мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
не по своему мнению, а в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве" (выделено мной. - Авт.) <1>. -------------------------------- <1> СПС "КонсультантПлюс". Несмотря на то что противопоставление двух вышеописанных подходов вполне укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам... по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" <1>. -------------------------------- <1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 66. Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве различных стран в подходах к установлению содержания иностранного права. Современные английские исследователи признают, что иностранное право - это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право - факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус в английском праве <1>. -------------------------------- <1> Fentiman R. Op. cit. P. 6 - 9, 287. Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах. Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе <1>. Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако многие из них при формулировании своих правил по гражданскому процессу восприняли нормы Федеральных правил. -------------------------------- <1> Published by the Legal Information Institute, Cornell Law School. 2000. Sept. Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная "Установление иностранного права", предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве. Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия <1>. Таким образом, очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству. -------------------------------- <1> Clark D.S. Op. cit. P. 307. Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. Поэтому суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту. Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и вообще удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом. Возможны следующие варианты распределения указанных обязанностей. Во-первых, законодатель относит установление содержания иностранного права к обязанности суда. При этом сторонам может быть предоставлена возможность оказания в этом содействия суду. Во-вторых, бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны. В-третьих, может быть то или иное сочетание указанных вариантов. На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд случаев, в которых в исключение из общего правила такая роль отводится сторонам. Например, российский законодатель в качестве общего правила возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Следует отметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно Основы ГЗ (ст. 157), содержало аналогичное правило. Судебная практика также неизменно относила установление содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны. Так, при рассмотрении в период действия Основ ГЗ спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведения о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью. Вместе с тем следует отметить, что в силу закона в делах, связанных с экономической деятельностью, стороны все же "обременены" необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК РФ <1> в исковом заявлении должны быть указаны среди прочего требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125). Что касается ответчика, то в соответствии с АПК РФ он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст. 131). -------------------------------- <1> В отличие от АПК РФ ГПК РФ не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (п. 3 ст. 131 ГПК). Таким образом, уже на самых ранних стадиях судебного процесса стороны должны установить содержание и сослаться на соответствующие нормы иностранного законодательства. ГК РФ и АПК РФ предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК и ч. 2 п. 2 ст. 14 АПК). В Германии этот вопрос решается сходным образом. Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения <1>. Даже если стороны идентично излагают иностранное право, суд не связан этим и обязан сам установить его содержание. Суд может обладать достаточной компетенцией в области иностранного права. Поэтому он сам решает, как ему установить содержание иностранного права <2>. Однако если немецкий суд сам не может установить содержание иностранного права, то на основании § 293 ГПК Германии он вправе потребовать помощи от сторон, хотя и не может перекладывать на стороны свою соответствующую служебную обязанность, ибо ответственность за правильное установление содержания иностранного права лежит на суде. -------------------------------- <1> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. P. 841. <2> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 304 - 314. В соответствии с английским правом по общему правилу применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон. Заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя. При уклонении стороны от доказывания иностранного права, признанного судом применимым, такая сторона проиграет дело. В то же время, несмотря на то что применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, теоретически суд может применить иностранное право по своей инициативе <1>. -------------------------------- <1> Fentiman R. Op. cit. P. 4, 138, 142, 149, 182. Сходно решается вопрос по праву Японии. Судьи не обязаны ex-officio применять иностранное право, так как это бремя лежит на сторонах, но вправе самостоятельно его исследовать <1>. -------------------------------- <1> Nishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan // The Use of Comparative Laws by Courts. P. 225, 227. Во Франции ранее бремя доказывания иностранного права лежало на сторонах. Однако в последнее время его применение в некоторых случаях стало обязательным, в связи с чем установление содержания иностранного права в такой ситуации возложено на суд. Распределение обязанности по выяснению содержания иностранного права в США достаточно многовариантно. Это делается либо сторонами, либо самим судом. Суд может самостоятельно определять иностранное право. В литературе можно встретить мнение о том, что бремя доказывания лежит на сторонах, а не на суде. В Калифорнии суд обязан уведомить стороны о том, что не установлено судом из иностранного права, дав тем самым сторонам возможность восполнить пробелы <1>. Суды США редко используют свои полномочия по установлению содержания иностранного права; исключение составляют случаи, когда сами стороны не делают этого должным образом. -------------------------------- <1> International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice and Strategy. 3-th ed. Ch. 9. N.Y., 1998. P. 9 - 6, 9 - 5, 9 - 9. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права (п. 2 ст. 1191 ГК). Все эти действия составляют право, но не обязанность суда. Таким образом, законодатель исходит из того, что основным способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда. Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний <1>. -------------------------------- <1> Zoller. Zivilprozessordnung. Р. 842. В шведской юридической литературе также проводится мысль том, что суд может по крайней мере попытаться самостоятельно получить информацию о содержании иностранного права <1>. -------------------------------- <1> Bogdan Michael. Swedish Law in the New Millenium. Stockholm, 2005. P. 492. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать официальное толкование, практику применения и правовую доктрину соответствующего иностранного государства. Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно. Необходимо получение дополнительной информации об официальном толковании соответствующих правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства. В этой связи каждый раз, когда содержание иностранного права определяется судом самостоятельно, без обращения к третьим лицам, например экспертам, существуют объективные предпосылки для того, чтобы усомниться в правильном установлении содержания иностранного права. В данном случае можно говорить даже о существовании опровержимой презумпции ненадлежащего установления. Такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства. Анализ положений ст. 1191 ГК РФ приводит к выводу о том, что законодатель позволяет суду и сторонам использовать все мыслимые источники и способы выяснения содержания иностранного права. Таким образом, ГК ориентирует всех участников судебного процесса на проявление инициативы и предоставляет им значительную свободу действий в рассматриваемом вопросе. Поэтому представляется весьма спорным вывод, сделанный Федеральным арбитражным судом Московского округа в Постановлении от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03. Проанализировав положения ст. 14 АПК и ст. 1191 ГК, он отметил: "Из буквального толкования указанных статей следует, что содержание норм иностранного права подлежит установлению судом строго ограниченными способами определения, предусматривающими ряд процессуальных действий суда". Думается, что в действительности верным является противоположный вывод о том, что, как уже отмечалось, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания иностранного права. Судебная практика дает немало примеров использования различных методов для установления существования и содержания иностранного права. Министерство юстиции РФ не только является наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права. В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ не всегда является эффективным способом получения такой информации, поскольку зачастую неоднократные обращения остаются без ответа или Министерство сообщает, что не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства. Иногда в целях установления содержания норм иностранного права суды обращаются в Министерство иностранных дел РФ <1>. -------------------------------- <1> Еще ст. 709 Уложения гражданского судопроизводства Российской империи предусматривала: "В случае затруднения в применении иностранных законов суд может просить Министерство иностранных дел войти в сношение с подлежащим иностранным правительством о доставлении заключения по возникшему вопросу". Так, Арбитражный суд г. Москвы в ходе рассмотрения дела N 68-269 направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае, в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ. Теоретически еще одним источником получения информации об иностранном праве являются научные учреждения. Однако практика свидетельствует о том, что и этот источник неэффективен. Зарубежный опыт также свидетельствует о том, что возможности научных учреждений в деле оказания судам содействия в установлении содержания норм иностранного права ограниченны. Как отмечает Х. Шак, научные институты не хотят экспромтом давать разъяснения по сложным вопросам иностранного права. Поэтому они отвечают только на конкретные вопросы <1>. Возможно обращение в Торгово-промышленную палату РФ, поскольку согласно Закону РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", одной из задач Торгово-промышленной палаты РФ является содействие в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства (п. 2 ст. 3). ТПП РФ имеет свои представительства в 16 странах, в том числе в Великобритании, Германии, Индии, Китае, США и Японии, а также внештатных представителей в пяти странах. Поэтому информация о содержании норм иностранного права может быть получена в ТПП РФ. -------------------------------- <1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 309. В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства ТПП РФ в Австрии <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 сентября 1996 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 12. В целях установления содержания иностранного права суд может обратиться не только в российские, но и в иностранные компетентные органы или организации. Так, в ходе рассмотрения вышеупомянутого дела N 68-269 арбитражный суд г. Москвы направил в посольство Королевства Бельгии просьбу о предоставлении информации относительно норм права этого государства, регулирующих отношения по договору купли-продажи. К сожалению, в материалах дела отсутствует ответ из посольства. Думается, что обращение в посольство иностранного государства в целях выяснения содержания норм иностранного права вполне оправданно. В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. функции дипломатического представительства состоят, в частности, в поощрении дружественных отношений между аккредитующим государством и государством пребывания и в развитии их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки (подп. "е" п. 1 ст. 3). В другом деле арбитражный суд г. Москвы в качестве доказательства того, что английское право допускает возможность приведения в исполнение решений российских судов, использовал информацию, содержащуюся в письме Верховного Суда Англии и Уэльса <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2006 г. по делу N КГ-А40/698-06-П (СПС "КонсультантПлюс"). Зарубежный опыт тоже свидетельствует о том, что органы иностранных государств являются источником получения информации об иностранном праве. Как отмечает Х. Шак, информацию об иностранном праве можно получить в дипломатическом представительстве иностранного государства. Однако такие представительства отвечают в основном на конкретные вопросы: брачный возраст, основания расторжения брака, изменения к соответствующему закону и т.п. <1>. -------------------------------- <1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 309. Р. Фентиман также пишет, что одним из способов установления иностранного права является получение сертификата от официальных властей. Мнение посла иностранного государства по вопросам права его страны приравнивается к мнению эксперта, что отражает общую тенденцию к признанию экспертного заключения единственным доказательством иностранного права. Указанный автор дает несколько примеров из судебной практики. Например, при рассмотрении английским судом дела Кражина против агентства ТАСС |