мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
(Privy Counsil) - инстанция в палате лордов, которая рассматривала апелляции на решения судов британских заморских владений. <3> A.C. 201, 219 (P.C.). В рассматриваемом деле встал вопрос о том, каким правом - правом Англии и Уэльса или правом Квинсленда - должны регулироваться отношения по займу. Новое правило звучало следующим образом: "Существо обязательства... должно определяться по праву, свойственному договору, т.е. по системе права, на которую сделана ссылка в контракте или с которой сделка имеет наиболее тесную и реальную связь (выделено нами. - Авт.). Принимая во внимание, что в контракте не было прямо определено право, свойственное договору, этот вопрос выводится из всех обстоятельств сделки". Это решение стало настоящим переворотом в коллизионном праве Англии, поскольку позволяло сторонам использовать объективный критерий для определения наиболее тесной связи, что привело к большей гибкости всей концепции. Надо сказать, что такой "переворот" в стране к тому времени давно назрел: практически все английские суды оперировали критерием наиболее тесной связи, но непосредственное применение этого критерия становится юридически обязательным только с принятием решения Тайным советом в 1950 г. Нельзя не отметить, что установление означенного прецедента не устранило необходимости определять подразумеваемую волю сторон. Тем более что во многих современных актах указывается, что выбор права сторонами договора может не только явно и недвусмысленно устанавливаться в договоре, но и "вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела" (например, п. 2 ст. 3 Римской конвенции 1980 г., ч. 2 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, дело Bonython v. Commonwealth of Australia лишь предопределило, что, если отсутствуют доказательства о намерении сторон подчинить свои отношения определенному праву, необходимо применять объективный критерий для определения наиболее тесной связи. Процесс поиска применимого права в Англии состоял из трех этапов (стадий): 1) определение явно выраженного намерения сторон о применимом праве; 2) при отсутствии явно выраженного выбора - изучение всех других элементов, которые могут свидетельствовать о намерении сторон; и только потом 3) привязка договора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и реальная связь <1>. Однако в литературе указывается, что на практике результат применения второй или третьей стадии в большинстве случаев одинаковый <2>, поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права. -------------------------------- <1> Amin Rasheed Shipping Corp v. Kuwait Insurance Co [1984] A.C. 50, 61 per Lord Diplock; Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. v. James Miller&Partners Ltd [1970] A.C. 583, 611 per Viscount Dalhorne; Coast Lines Ltd. v. Hudig&Veder Chartering N.V. [1972] 2 Q.B. 34, 46 per Megaw L.J.; и др. <2> Dicey and Morris. Op. cit. Vol. 2. P. 1197. Так, в деле Armadora Occidental S.A. v. Horace Mann Insurance Co (1977) <1> судья Керр определил применимое право, опираясь на вторую стадию, а апелляционный суд оставил в силе решение, мотивируя вопрос о применимом праве на основании третьей стадии; в деле Amin Rasheed все лорды пришли к одинаковому выводу о применимом праве, причем лорд Уилберфорс руководствовался критерием, указанным в качестве третьей стадии, а все остальные лорды - критерием, указанным в качестве второй стадии. -------------------------------- <1> [1977] 1 W.L.R. 520. Между тем такое отождествление второй и третьей стадии нельзя признать абсолютно правильным, поскольку при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воли контрагентов по существенным условиям. Если стороны не достигли соглашения, то нельзя говорить о подразумеваемом намерении сторон и необходимо применять объективный критерий, указанный как третья стадия выбора применимого права. Кроме того, как указано выше, поиск намерения сторон там, где его нет, может привести к применению права иного, чем наиболее тесно связанного с договором, и потому дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи. В США доктрина наиболее тесной связи получает развитие в концепциях "наиболее значимых контактов" (significant contacts), "группируемых контактов" (grouping of contacts), "центра притяжения" (center of gravity). В чистом виде эти концепции при определении применимого права используются лишь в нескольких штатах, а именно: Индиана, Северная Дакота и Пуэрто-Рико - в деликтных обязательствах; Арканзас, Индиана, Невада, Северная Каролина и Пуэрто-Рико - в договорных отношениях <1>. Однако, как указывается в американской литературе, суды "обычно используют для определения применимого права те же контакты, что перечислены во Втором Своде (законов о международном частном праве США 1971 г.)" <2>. Поэтому при анализе концепции наиболее тесной связи необходимо обращаться к предписаниям этого Свода о международном частном праве США. -------------------------------- <1> Conflict of Laws / Ву E.F. Scoles, P. Hay, P.J. Borchers, S.C. Symeondies. 3-rd ed. St. Paul (Minn.), 2000. P. 95. <2> Conflict of Laws / by E.F. Scoles, P. Hay, P.J. Borchers, S.C. Symeondies. 3-rd ed. St. Paul (Minn.), 2000. P. 95. Параграф 6 Свода законов о международном частном праве США 1971 г. указывает на следующие элементы, которые необходимо принимать во внимание при определении применимого права: "Принципы выбора применимого права 1. Суд в соответствии с конституционными ограничениями следует законному установлению своего штата в отношении выбора права. 