мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
lex loci solutionis - закона места исполнения обязательства <1>. Между тем в Римской конвенции отношения сторон привязываются к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется. В официальном комментарии к Римской конвенции 1980 г. профессор М. Джулиано указывает, что в рабочей группе также обсуждалась возможность принять привязку к месту самого исполнения, но в конечном итоге группа приняла решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение <2>. -------------------------------- <1> См.: Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. С. 517. <2> Guiliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 282/21. При определении решающего исполнения необходимо учитывать, что в основном такое исполнение не может состоять в уплате денежной суммы по договору, ибо уплата денег характерна практически для всех договоров. Такое решение прямо закрепляется в законодательстве некоторых иностранных государств. Например, в Австрии до принятия изменений в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. договор считался подчиненным праву страны того из контрагентов, чье основное обязательство состоит не в уплате денежной суммы (§ 36) <1>. -------------------------------- <1> См.: Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156 - 157. Интересно отметить, что в Межамериканской конвенции 1994 г. стороны отказались от установления каких бы то ни было презумпций (пусть даже опровержимых). Статья 9 Межамериканской конвенции прямо предусматривает, что суд обязан принять во внимание все объективные и субъективные элементы договора для определения права страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. При этом комментаторы Межамериканской конвенции указывают на опасность установления презумпций, поскольку такие презумпции могут играть роль "разрушителя связи", в частности, они указывают: "Несмотря на то, что ст. 4 (2) [Римской конвенции] гласит о "презумпции", в действительности приписывание наиболее тесной связи государству исполняющей стороны имеет сходство с фикцией: вместо определения действительного "центра притяжения" договора ст. 4 (2) искусственно переносит вес на единственную коллизионную привязку" <1>. -------------------------------- <1> Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons // The American Journal of Comparative Law. Vol. 42. 1994. Р. 385. Как указано выше, презумпция решающего исполнения может быть опровергнута. Какие же факты могут свидетельствовать о том, что договор, несмотря на указание на решающее исполнение, более тесно связан с другой страной, в соответствии с п. п. 2 - 5 ст. 1211 ГК РФ или с п. 5 ст. 4 Римской конвенции? Эти обстоятельства должны устанавливаться индивидуально в каждом конкретном деле. Так, английская доктрина МЧП указывает, что один из признаков, когда необходимо задуматься о неприменении презумпции решающего исполнения, - это когда место жительства (нахождения) стороны, осуществляющей решающее исполнение, и место осуществления такого исполнения не совпадают. Другой вариант - когда в договоре решающее исполнение осуществляет иная сторона, нежели установленная в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ, например если в договоре купли-продажи все действия (упаковку, транспортировку, страхование, погрузку) осуществляет покупатель, в то время как продавец играет пассивную роль. Так, при рассмотрении МКАС одного из споров, основанного на договоре купли-продажи, выяснилось, что товар, проданный зарубежной фирмой российской организации, был ею в свою очередь приобретен у другой российской организации (изготовителя) и отгружен изготовителем непосредственно покупателю (без вывоза товара за пределы России). С учетом также того, что контракт был заключен в России и расчеты за товар предусматривались в рублях в российском банке, состав арбитража признал применимым российское право, а не право страны продавца. При определении наиболее тесной связи без учета презумпций необходимо учитывать следующие элементы: место решающего исполнения; место совершения акта (например, место заключения договора); место нахождения вещи; место проведения судебного или арбитражного разбирательства; флаг судна; место совершения внедоговорного действия; домицилий, национальность и местожительство физического лица; место инкорпорации, местонахождение административного центра и место осуществления основной деятельности юридического лица; политики (интересы) заинтересованных государств; право, способствующее действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и всех обстоятельств дела. В то же время по общему правилу не следует считать решающими такие факторы, как страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора; форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон подчинить отношения определенному правопорядку. Наконец, немаловажно, что не только весь контракт может быть более тесно связан с правом иной страны, нежели установлено презумпциями, но и отдельная его часть. 