мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
Арбитры при определении применимого права не обязаны обращаться к каким-либо коллизионным нормам, даже к тем, которые были созданы ими самими для разрешения конкретного дела <1>. Такие коллизионные нормы, как было показано выше, могут быть выведены арбитрами из анализа, например, общих принципов коллизионного права. -------------------------------- <1> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 876, par. 1552; Kessedjian Catherine. Op. cit. P. 81. Выбор применимого права, таким образом, может быть осуществлен без указания мотивов этого выбора. В таком виде voie directe может быть понят как предоставляющий арбитрам неограниченное усмотрение в вопросе о выборе применимого права в ситуации, где стороны не договорились о применимом праве <1>. -------------------------------- <1> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 865, par. 1537. В этом контексте иногда высказывается мнение, что арбитры умозрительно могут избрать применимое право, даже не связанное с рассматриваемым спорным правоотношением. Такое право может быть, например, избрано арбитрами только потому, что оно в достаточной степени развито, чтобы служить правовой основой для разрешения спорного правоотношения <1>. -------------------------------- <1> Lew Julian D.M., Mistelis Loukas A., Kroll Stefan. Op. cit. P. 435, par. 17 - 73. Между тем voie directe в этом своем наиболее полном выражении, допускающем отказ арбитров от применения коллизионной техники вообще, является предметом критики. Следует согласиться с мнением <1>, что выбор арбитрами применимого права без должных мотивов может повлечь неприемлемые непредсказуемость и субъективизм в вопросе о ведении дела и его исходе. Арбитры должны осуществлять обоснованный и предвидимый выбор применимого права. Такой выбор должен отвечать разумным ожиданиям сторон <2>. -------------------------------- <1> Tweeddale Andrew, Tweeddale Keren. Op. cit. P. 205, par. 6.61. <2> Poudret Jean-Franois, Besson Sebastien, Berti Stephen, Ponti Annette. Op. cit. P. 587, par. 687. Представляется важным упомянуть мнение американского специалиста по международному коммерческому арбитражу г. Борна, который, отстаивая необходимость обращения арбитров к коллизионным нормам при выборе применимого права, подчеркивает: предназначение коллизионных норм в том, чтобы структурировать и направить усмотрение арбитров в вопросе о выборе применимого права <1>. "Прямое" же отыскание применимого материального права без опоры на коллизионные нормы ставит права сторон в зависимость от субъективного, неартикулированного чутья конкретных арбитров и мало способствует достижению предсказуемости и справедливости <2>. По мнению этого автора, в тех случаях, где закон или регламент дозволяют "прямое" отыскание материального права, составы арбитров должны тем не менее производить коллизионный анализ, применяя объективную и определенную коллизионную норму для отыскания применимого материального права <3>. -------------------------------- <1> Born Gary B. International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 2137. <2> Born Gary B. International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 2137. <3> Ibidem. Ссылка проигравшей стороны на неправильное решение вопроса об избрании применимого права обычно не является основанием к отмене решения или к отказу в его признании и принудительном исполнении (ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 1958 г.; ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ). В свете этого можно счесть, что вопросы о том, с использованием какой техники арбитры должны избирать применимое право и могут ли они применять не "право", а некие принципы права, не могут стать основанием к отмене решения арбитров или основанием к отказу в его исполнении. А раз так, то арбитры вольны сами решать коллизионные вопросы. Коллизионные нормы - ratio scripta современного международного частного права. Отказ от использования коллизионных норм - отказ от осмысленного анализа коллизионной проблемы. Даже коллизионный принцип наиболее тесной связи на практике детализируется множеством дополнительных правил. Арбитры, если нет соглашения рассматривать дело исходя из общих представлений арбитров о справедливости (ex aequo et bono - "по справедливости", amiable compositeur - "мировые посредники"), должны судить именно по праву. Есть ли достаточные основания полагать, что коллизионные нормы должны составлять исключение? Они такая же часть права, как и иные правовые нормы. Если арбитры в ситуации коллизии законов не идут по пути мотивированного выбора применимого права и очевидно не используют коллизионную технику, они судят не по праву. С учетом конкретных обстоятельств дела государственный суд может счесть, что арбитраж в такой ситуации вышел за рамки своих полномочий, установленных арбитражным соглашением сторон. Вдобавок отсутствие мотивировки в вопросе об избрании применимого права противоречит требованию о том, чтобы решение арбитров было мотивированным (п. 2 ст. 31 Типового закона ЮНСИТРАЛ). Другие известные доктрине суждения о существе "прямого пути" оказываются по сути близки к обычному коллизионному методу с той разницей, что арбитры не обязательно используют коллизионную норму конкретного национального правопорядка. 