мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
(Krajina v. Tass Agency) возник вопрос о статусе указанного агентства по российскому праву. Российский посол представил сертификат по этому вопросу, но он был признан неполным и не имеющим решающего значения. Вследствие этого суд призвал стороны обратиться к экспертам. Стороны, однако, уклонились от привлечения экспертов. Поэтому суд устанавливал статус агентства на основе прочтения перевода акта российского законодательства о его создании <1>. В другом судебном процессе возник вопрос о том, является ли ответчик юридическим лицом по законодательству Абу-Даби. В этих целях использовалось письмо Министерства юстиции Объединенных Арабских Эмиратов <2>. -------------------------------- <1> Fentiman R. Op. cit. P. 261. <2> Ibid. P. 221, 222, 230, 231. Содержание норм иностранного права может быть определено самим судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений. Суд сам может располагать такими текстами либо может получить их от лиц, участвующих в деле. Так, предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа явился спор между совместным предприятием и государственной налоговой инспекцией. В ходе судебного разбирательства возник вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательства по внешнеэкономической сделке по законодательству ФРГ. Для выяснения этого вопроса суд обратился к зарубежной юридической литературе, следствием чего явилась ссылка в тексте Постановления от 24 июня 1999 г. по делу N А56-1788/99 на: Malley S.O. Laiton European Civil Practice L. 1989. P. 360. В зарубежной юридической литературе высказывается даже мнение о том, что иногда документы, содержащие информацию об иностранном праве, предпочтительнее свидетельств экспертов <1>. -------------------------------- <1> International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice and Strategy. P. 9 - 8. Например, в нескольких случаях предметом непосредственного анализа английских судей явился Французский торговый кодекс, о нормах которого они выносили самостоятельные суждения, отличные от мнения экспертов по французскому праву <1>. -------------------------------- <1> A Concise Treatise on Private International Law. 1988. P. 574. Думается, что в свете положений ст. 1191 ГК РФ допустимо использование различных источников информации об иностранном праве. Однако необходим дифференцированный подход к оценке их достоверности. Как справедливо отмечалось в отечественных исследованиях, литература по иностранному праву должна быть точной и неустаревшей <1>. -------------------------------- <1> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 54 - 55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 53. Еще одним способом установления содержания иностранного права является привлечение экспертов. Такое привлечение расценивается как "отраслевой стандарт", как обычный способ установления содержания норм иностранного права. Возможность привлечения экспертов (специалистов) для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных стран: Австрии, Армении, Белоруссии, Великобритании, Италии, США и др. В России в соответствии с ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в частности, привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191). Аналогичная норма содержится в АПК РФ (п. 2 ст. 14). Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов. В практике российских судов встречаются обращения к иностранным специалистам в этих целях. Так, предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ (Определение Верховного Суда РФ от 7 мая 2002 г. по делу N 74-Г02-15) явилась частная жалоба "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) на Определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2002 г. по делу по заявлению "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) о признании и принудительном исполнении решения Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ". В ходе указанного судебного разбирательства Верховный Суд РФ установил содержание понятия "дерегистрация юридического лица" по законодательству Австралии. При этом суд сослался на нормативные акты Австралии и заключение юридической фирмы Baker&McKenzie, Австралия. В итоге суд пришел к выводу, что заявитель как юридическое лицо ликвидирован и производство по делу было обоснованно прекращено Верховным судом Республики Саха (Якутия). Как свидетельствует судебная практика, суды предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключения экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Остается актуальным утверждение Т.М. Яблочкова о том, что "суд не связан указаниями и доказательствами сторон; он не может и ограничиться одной справкой сторон, не исследовав, нет ли других источников познания закона" <1>. К сожалению, в наше время судьи зачастую полагаются исключительно на справки об иностранном законодательстве (аффидевиты), подготовленные иностранными юристами по просьбе сторон или даже одной из сторон. -------------------------------- <1> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. С. 26. Практические сложности процесса установления содержания иностранного права и существующая вероятность того, что оно окажется невыясненным в нужной степени, обусловливают необходимость решения вопроса о последствиях неустановления иностранного права. Прежде всего возникает вопрос о том, допустим ли отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права. Возможны различные подходы к решению данного вопроса. Один подход заключается в том, что в случае, если содержание иностранного права не выяснено, следует отказ в иске. Такой подход применяется в тех странах, в которых соответствующая обязанность возложена на стороны. Как отмечается в английской юридической литературе, суд не может проводить собственных исследований содержания иностранного права. Поэтому, когда коллизионные нормы требуют применения иностранного права, а сторона, основывающая на нем свою позицию, не в состоянии доказать его содержание, суд откажет в иске. К тому же английский суд не имеет ни права, ни обязанности добывать доказательства <1>. -------------------------------- <1> Fentiman R. Op. cit. P. 68, 69. Иной подход заключается в недопустимости отказа в иске в такой ситуации. Например, в США, где так же, как и в Великобритании, относящейся к