4.3. "Прямой путь" определения применимого права "Прямой путь" определения применимого права - voie directe - является относительно новым для современного международного частного права способом определения применимого права, используемым в международном коммерческом арбитраже. Часто стороны, обращающиеся в арбитраж, сами определяют право, применимое к их правоотношению. Проблема отыскания применимого права возникает в ситуации, где стороны не сделали этого или - редко - где в силу действия императивной нормы закона арбитры не могут принять во внимание такой выбор, сделанный сторонами. Voie directe генетически связан с другим способом определения в арбитраже применимого права, который зовется "окольным путем" (voie indirecte). Один способ вырос из другого; внимательный взгляд обнаруживает, что между этими техниками определения применимого права нет четкой границы. Решение коллизионных вопросов в арбитраже обладает рядом существенных особенностей, обусловленных тем особым положением, в котором находятся арбитры международного коммерческого арбитража. Положение это может быть описано, в частности, в терминах концепции "делокализованного" ("денационализированного") арбитража <1>. В формировании и определении круга полномочий арбитража важнейшей является воля самих сторон спорного правоотношения. Арбитраж хотя и санкционирован государством как инструмент разрешения спора, но не создан им. Также и ни одна национальная правовая система не является для арбитров в международном коммерческом арбитраже определенно "своей". Вследствие этого арбитраж не имеет и системы коллизионных норм, которые он, подобно государственному суду, будет непременно применять для решения вопроса о применимом праве. В современном праве почти повсеместно ни один свод коллизионного права не является обязательным для международного коммерческого арбитража, тогда как государственный суд, напротив, руководствуется почти исключительно своими собственными национальными коллизионными нормами и принципами - нормами lex fori. Все дело в том, что государственный суд, в отличие от арбитража, - прямое порождение воли государства и часть этого государства. В свете этого национальная принадлежность суда и его локализация не вызывают сомнений. -------------------------------- <1> Kessedjian Catherine. Determination and Application of Relevant National and International Law and Rules // Pervasive Problems in International Arbitration / Loukas A. Mistelis and Julian D.M. Lew (eds.). Alphen aan den Rijn, 2006. P. 81. О теории "делокализации" ("денационализации"), в частности, см.: Sanders Pieter. Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice: a Comparative Study. The Hague [etc.], 1999. P. 248 - 250. Как отмечает М.П. Бардина <1>, такой анализ природы арбитража стал оказывать влияние на законодательное регулирование вопроса о выборе арбитрами применимого коллизионного права со времени принятия Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.) <2>. Пункт 1 ст. VII этой Конвенции освобождает арбитраж от применения коллизионных норм места его нахождения, предоставляя ему возможность основываться на коллизионных нормах, которые он сочтет применимыми. Последующее законодательство также следует этой концепции: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже <3> (ст. 28), английский Закон об арбитраже 1996 г. (п. 3 ст. 46) <4>. -------------------------------- <1> Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М., 2007. С. 28. <2> Конвенция ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 мая 1962 г. N 67-VI (Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. N 44. Ст. 485). <3> Принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г. и рекомендован для учета всеми государствами при разработке или совершенствовании национального законодательства Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. N 40/72. ЮНСИТРАЛ 7 июля 2006 г. приняла поправки к п. 2 ст. 1, ст. 7 и п. 2 ст. 35, а также новую гл. IVA взамен ст. 17 и новую ст. 2A, изменения рекомендованы к принятию Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 2006 г. N 61/33. В праве России Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" основан на тексте названного Типового закона ЮНСИТРАЛ. <4> Russell on Arbitration / 23-rd rev. ed. by David St John Sutton, Judith Gill, Matthew Gearing. London, 2007. P. 570. Хотя в современном праве арбитры и не связаны в своем выборе коллизионных норм, на которые они будут опираться при определении применимого материального права, они тем не менее обычно избирают для этого коллизионные нормы юридического места арбитражного разбирательства. Именно такой путь решения вопроса об отыскании применимых коллизионных правил воспринимается в качестве традиционного <1>. Так, в частности, поступают и отечественные институционные коммерческие арбитражи <2>. -------------------------------- <1> Lew Julian D.M., Mistelis Loukas A., Kroll Stefan M. Comparative International Arbitration. The Hague, 2003. P. 428 - 429 (par. 17 - 51, 17 - 52). <2> Из практики Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. 1987 - 2005 годы / Под ред. С.Н. Лебедева, А.И. Лободы, Д.Б. Филимонова. М., 2009. Решения МАК по делам N 22/1986 (с. 66 - 70), N 77/1986 (с. 18 - 26), N 40/1994 (с. 348 - 361), N 17/2003 (с. 213 - 217); сборник "Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г." (сост. М.Г. Розенберг. М., 2008) не содержит сведений о решениях, в которых применялись бы иностранные коллизионные нормы; во всех случаях арбитры применяли российские коллизионные нормы, содержащиеся как во внутреннем праве, так и в международных соглашениях России. М.П. Бардина отмечает, что "признание применимыми коллизионных норм страны местонахождения арбитража при свободном выборе коллизионных норм характерно для практики МКАС при ТПП РФ" (Бардина М.П. Указ. соч. С. 32). Однако арбитры могут опираться и на иные коллизионные нормы или принципы. Это, умозрительно, могут быть коллизионные нормы права, тесно связанного с правоотношением, или коллизионные нормы правовой системы, хорошо известной арбитрам. Не исключено, что арбитры могут выбрать применимую коллизионную норму, руководствуясь иными мотивами. Коллизионные нормы, которые применяются в арбитраже, не обязательно являются внутринациональными коллизионными нормами одного определенного государства. Арбитры могут пойти и по пути применения коллизионных норм, выведенных ими на основе сопоставления коллизионных норм, содержащихся в праве стран, связанных с правоотношением; арбитры могут попробовать опираться на свое понимание общих принципов коллизионного права, например. на основе анализа соответствующих международных соглашений <1>. -------------------------------- <1> Lew Julian D.M., Mistelis Loukas A., Kroll Stefan M. Op. cit. P. 432 - 433, par. 17 - 65, 17 - 66; Poudret Jean-Francois, Besson Sebastien, Berti Stephen, Ponti Annette. Comparative Law of International Arbitration. 