2. Так, в "прямом пути" видят право арбитров избирать материальное право, наиболее тесно связанное с правоотношением, не опираясь формально на некий определенный корпус коллизионных норм <1>. В этом случае voie directe служит лишь обозначением права арбитров не опираться на определенную коллизионную норму, но не исключает их обязанности отыскать национальное материальное право, тесно связанное с правоотношением, рассматриваемым арбитрами. Доктрина "прямого пути" с этой точки зрения выступает в качестве последовательного выражения коллизионного принципа наиболее тесной связи. -------------------------------- <1> Redfern Alan, Hunter Martin, Blackaby Nigel, Partasides Constantine. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4-th ed. London, 2004. P. 144 - 145 (par. 2 - 80); Chukwumerije Okezie. Choice of Law in International Commercial Arbitration. Westport, 1994. P. 130 - 132; обзор литературы в этой связи см.: Poudret Jean-Francois, Besson Sebastien, Berti Stephen, Ponti Annette. Op. cit. P. 588. Пункт 1 § 1051 Гражданского процессуального уложения Германии ограничивает усмотрение арбитров возможностью выбора только лишь национального права, тесно связанного с правоотношением <1>. Аналогично и Закон Швейцарии о международном частном праве (п. 1 ст. 186) ограничивает усмотрение арбитров, предписывая им применять право, наиболее тесно связанное с делом <2>. -------------------------------- <1> Гражданское процессуальное уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению: Пер. с нем. / В. Бергманн, введ., сост. М., 2006. С. 363. <2> Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 666. 3. Высказывается мнение, что арбитры могут определить применимое право на основе анализа и ряда иных факторов: ожиданий сторон правоотношения, закона предполагаемого места исполнения <1>. -------------------------------- <1> Lowenfeld Andreas F. Op. cit. P. 12; Redfern Alan, Hunter Martin, Blackaby Nigel, Partasides Constantine. Op. cit. P. 144, par. 2 - 80. 4. Наконец, высказывается суждение, что арбитры могут вообще избежать необходимости применения коллизионной нормы, применяя специальные материально-правовые нормы. Е.В. Кабатова сравнивает такие действия арбитров с деятельностью претора перегринов (praetor peregrinus), который при администрировании споров с участием перегринов не создавал коллизионные нормы, а формулировал материально-правовые нормы, направленные на регулирование отношений с участием лиц, не являющихся римскими гражданами, - ius gentium <1>. -------------------------------- <1> Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 231. В этой связи предполагается, что арбитры, желающие подчинить спорное правоотношение с иностранным элементом действию таких специальных материально-правовых норм, во-первых, могут опираться на нормы "современного права купцов" - lex mercatoria, а во-вторых, они могут пойти по пути осмысления и применения принципов материального права, свойственного каждой из правовых систем, связанных со спорным правоотношением, - доктрина tronc commun (фр.: общая основная часть, общий ствол; нечто общее между разными явлениями). 4.1. Случаи применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права известны современной практике. В качестве документа, воплощающего это "современное право купцов", иногда указывают на Принципы международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права ("Принципы УНИДРУА") <1>. Литературе известна та точка зрения, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитрам следует применять lex mercatoria, поскольку отсутствие соответствующего соглашения можно понимать как отказ сторон от применения к их отношениям всякого национального права <2>. -------------------------------- <1> Отдельное решение N 117/1999, вынесено составом арбитров в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма в 2001 г. Сведения о решении приводятся по: Mistelis Loukas. Unidroit Principles Applied as "Most Appropriate Rules of Law" in a Swedish Arbitral Award / Uniform Law Review. Vol. VIII (2003-3). P. 631 - 640. Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D.M., Mistelis Loukas A., Kroll Stefan. Op. cit. P. 434 - 436, par. 17-68 - 17-74; Lowenfeld Andreas F. Op. cit. P. 13, 169. <2> Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D.M., Mistelis Loukas A., Kroll Stefan M. Op. cit. P. 434 - 436, par. 17-68 - 17-74; Lowenfeld Andreas F. Op. cit. P. 13, 169. 4.2. Доктрина tronc commun предполагает применение при разрешении спора комбинированных правовых принципов, т.