мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
Eco Swiss Chine Time Ltd в качестве нормы публичного порядка истолкована ст. 81 Договора об учреждении Европейского союза, предусматривающая недействительность любых договоров, целью которых является предотвращение или ограничение конкуренции на рынке. В практике Европейского суда по правам человека положения, закрепленные в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, признаются составляющими европейский публичный порядок, а сами нормы этой Конвенции рассматриваются в качестве "инструмента европейского публичного порядка в сфере прав человека" (дело Loizidou v. Turkey). Вышесказанное, однако, не позволяет со всей однозначностью отказаться от использования термина "международный публичный порядок". Это обусловлено тем, что данный термин используется в законодательстве и международных конвенциях (см., например, ст. 1502.5 нового ГПК Франции, ст. ст. 3 - 7 Кодекса Бустаманте), а кроме того, является сегодня наиболее употребимым. С учетом сказанного далее будет использоваться термин "международный публичный порядок" в указанном выше значении "публичный порядок в смысле МЧП". Международный публичный порядок является основанием для неприменения иностранного права. Например, в этом качестве категория "международный публичный порядок" используется в ст. 1193 ГК РФ: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации" (выделено нами. - Авт.). Включение подобной нормы в законодательство является традиционным для МЧП (см., например, ст. 17 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987), § 6 Закона Австрии о международном частном праве (1978), § 7 Указа о международном частном праве Венгрии (1979)). Подобное положение закрепляется и в международных договорах. В частности, ст. 16 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980), предусматривает следующее положение: "В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда". Специально подчеркивается, что противоречие публичному порядку должно быть явным (см. также ст. 6 Вводного закона к ГГУ (в ред. 1986 г.), ст. 27 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987), ст. 5 Закона Венесуэлы о международном частном праве (1998), п. 5 ст. 3155 ГК Квебека (1991)). В начале XX в. оговорка о публичном порядке достаточно часто использовалась иностранными судами по делам, связанным с национализированным советскими властями имуществом. Основанием ее применения служило существование различных общественно-экономических и политических систем. Однако впоследствии суды различных государств пришли к общему выводу, что применению права не может препятствовать существование разных общественно-экономических и политических систем. Как следствие, в законодательстве ряда стран закреплено правило о том, что отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии общественно-экономического строя иностранного государства (ч. 2 § 7 Указа о международном частном праве Венгрии (1979)) или отличии правовой, политической или экономической системы (ст. 1193 ГК РФ). В современном мире оговорка о публичном порядке крайне редко используется для отказа в применении иностранной нормы права. Редкие случаи ее применения в этом качестве часто вызваны различным регулированием семейных отношений в разных государствах, например наличием норм, разрешающих многоженство или однополые браки. Следует отметить, что в теории разделяют две концепции международного публичного порядка - позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т.е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка (в ст. 6 ФГК указывается на "законы, затрагивающие публичный порядок" (lois qui interessant L'ord republic)). Негативную концепцию традиционно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т.е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая - на негативных свойствах иностранной нормы. На практике нет четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка, тогда как позитивная концепция даже во Франции существует лишь в доктрине. Вследствие этого даже французские суды применяют категорию "международный публичный порядок" в соответствии с негативной концепцией, оценивая негативные свойства иностранной нормы. В доктрине часто отождествляют или признают существенно схожими концепцию позитивного публичного порядка и концепцию сверхимперативных норм (ст. 1192 ГК РФ) <1>. В соответствии с последней концепцией в законодательстве каждого государства существуют положения особой значимости, отступать от которых нельзя (ius cogens) и которые применяются к отношениям с иностранным элементом независимо от их регулирования иностранным правом. И французская судебная практика, и практика других государств в качестве разновидности норм международного публичного порядка (lois d'ordre public international) нередко рассматривают закрепленные во внутреннем законодательстве правовые нормы (в частности, валютного, трудового, транспортного законодательства и законодательства о конкуренции). -------------------------------- <1> См.: п. 4.8 настоящей главы учебника. Нельзя не отметить, что в практике МКАС при ТПП РФ и МАК при ТПП РФ до настоящего времени отсутствуют какие-либо случаи, когда было бы отказано в применении иностранной нормы по мотиву явного противоречия последствий ее применения публичному порядку Российской Федерации. Гораздо чаще международный публичный порядок используется в другом аспекте - при решении вопроса о принудительном исполнении на территории одного государства решения, вынесенного иностранным судом или арбитражем. Если исполнение любого из названных решений может привести к нарушению международного публичного порядка, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано. Использование международного публичного порядка в данном аспекте закреплено в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В ст. V (2) этой Конвенции предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд государства, в котором испрашиваются признание и приведение в исполнение, сочтет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этого государства. В российском законодательстве нормы о международном публичном порядке содержатся, например, в п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, предусматривающем положение, согласно которому арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение решения иностранного суда противоречит публичному порядку Российской Федерации. Аналогичное положение предусматривает подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", согласно которому в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд сочтет, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации. Нарушение публичного порядка Российской Федерации также названо в ГПК РФ как основание для отказа в признании и принудительном исполнении решения иностранного суда или арбитража (ст. 412 (п. 5 ч. 1) и ст. 417 (п. 1 ч. 1) ГПК РФ). Причем в ст. 412 (п. 5 ч. 1) ГПК РФ упоминается о возможном ущербе суверенитету государства или угрозе его безопасности, которые представляют собой отдельные случаи нарушения международного публичного порядка. Эти случаи нарушения международного публичного порядка закреплены также в ряде международных договоров и зарубежном праве. Так, согласно ст. 17 Вводного закона к ГК Бразилии (1942) иностранные законы и решения не имеют силы в Бразилии, если они нарушают национальный суверенитет, публичный порядок или добрые нравы. В отношении признания и исполнения иностранных судебных решений отдельно выделяют международный процессуальный публичный порядок, в качестве которого понимается соблюдение основополагающих принципов процесса, в особенности соблюдение права сторон на защиту. В частности, согласно п. 3 ст. 3155 ГК Квебека (1991) иностранное решение не подлежит исполнению, если оно было вынесено с нарушением основополагающих принципов процесса. В силу ст. 27 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987) в признании иностранного решения в Швейцарии отказывается, если ответчик не был надлежащим образом вызван для участия в деле и не были соблюдены основополагающие принципы швейцарского судопроизводства, в частности ответчик не имел возможности изложить свои доводы. В соответствии со ст. 64 (b) Гражданского кодекса Италии (1889) иностранное решение подлежит признанию в Италии, если в процессе были соблюдены основополагающие права ответчика на защиту и он был уведомлен о начатом в отношении него судебном разбирательстве. В ст. 65 ГК Италии в отношении любых иных иностранных судебных мер, касающихся правоспособности лиц, существования семейных отношений либо личных неимущественных прав, специально подчеркивается, что они признаются в Италии при условии, что они не противоречат публичному порядку и при их принятии были соблюдены основополагающие права сторон на защиту. В качестве нормы, закрепляющей транснациональный процессуальный публичный порядок, можно рассматривать п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека, гарантирующий право на справедливое и публичное разбирательство. В частности, лишение сторон гражданского процесса возможности присутствовать в судебном заседании, например при неуведомлении их о начатом судебном разбирательстве, рассматривается Европейским судом по правам человека как нарушение права на справедливое и публичное разбирательство (см. дело Yakovlev v. Russia). Нарушение принципа состязательности процесса и равенства сторон, когда сторона процесса ставится в менее благоприятные условия по сравнению с другой стороной, также рассматривается как нарушение права на справедливое судебное разбирательство (дело McMichael v. the United Kingdom). Данные положения, сформулированные в практике Европейского суда по правам человека, составляют основополагающие принципы процесса, действующие вне правовых систем отдельных государств. 4.8. Императивные нормы в международном частном праве Постановка проблемы. Императивные нормы в международном частном праве - особая группа императивных норм национального законодательства, применение которых не может быть исключено по договоренности сторон или с помощью использования механизмов коллизионного регулирования. Для выделения особых императивных норм используются следующие термины: "императивные нормы МЧП" (англ. conflicts-mandatory rules или mandatory rules in international sense), "сверхимперативные нормы" (англ. overriding rules), "нормы непосредственного применения" (фр. lois d'application immediate, lois d'application necessaire), в Голландии - приоритетные нормы (voorrangsregels), в Германии - вторгающиеся нормы (eingriffsnormen) и др. Сверхимперативные нормы ограничивают не только автономию воли сторон, но и результат выбора права в соответствии с коллизионными нормами. Когда речь заходит об ограничениях, всегда возникает вопрос, в чем принципиальная необходимость таких ограничений, особенно если принять во внимание тот факт, что у императивных норм в МЧП много как сторонников, так и противников. Традиционный механизм коллизионного регулирования предполагает объективный порядок выбора применимого права, т.е. независимо от интересов сторон и государств, связанных с правоотношением. Такой порядок обладает очень важным с точки зрения участников международного хозяйственного оборота достоинством - предсказуемостью. Однако возникают ситуации, когда результат, полученный в силу применения этого механизма, не устраивает участников оборота. Возникает вопрос: какая польза от применения предсказуемого права, если это ведет к неприемлемому результату? В отдельных случаях во избежание такого результата можно было воспользоваться оговоркой о публичном порядке <1>. Но в XX в. стали развиваться идеи о том, что при выборе применимого права должны учитываться существо правоотношения, интересы сторон, связь этого правоотношения с различными странами и интересы, "преследуемые" теми или иными нормами правовых систем этих стран. -------------------------------- <1> См. п. 4.7 настоящей главы учебника. Такое смещение акцентов вызвано воздействием глобальных интеграционных процессов, в результате которых современные правоотношения довольно часто содержат различные иностранные элементы, что не может не требовать от судов индивидуализированного подхода при выборе применимого права. Так, например, компания, зарегистрированная российскими предпринимателями на острове Гернси, предъявляет в английском суде иск к своему директору, находящемуся в России, о возмещении убытков, причиненных компании спекулятивными действиями директора на Лондонской бирже металлов, на основании нарушения обязанностей