странам системы общего права, принят такой противоположный подход. Неспособность доказать иностранное право не ведет здесь автоматически к отказу в иске. Американские исследователи указывают на то, что было бы просто несправедливо отказывать в иске только потому, что ни стороны, ни суд не смогли установить содержание иностранного права <1>. -------------------------------- <1> International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice and Strategy. P. 9 - 9, 9 - 10. В немецкой юридической литературе отмечается, что отказывать в иске в случае невозможности установления содержания иностранного права нельзя, за исключением ускоренного процесса <1>. Ввиду отсутствия объективного бремени доказывания содержания иностранного права ни одной стороне не может быть причинен ущерб вследствие непредоставления информации на сей счет. Отказ в иске или осуждение стороны при неубедительном доказательстве касательно содержания нормы иностранного права не допускается <2>. -------------------------------- <1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 313. <2> Zoller. Zivilprozessordnung. Р. 841, 843. Французская доктрина исходит из следующего: если смысл закона остается неясным для судьи, будет благоразумным считать, что содержание иностранного закона недостаточно установлено, что оправдывает применение французского права. При этом подчеркивается, что замещение иностранного права французским в случае неясности содержания первого - не более чем крайнее средство <1>. -------------------------------- <1> Mayer Pierre, Heuze Vincent. Droit international prive. 2001. P. 141. В Японии также судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве <1>. -------------------------------- <1> N ishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan // The Use of Comparative Laws by Courts. P. 227. Такой подход к решению рассматриваемой проблемы характерен для тех стран, в которых установление содержания иностранного права составляет обязанность суда. В числе таких стран помимо уже упомянутых Японии и Германии можно назвать Армению, Грузию, Австрию, Венгрию, Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию Эстонию, и др. Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК РФ приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено. В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений. Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori). Во-вторых, он считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, например, для бельгийского права - французское; для люксембургского права - бельгийское и французское. В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права. Наконец, в таких случаях возможно изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права - применять право места пребывания <1>. Американские специалисты приходят к выводу о том, что если в ходе судебного процесса в США сторона не заявляет о применении иностранного права или не может его доказать, то суд может применить право суда <2>. -------------------------------- <1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 314 - 316, 640 - 643. <2> International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice and Strategy. P. 9 - 9. Советский и российский законодатель не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 2 ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право. Ныне действующий ГК РФ в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. В соответствии с действующим процессуальным законодательством одним из оснований к отмене вышестоящим судом решения нижестоящего суда является неправильное применение норм материального права и их существенное нарушение, а также нарушение единства судебной практики (единообразия в толковании и применении норм права) (ст. ст. 362 и 387 ГПК, ст. ст. 270 и 288 АПК). Поэтому нарушение иностранного применимого права также следует считать по общему правилу безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного решения. Возможен иной подход. В соответствии с нормами французского действующего законодательства кассационные жалобы, основанные на ошибке толкования иностранного законодательства, не принимаются. Приступить к рассмотрению такого вопроса означало бы начать рассматривать дело по существу, что выходит за рамки полномочий Кассационного суда. Возможность осуществления Кассационным судом контроля в этих случаях все же существует, но только в двух случаях: если толкование "дало неправильное суждение или исказило ясный и точный смысл законодательного акта или недостаточно обоснованно <1>. -------------------------------- <1> Caurbe Patrick. Droit international prive. P. 91 - 94. В соответствии с российским законодательством простое неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право является правовой категорией, а не фактическим обстоятельством. Поэтому, если фактические обстоятельства установлены нижестоящим судом полно и всесторонне, в принципе, вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и разрешить спор по существу, приняв новое решение. Аналогичный подход отражен в немецкой юридической литературе. Как отмечают комментаторы немецкого ГПК, если, например, апелляционный суд - неважно по какой причине - не установил содержание применимого иностранного права, Верховный федеральный суд может самостоятельно исследовать важные с его точки зрения нормы иностранного права в соответствии с правилами § 293 ГПК ФРГ <1>. -------------------------------- <1> Zoller. Zivilprozessordnung. P. 843. В свете вышеизложенного большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в вопросах установления содержания иностранного закона. Во многих конвенциях и двусторонних договорах по вопросам правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, содержатся положения о взаимном предоставлении сведений о праве договаривающихся государств. Так, Договор от 14 сентября 1992 г. между РФ и Республикой Кыргызстан о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусматривает, что Министерство юстиции и Генеральная прокуратура РФ и Министерство юстиции и Прокуратура Республики Кыргызстан предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения можно найти в соглашениях Российской Федерации с Азербайджанской Республикой, Греческой Республикой, Итальянской Республикой, Республикой Йемен, Республикой