е. принципов, общих для двух или более правовых систем. Впервые в литературе доктрина tronc commun была описана М. Рубино-Саммартано <1>. По его мнению, применение этого метода возможно по инициативе арбитража или по соглашению сторон. Принцип обосновывается следующим рассуждением: разумно предположить, что каждая из сторон избрала бы применимым к правоотношению свое собственное право. Отсюда исходит предположение, что справедливо было бы выделить и применить принципы, общие для правовой системы каждой из сторон правоотношения. -------------------------------- <1> Rubino-Sammartano Mauro. Le "Tronc Commun" des Lois Nationales en Presence (Reflexions sur le Droit Applicable par l'arbitre International) // Revue de l'arbitrage, 1987. P. 133 et seq. Одним из примеров, где такой метод установления применимых для разрешения спора правовых принципов был применен, стал договор о строительстве Евротуннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем в Бельгии на основе общих принципов права двух правовых систем: Англии и Франции - Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993) <1>. Договор устанавливал, что в отсутствие таких общих принципов применению подлежали общие принципы права международной торговли, которые применяются национальными и международными юрисдикционными органами. Это соглашение было признано действительным решением палаты лордов. -------------------------------- <1> Dicey. Op. cit. P. 731, par. 16 - 053. На практике арбитраж часто идет по пути сопоставления правовых решений спорных вопросов с точки зрения каждого применимого права. Право арбитров следовать по "прямому пути", допускающему применение ненациональных правовых правил и принципов, иногда выводится из предписаний законов или арбитражных регламентов, которые допускают применение "норм права" (rules of law) в отличие от "права". Этот термин - "нормы права" - в качестве предположительно указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон - и арбитры свободны избрать "правовые нормы" в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы закона, подразумевающее возможность применения и ненациональных правовых норм, поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме. По образцу французского закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (Нидерландский процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном коммерческом арбитраже) <1>. -------------------------------- <1> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 802, par. 1444. Иногда говорят <1>, что сходное понятие "нормы права" содержится и в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже: "Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права (выделено нами. - Авт.), которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора". Российский закон "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. воспроизводит это положение Типового закона ЮНСИТРАЛ. Многие арбитражные регламенты также следуют этой терминологии (Арбитражный регламент МТП - п. 1 ст. 17 <2>, Регламент Лондонского арбитража - п. 3 ст. 22 <3>). -------------------------------- <1> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 802, par. 1444. <2> Арбитражный регламент Международной торговой палаты. <3> Регламент Лондонского международного третейского суда. Следует учитывать преобладающее мнение, основанное на материалах обсуждения проекта типового закона в ЮНСИТРАЛ, что этот типовой закон имеет в виду иное. Выражение "нормы права" должно пониматься как указывающее на возможность применения лишь некоторых транснациональных правил, например норм положений международных договоров, но не дозволяющее подчинения спора принципам lex mercatoria, общим принципам права или правовым решениям, выработанным в практике международных коммерческих арбитражей <1>. -------------------------------- <1> Holzmann Howard, Neuhaus Joseph. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration - Legislative History and Commentary. The Hague, 1989. P. 768; Binder Peter. International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions. London, 2010. P. 335, par. 6-008. В любом случае Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает лишь на применение "права", если арбитры устанавливали применимое право на основе коллизионных норм. Пункт 2 ст. 28 указанного Закона: "При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Это означает, что "нормы права" могут быть применены по соглашению сторон, но в отсутствие оного применению подлежит лишь "право". 