квалификации работников - ведь компетенция первичного пользователя в этих вопросах весьма ограничена.

Предоставленные на основе субконцессии права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав, предоставленных пользователю по основному договору коммерческой концессии (см. п. 2 ст. 1027 ГК). В противном случае вторичный правообладатель изначально не сможет выполнить обязанность по предоставлению вторичному пользователю прав на использование объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1031 ГК). Из этого обстоятельства логически вытекает и правило, что договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии.

Если договор коммерческой концессии является недействительным, то недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.

В литературе отмечается, что договор коммерческой субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем*(918). Такие опосредованные отношения проявляются, в частности, в положениях о судьбе договора коммерческой субконцессии при прекращении основного договора (за исключением прекращения договора в связи с истечением его срока). Права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) в случае расторжения договора, заключенного без указания срока, либо преждевременного расторжения срочного договора переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору (п. 3. ст. 1029 ГК). Тогда с согласия правообладателя договор субконцессии трансформируется в прямой договор между правообладателем и бывшим субконцессионером, т.е. происходит замена лиц в обязательстве: правообладатель заступает на место выбывшего "промежуточного звена" - пользователя (ст. 1029 ГК). Это правило защищает в первую очередь экономические интересы правообладателя, которому предоставляется возможность сохранить отношения с субконцессионерами при выбытии промежуточного звена. Данное правило должно применяться с определенными оговорками. В частности, если инициатором расторжения основного договора коммерческой концессии выступил пользователь, и основаниями для такого расторжения стали изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (ст. 1039 ГК) или допущенные правообладателем нарушения обязательств по договору коммерческой концессии, которые затрагивают интересы субконцессионера, то субконцессионер вправе отказаться от трансформации договора субконцессии в основной договор.

В отличие от общих правил об ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (см. ст. 403, п. 3 ст. 706 ГК) по договору субконцессии вторичный пользователь за причиненный его действиями вред отвечает непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях*(919). Эта норма будет, в частности, применяться, если действия вторичного пользователя влекут раскрытие конфиденциальной информации, нарушают исключительные права правообладателя, подрывают его деловую репутацию, ведут к снижению спроса на его продукты.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за действия вторичных пользователей (субконцессионеров), которые причиняют ущерб правообладателю, хотя и не могут быть квалифицированы, как нарушение обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии (п. 4 ст. 1029 ГК). В частности, вред может быть причинен раскрытием субконцессионером сведений, составляющих коммерческую тайну правообладателя, а также действиями, влекущими снижение привлекательности брэнда правообладателя, наносящими ущерб его деловой репутации и стоимости или охраноспособности его товарных знаков.