директора по английскому праву. Или индийская компания-продавец заключает договор купли-продажи джута со швейцарским покупателем по английскому праву, однако продавец впоследствии отказывается от исполнения контракта, узнав о намерении покупателя перепродать джут в Южную Африку, куда согласно индийским законам экспорт запрещен. В таких условиях сложно, как раньше, ограничиться одной выбранной или определенной в силу коллизионных норм правовой системой, необходимо учитывать отдельные правовые нормы или группы норм иных правовых систем, которые тесно связаны с правоотношением. Компромисс между указанными интересами и необходимостью учитывать императивные нормы различных стран, с одной стороны, и непредсказуемостью выбора применимого права и исхода судебного разбирательства, с другой стороны, и призван предложить институт сверхимперативных норм в МЧП, который уже нашел свое закрепление в законах МЧП многих стран, в том числе Российской Федерации. Регулирование проблемы сверхимперативных норм в российском праве. Положения о сверхимперативных нормах являются одной из новелл части третьей ГК РФ, вступившей в силу в 2002 г., и содержатся в ст. 1192. В п. 1 ст. 1192 ГК РФ установлено: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". Таким образом, нормы могут квалифицироваться как сверхимперативные, если в них самих содержится соответствующее указание или они имеют особое значение. В отношении последних заметим, что вследствие оговорки "в том числе" особое значение этих норм может не ограничиваться соображениями обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Следовательно, круг сверхимперативных норм остается открытым. Пункт 2 ст. 1192 ГК РФ дает возможность суду принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны при определенных условиях. Текст данного пункта гласит следующее: "При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения". Из данного положения вытекает, что сверхимперативные нормы другой страны могут применяться, если право этой страны тесно связано с правоотношением. Примером может служить страна исполнения договора, а также страна, где одна из сторон договора имеет место жительства или основное место предпринимательской деятельности. Кроме того, суд должен учитывать дополнительные факторы - назначение таких норм, их характер, а также последствия их применения или неприменения. Необходимо подчеркнуть, что применение сверхимперативных норм российского права, о которых речь идет в п. 1 ст. 1192 ГК РФ, является обязанностью суда. Сверхимперативные нормы другой страны "суд может принять во внимание", если сочтет, что для этого есть основания, установленные в законе. Международно-правовое регулирование сверхимперативных норм. Положения ГК РФ об императивных нормах практически дословно совпадают с положениями Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, участницами которой является большинство европейских стран. Среди первых попыток законодательного закрепления положений об императивных нормах можно отметить подписанный в 1969 г. странами Бенилюкса, но не вступивший в силу Договор касательно единообразного закона о международном частном праве, Гаагские конвенции 1978 и 1984 гг. о праве, применимом к агентским договорам и трастам. Все эти документы содержали положения о применении императивных норм помимо норм применимого права при условии достаточной связи с правопорядком и сверхимперативного характера этих норм. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., также содержит отсылки к императивным нормам страны суда и третьих стран. После подписания Римской конвенции 1980 г. концепция императивных норм стала довольно популярной. Статьи 18 и 19 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г. обеспечивают возможность применения императивных норм Швейцарии и третьих стран. Вместе с тем один из новейших законов о МЧП, японский Закон 2006 г., содержит положения об императивных нормах, касающиеся только потребительских и трудовых договоров. В 2007 - 2008 гг. были приняты регламенты ЕС о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам (соответственно "Рим I" и "Рим II"). В ст. 9(1) Регламента "Рим I", вступившего в силу в декабре 2009 г. и заменившего собой Римскую конвенцию 1980 г., в отличие от аналогичной ст. 7 Римской конвенции дается нормативное определение сверхимперативных норм, согласно которому "преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, в какой они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту". Далее, в Регламенте "Рим I" положения об обязательных к применению нормах иностранного права (соответствующих ст. 7(1) Римской конвенции) были убраны с той оговоркой, что "может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным". При этом "при решении вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения". Таким образом, положения Регламента "Рим I" существенно ограничили возможности для применения сверхимперативных норм третьих стран. Практика применения Римской конвенции 1980 г. и обсуждение проектов указанных регламентов обозначили проблему определения круга сверхимперативных норм, в том числе проблему отнесения к ним норм публичного права. Общепризнанный принцип международного частного права предполагает, что процесс выбора применимого права касается применения лишь частноправовых положений применимого права. Однако в некоторых случаях невозможно разделить частноправовые и публично-правовые элементы в конкретном правоотношении. Среди исследователей превалирует точка зрения, что определенные положения публичного права будут применяться в качестве императивных норм, но они должны быть четко определены в каждой конкретной ситуации. Возможность применения иностранных публично-правовых норм многие национальные законодатели обусловливают необходимостью противодействия негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота. Так, например, ст. 13 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о МЧП гласит: "В применении иностранного права не может быть отказано на том лишь основании, что соответствующая норма считается нормой публичного права". Как отмечают комментаторы, эта норма преследует цель "сделать применимыми те нормы иностранного права, которые ограничивают свободу договора в социально-экономических интересах". В деле |