4.4. Проблема квалификации в международном частном праве Понятие квалификации. Прежде чем решить спор, суд, как и любой другой орган, применяющий право, должен оценить представленные сторонами факты, подыскать для них подходящую норму. Процесс, в ходе которого конкретные жизненные обстоятельства подводятся под абстрактные правила поведения, именуется в праве квалификацией. Результат квалификации обычно представляется в виде умозаключения, вывод из которого заключается в возможности применить норму к имеющемуся набору фактов. Например: "В отсутствие наследников имущество умершего переходит к государству; у наследодателя нет наследников; следовательно, все имущество умершего должно быть передано государству" или "Причинение вреда возмещается по законам страны места совершения деликта; деликт совершен в стране суда, значит, вред будет возмещаться по законам страны суда". Для того чтобы прийти к подобному заключению, правоприменитель накладывает на происшедшее "решетку" юридических категорий, позволяющую распознать в переплетении жизненных обстоятельств причинение вреда или же спор о наследстве. При этом признаки, благодаря которым частное происшествие обретает черты юридического факта, берутся из правовой нормы путем установления возможно более точного смысла содержащихся в них понятий. В центре проблемы квалификации помещается задача толкования юридических норм. На первый взгляд для успешного толкования достаточно иметь перед глазами текст интерпретируемого правила. На самом деле оценка фактической стороны дела и подыскание подходящей нормы представляют довольно сложный процесс, в основе которого лежат предпосылки, остающиеся порой незамеченными. Так, прежде чем извлечь смысл толкуемого правила, следует определиться с местом, которое оно занимает в ряду других норм. Установить это место возможно, располагая представлением о структуре права в целом. Кроме того, всякая норма наполняется конкретным содержанием лишь в процессе своего применения. Отсюда важно знать, как устроено судопроизводство, какова система судов. Для этого, в свою очередь, нужно иметь перед глазами общую картину государственного и политического устройства. Толкуя норму, следует отдавать отчет в целях, которые ставил перед собой законодатель, формулируя правило. Это, в свою очередь, понуждает разобраться в системе ценностей, принятых в обществе, и т.д. В конечном счете интерпретация нормы всегда зависит от того, в рамках какой традиции она выполняется, к какому обществу принадлежит толкуемая норма. Истолковать, уяснить содержание правового института нельзя в отрыве от общего контекста, в котором он существует, не учитывая исторических, экономических, религиозных, языковых особенностей, сопутствующих его развитию. Коллизии, с которыми приходится иметь дело суду, разбирающему спор, осложненный иностранным элементом, представляют собой столкновение не только и не столько законов разных стран, сколько различных правовых культур. Даже в пределах одной правовой семьи, чьи нормативные акты могут быть похожи до совпадения, сходство норм оказывается порой обманчивым. Широко известно, например, что категория недвижимости, несмотря на свою распространенность, разделяется далеко не всеми правопорядками одинаковым образом. Есть правопорядки, в которых обходятся и без нее. В тех же странах, где она используется, в нее вкладывают свой особый смысл, по-разному, например, определяя круг объектов, относящихся к недвижимому имуществу. Нет единогласия относительно того, когда следует обращаться к нормам о наследовании. Хотя сам институт преемства прав умершего в той или иной степени известен всем правопорядкам, однако взгляды на то, какие жизненные ситуации должны им охватываться, далеки от совпадения. В этой связи упоминают выморочное имущество, которое по нормам одних стран переходит к государству как к универсальному наследнику, а по правилам других - как к оккупанту, захватывающему бесхозяйную вещь. Первый же опыт обращения к иностранным терминам "наследство", "брак" или "внешнеэкономическая сделка" способен поколебать уверенность в том, что привычные понятия и институты, смысл которых кажется нам само собой разумеющимся и единственно возможным, обладают такой же значимостью и самоочевидностью и в других правовых традициях. Сравнительное правоведение постоянно предоставляет в наше распоряжение примеры того, как одно и то же обстоятельство квалифицируется противоположным образом в разных странах. То очевидное обстоятельство, что даже в сходные по форме категории вкладывается разное содержание, серьезно осложняет международную унификацию частного права. Попытки наднациональной кодификации норм вещного, обязательственного, семейного или наследственного права постоянно наталкиваются на то, что именуется часто "скрытыми" коллизиями. Последние сохраняются даже тогда, когда явные противоречия преодолены, а юридические тексты, применяемые в разных странах, совпадают буквально. Повод для коллизий, а значит, и необходимость в коллизионном регулировании сохранятся до тех пор, пока отдельные слова и фразы будут пониматься юристами разных стран по-своему. В этой связи обычно приводят наглядный пример Франции и Бельгии, гражданское законодательство которых основывается на общем акте - Гражданском кодексе 1804 г., что не мешает французским и бельгийским судам по-разному толковать и применять внешне совпадающие положения. "Если двое делают одно и то же - это не одно и то же", - говорили в подобных случаях римляне. |