2. Если такое законное установление отсутствует, то при определении применимого права учитываются следующие факторы: a) интересы междуштатной и международной систем; b) "политики" <1> суда; -------------------------------- <1> Термин "policies", использованный в Своде, не имеет адекватного эквивалента в российском праве, может переводиться как "интересы", "политики", "основы" и означает основы правового и государственного устройства, которые должны приниматься во внимание при локализации отношения с иностранным элементом. Автор считает возможным использовать перевод "политики", полагая, что он наиболее полно отражает смысл этих норм в американской юриспруденции, хотя это и не бесспорно. c) "политики" штатов, имеющих интерес, и интересы этих штатов в разрешении вопроса определенным образом; d) защита оправданных ожиданий сторон; e) основные принципы, лежащие в основе конкретной области права; f) определенность, предсказуемость и единообразие результатов; g) легкость определения и применения выбранного права" <1>. -------------------------------- <1> Restatement of the Law, Second. Vol. 1. § 1 - 221. St. Paul (Minn.), 1971. P. 10. Кроме того, § 188 Свода, именуемый "Регулирующее право при отсутствии эффективного выбора сторонами", специально выделяет и факторы, которые должны приниматься во внимание при локализации договоров. Параграф 188 изложен в Своде следующим образом: 1) права и обязанности сторон по договорному вопросу определяются по праву штата, который, с учетом этого вопроса, имеет наиболее значимую связь со сделкой и сторонами в соответствии с принципами, установленными в § 6; 2) при отсутствии эффективного выбора права сторонами (см. § 187) для применения принципов § 6 должны быть приняты во внимание контакты для определения применимого права, включая: a) место заключения договора; b) место проведения переговоров по договору; c) место исполнения; d) местонахождение предмета договора и e) домицилий, местожительство, гражданство, место инкорпорации и место осуществления деловых операций сторонами <1>. -------------------------------- <1> Термин place of business, который в оригинальном переводе означает "место осуществления деловых операций", в отечественном законодательстве традиционно переводится как "место нахождения коммерческого предприятия". Эти контакты должны быть оценены в соответствии с их важностью по отношению к конкретному вопросу; 3) если место проведения переговоров по договору и место исполнения находятся в одном штате, обычно применяется право этого штата, если иное не предусмотрено в § 189 - 199 и 2032 <1>. -------------------------------- <1> Restatement of the Law. P. 575. Таким образом, при отсутствии ярко выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами должно применяться право, объективно имеющее наиболее тесную связь со сделкой. При определении такой связи, в частности, могут учитываться факторы, перечисленные в § 6, 188 Свода законов о международном частном праве США. Концепция наиболее тесной связи в международных коллизионных конвенциях и российском праве. Революционной ступенью в развитии концепции наиболее тесной связи стало, безусловно, включение ее в ряд многосторонних коллизионных конвенций, таких как Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (заключена в Мехико 17 марта 1994 г.). Концепция наиболее тесной связи была инкорпорирована в текст ст. 4 Римской конвенции 1980 г. "Применимое право при отсутствии выбора" и включала в себя следующие положения: "1. В той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами в соответствии со ст. 3 [Римской конвенции], договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь... 3. Без ущерба для применения § 5 настоящей статьи презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого иного места. <... > 5. При невозможности определения места характерного исполнения § 2 не применяется; кроме того, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, то не применяются правила § 2, 3 и 4" <1>. -------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Комментарий Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. <1> Текст Конвенции на русском языке см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 454 - 466. Эта норма была имплементирована в законодательство всех стран ЕС, в частности в Англии - Законом о договорах (применимое право) 1990 г. (Contracts (Applicable Law) Act 1990), в Австрии Законом внесены изменения в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. и т.д. Таким образом, действие нормы Римской конвенции имеет место практически на всей территории ЕС. Римская конвенция 1980 г. была заменена Регламентом ЕС 99 N 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам ("Рим I") <1>. -------------------------------- <1> Official Journal of the European Union. 4 June 2008. P. L 177/6-L 177 - 16. См. подробнее о принятии Регламента "Рим I": Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: Европейская реформа и международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. N 9. С. 144 - 187. Регламент "Рим I" ослабил значение концепции тесной связи. В частности, в отличие от Римской конвенции 1980 г. ст. 4 Регламента "Рим I" в качестве основного коллизионного начала закрепляет концепцию решающего исполнения, в то время как концепция наиболее тесной связи носит лишь субсидиарный характер и подлежит применению в ситуации, когда право не может быть определено по правилам решающего исполнения (например, в договоре мены) или когда договор очевидно более тесно связан с иной страной, нежели страна места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение. В российском праве концепция наиболее тесной связи появляется в сравнительно поздних законопроектах. В проекте части третьей ГК РФ от 30 ноября 1996 г. концепция наиболее тесной связи в основном носила субсидиарный характер. Так, в ст. 1255 проекта (теперь это ст. 1211) ГК РФ устанавливалась общая концепция решающего исполнения, и лишь при невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, в силу ч. 4 ст. 1255 проекта ГК РФ должно было применяться право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Надо сказать, что теперь весьма похожий подход отражен в ст. 4 Регламента "Рим I", с той лишь разницей, что наиболее тесно связанное право также подлежит применению в