Кипр, Китайской Народной Республикой и многими другими. Следует также назвать межправительственное Соглашение об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г., заключенное правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Грузия, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Узбекистан, Республики Таджикистан <1>. Оно предусматривает, в частности, что "с целью эффективного выполнения многосторонних и двусторонних соглашений между государствами - участниками Содружества, создания единого информационного пространства и развития сотрудничества в правовой сфере Стороны согласились осуществлять обмен правовой информацией в рамках Тематического перечня нормативно-правовых актов (открытых к публикации), подлежащих межгосударственному обмену" (ст. 1). "Стороны обеспечивают взаимный доступ и доступ Исполнительного Секретариата, Межпарламентской Ассамблеи и других органов Содружества Независимых Государств к национальным ресурсам правовой информации, определенной для совместного использования (банкам данных), поддерживают их в актуальном (контрольном) состоянии и несут ответственность за полноту, точность, достоверность и своевременность предоставления информационных данных и услуг (статья 4)". -------------------------------- <1> См.: Бюллетень международных договоров. 1995. N 2. Составной частью указанного Соглашения является Тематический перечень нормативно-правовых актов, подлежащих межгосударственному обмену. В него включены, в частности, акты в области гражданского права, брака и семьи, гражданско-процессуального законодательства, арбитражного процесса, предприятий и предпринимательской деятельности, международного частного права и процесса, внешнеэкономических отношений. Надо также иметь в виду, что с 13 мая 1991 г. Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства <1>. Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень международных договоров. 2000. N 1. С. 27 - 32. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сфере, а также относительно их судебной системы. Остается сожалеть, что текст указанной Конвенции стал доступным лишь спустя десять лет после того, как Россия присоединилась к ней. В Постановлении от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4297-02 Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, в частности: "Для правильного применения иностранного права арбитражный суд не учел предоставленную ст. 157 ОГЗ и ч. 2 ст. 12 АПК РФ возможность обратиться за содействием к компетентным органам и организациям, способным дать надлежащее толкование иностранной нормы. Причем в данном случае помимо компетентных органов и организаций в Российской Федерации арбитражный суд вправе направить соответствующий запрос об информации относительно немецкого законодательства в порядке, установленном Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства, которая для Российской Федерации вступила в силу 13.05.1991, для Германии - с 19.03.1975". Вместе с тем обращает на себя внимание то обстоятельство, что эффективность указанной Конвенции в зарубежной юридической литературе оценивается невысоко. Как отмечает, например, Х. Шак, практическая польза от Европейской конвенции от 7 июня 1968 г. весьма невелика <1>. В другом исследовании также указывается на то, что практическое значение этой Конвенции до сих пор остается крайне незначительным <2>. -------------------------------- <1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 309 - 310. <2> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 38. В российской правоприменительной практике не удалось найти каких-либо примеров получения российским судом информации об иностранном праве с использованием механизма, предусмотренного Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства. Таким образом, думается, что в практическом плане не следует переоценивать значение вышеуказанной Конвенции для целей получения информации об иностранном праве. Следует отметить, что высшие судебные органы также используют международные связи в целях увеличения числа источников информации об иностранном праве. В качестве примера можно сослаться на Соглашение от 21 декабря 1991 г. о сотрудничестве хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины <1>. -------------------------------- <1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. N 2. Это Соглашение предусматривает среди прочего, что стороны обеспечат взаимную информированность о действующем законодательстве государств и взаимные консультации и координацию действий при подготовке и принятии новых законодательных и иных нормативных актов в сфере экономических отношений, а также при подготовке и издании своих разъяснений и иных документов, определяющих судебную практику (ст. 10). Можно упомянуть также Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией, заключенное 19 марта 1999 г. Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом Республики Казахстан <1>. В нем установлено, в частности, что стороны обязуются обеспечивать друг друга информацией о действующем законодательстве своих государств (ст. 3). Кроме того, в соответствии с указанным Соглашением стороны приняли на себя обязательства информировать друг друга о практике применения законодательства и с этой целью обмениваться постановлениями Пленумов, Президиумов, материалами обобщения и анализа судебной практики и разъяснениями судов по актуальным правовым вопросам (ст. 4). -------------------------------- <1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 8. С. 116 - 117. В этой связи следует отметить, что в ЕС действует Регламент N 1348/2000 от 29 мая 2000 г. о предоставлении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам в государствах - членах ЕС, а также Регламент N 1206/2001 от 28 мая 2001 г. о сотрудничестве судов государств - членов ЕС в области получения доказательств по гражданским и судебным делам <1>. -------------------------------- <1> Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С. 524. Правоприменительная практика не сможет воспользоваться плодами усилий теоретиков и законодателей, направленных на развитие и совершенствование международного частного права, если не будет создан эффективный механизм, позволяющий судам на практике устанавливать содержание иностранного права, а, следовательно, в полной мере применять коллизионные нормы |