2-nd ed. London, 2007. P. 584 - 585, par. 687. См. анализ в литературе этих вариантов в: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague, 1999. P. 871, par. 1546. Этот подход - voie indirecte - санкционирован арбитражными регламентами, в частности, отечественных международных коммерческих арбитражей: п. 1 § 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ <1>, п. 1 § 20 Регламента Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ <2>. -------------------------------- <1> http:// www.tpprf-mkac.ru/ en/ 2010-06-13-13-33-51/ reglrus, по состоянию на 1 сентября 2010 г. <2> http:// www.tpprf-arb.ru/ ru/ 2010-01-13-20-23-47/ makregl, по состоянию на 1 сентября 2010 г. Анализируя развитие в доктрине концепции lex mercatoria, известный английский лорд - судья Мастилл высказал суждение, что в свете близости коллизионных принципов, свойственных правовым системам развитых стран, можно было бы ожидать развития идеи специализированного ненационального регулирования в области коллизионного права <1>. Эта мысль разделяется и иными авторами <2>. -------------------------------- <1> Mustill Michael. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-five Years. Arbitration International. 1988. Vol. 4(2). P. 91. <2> Lowenfeld Andreas F. Lowenfeld on International Arbitration. Collected Essays over Three Decades. N.Y., 2005. P. 166 - 167. Однако современная практика и доктрина еще далеки от осмысления всего круга проблем, которые предстоит решить на пути создания такого транснационального свода коллизионных норм. Важно в этой связи замечание составителей современной редакции труда А. Дайси о том, что выведение таких общих коллизионных принципов возможно в небольшом числе областей права, например, вследствие кодификационных усилий Гаагской конференции по международному частному праву, и применительно к небольшому числу географических областей. Коллизионное право разных стран продолжает оставаться несогласованным. Так, то, что правильно применительно к разрешению спора в отношениях сторон, находящихся в Европейском союзе, может оказаться неправильным в иной ситуации <1>. -------------------------------- <1> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws / 14-th ed. under the general editorship of Lawrence Collins. Vol. 1. London, 2006. P. 732, par. 16 - 058. Идеи "делокализованного арбитража" получили свое дальнейшее развитие в концепции "прямого пути" - voie directe. Этот метод получил широкое распространение в практике и поддержку в литературе в последние десятилетия при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже, особенно при рассмотрении споров из договоров <1>. Понятие и существо voie directe в современной практике и правовой литературе понимается по-разному. Разные авторы едины в том, что предлагается отказ от традиционной коллизионной техники. Так, Е.В. Кабатова, рассматривая существо "прямого пути", подчеркивает: "Смысл этого способа заключается в том, что определение применимого права происходит без обращения к коллизионным нормам, т.е. исключается эта дополнительная категория, стоящая между правоотношением и нормами применимого права" <2>. -------------------------------- <1> Кабатова Е.В. "Прямой" выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. С. 229. Kessedjian Catherine. Op. cit. P. 81. <2> Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 229. "Прямой путь" поддержан национальными законодательствами Германии - Гражданское процессуальное уложение Германии, п. 2 разд. 1051; Индии - Закон об арбитраже, п. 1(b)(iii) разд. 28; Нидерландов - Гражданский процессуальный кодекс, п. 2 ст. 1054; Франции - Гражданский процессуальный кодекс 1981 г., ст. 1496; Швейцарии - Закон о международном частном праве 1987 г., п. 1 ст. 187 <1>. -------------------------------- <1> Lew Julian D.M., Mistelis Loukas A., Kroll Stefan M. Op. cit. P. 434, par. 17 - 67. "Прямой путь" санкционируются и многими современными арбитражными регламентами: п. 1 ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты <1>; п. 3 ст. 22 Регламента Лондонского международного арбитражного суда <2>; п. 1 ст. 28 Регламента международного коммерческого арбитража Американской арбитражной ассоциации <3>. -------------------------------- <1> Арбитражный регламент Международной торговой палаты, вступил в силу 1 января 1998 г. // http:// www.iccwbo.org/ uploadedFiles/ Court/ Arbitration/ other/ rules_arb_russian.pdf, по состоянию на 1 сентября 2010 г. <2> Регламент Лондонского международного третейского суда, вступил в силу 1 января 1998 г. // http:// www.lcia.org/ Dispute_Resolution_Services/ LCIA_Arbitration_Rules.aspx#article22, по состоянию на 1 сентября 2010 г. <3> Являются частью Правил процедуры разрешения международных споров (International Dispute Resolution Procedures) с изменениями от 1 июня 2009 г. // http://www.adr.org/sp., по состоянию на 1 сентября 2010 г. Впрочем, арбитры в прошлом и без санкции закона или арбитражного соглашения следовали "прямым путем" <1>. -------------------------------- <1> Дело МТП N 6527, сведения приводятся по: Tweeddale Andrew, Tweeddale Keren. Arbitration of Commercial Disputes: International and English Law and Practice. Oxford, 2005. P. 208, par. 6.67. Можно попробовать суммировать высказываемые суждения в отношении существа "прямого пути", которым арбитры могут пойти в ситуации отсутствия соглашения о применимом праве, следующим образом. 1. |