ситуации, когда несмотря на презумпцию решающего исполнения из всех обстоятельств дела следует, что договор явно связан с правом иной страны, нежели страна места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение. В последующем принцип наиболее тесной связи получает большую значимость в ГК РФ и применяется как общая норма в ст. 1186 ГК РФ и в качестве генерального коллизионного начала к регулированию отдельных видов отношений: ст. ст. 1211, 1213 ГК РФ. Статья 1211 ГК РФ посвящена определению применимого права при отсутствии соглашения сторон. Статья 1211 ГК РФ фактически закрепила следующий порядок определения права, применимого к договорам: - в ч. 1 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная норма, предусматривающая, что договор должен регулироваться правом, с которым он наиболее тесно связан; - далее, в ч. 2 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная презумпция о том, что договор считается наиболее тесно связанным с правом той стороны по договору, которая осуществляет решающее исполнение; - в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ раскрывается, какая сторона по умолчанию осуществляет решающее исполнение в зависимости от вида договора, например, устанавливается, что в договоре купли-продажи решающее исполнение осуществляет продавец, в договоре перевозки - перевозчик, и т.д. Между тем все установленные в данной статье презумпции являются опровержимыми. Так, законодатель установил в ст. 1211 ГК РФ, что они применяются, "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела". Как видно из текста ст. 1211 ГК РФ, эта норма представляет собой конвергенцию двух подходов - наиболее тесной связи и решающего исполнения. Несмотря на то что при разработке ст. 4 Римской конвенции 1980 г. за основу была взята английская концепция наиболее тесной связи, понадобилось много времени, чтобы эта Конвенция распространила свое действие на территорию Британских островов. Концепция, изложенная в ст. 4 Римской конвенции, встретила резкую критику в юридических кругах Великобритании, а многие ученые, среди которых были и члены палаты лордов, указывали, что между концепцией наиболее тесной связи, выработанной английской судебной практикой, и концепцией ст. 4 Римской конвенции практически нет ничего общего <1>! Противники присоединения к Римской конвенции указывали на следующие отличия традиционной и конвенционной моделей наиболее тесной связи. -------------------------------- <1> Morse C.G.J. Op. cit. P. 286 - 287. См. подробнее: Ходыкин Р.М. История и развитие концепции наиболее тесной связи в международном частном праве // Право и международные экономические отношения: Сборник статей / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2005. С. 72 - 84. Во-первых, текст Конвенции закрепил, что контракт должен регулироваться правом страны, с которой этот договор наиболее тесно связан, в то время как английское общее право определяло применимое право по формуле "с которым сделка имеет наиболее тесную и реальную связь" <1>. Ключевым словом является слово "сделка", т.е. английская концепция предлагала учитывать не только сам договор, но и все значимые элементы, прямо к договору не относящиеся. Например, по договору международной купли-продажи флаг судна, на котором перевозится груз, будет иметь значение для определения применимого права в соответствии с традиционным общим правом и не будет иметь при буквальном толковании ст. 4 Римской конвенции, поскольку, строго говоря, к самому договору купли-продажи не относится. В терминологии российской доктрины гражданского права договор существует в трех сферах: договор как документ, договор как сделка и договор как правоотношение <2>. Английская доктрина исходила из того, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все элементы, в том числе относящиеся и к договору-документу, и к договору-сделке, и к договору-правоотношению. Представляется, что такой подход наиболее полно отвечает концепции наиболее тесной связи и, следовательно, должен учитываться судами при толковании других документов, реципировавших модель ст. 4 Римской конвенции (например, ст. 1211 ГК РФ). -------------------------------- <1> Coast Lines Ltd v. Hudig&Veder Chartering N.V. [1972] 2 Q.B. 46. Per Lord Megaw. КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). <2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 2001. С. 14 - 20. Во-вторых, в официальном комментарии к Римской конвенции профессоров М. Джулиано и П. Лагарда указывается, что при определении наиболее тесной связи могут также учитываться факторы, которые произошли после заключения договора, в то время как позиция английского права прямо противоположна - суды не могут использовать последующее поведение сторон как цель в толковании договора, за исключением доказательств изменения договора или заключения нового соглашения <1>. -------------------------------- <1> James Miller&Partners Ltd v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] A.C. 583, 603, 611, 614 - 615; Compagnie d'Armement Maritime SA v. Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1971] AC 572, 602 - 8; см. также: North P. Op. cit. P. 39. Но, так или иначе, в 1990 г. был принят закон о договорах (применимое право), а Римская конвенция 1980 г. распространила действие и на Англию. Это означало, что правила, выработанные английской судебной практикой, подлежали некоторой корректировке с учетом положений Конвенции. Что же касается концепции решающего (характерного) исполнения, она была одним из наиболее превалирующих подходов для определения права, применимого к договорным обязательствам в Европе во время разработки Римской конвенции, именно поэтому она и была включена как генеральная презумпция наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции и позже была реципирована при разработке ст. 1211 ГК РФ. Еще в русской дореволюционной литературе высказывалось весьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки |