мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
lex fori. Решение этого вопроса может быть осуществлено путем формирования региональных правовых информационных пространств, а со временем - и глобальной базы сведений о национальных правовых системах на основе современных средств коммуникации, в первую очередь сети Интернет <1>. -------------------------------- <1> Отрадно, что определенные шаги в этом направлении предпринимаются. См., например: решение Совета глав правительств СНГ от 15 сентября 2004 г. "Об утверждении Концепции единого реестра правовых актов и других документов Содружества Независимых Государств и Положения о едином реестре правовых актов и других документов Содружества Независимых Государств" (СПС "КонсультантПлюс"). 4.7. Оговорка о публичном порядке Правовая категория "публичный порядок" призвана объединить фундаментальные правовые принципы, основополагающие представления о справедливости и морали, а также основные законоположения, имеющие общеобязательный характер в силу их исключительной значимости для общества и государства в целом. В сфере МЧП оговорка о публичном порядке представляет собой основание для отказа в применении иностранной нормы права или в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны. Цель оговорки о публичном праве - ограничить действие определенной нормы иностранного права, но не иностранного права в целом. Подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, является необычным отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере МЧП. Особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве, где в ст. 1193 ГК РФ указывается на ее применение только в исключительных случаях. Другой особенностью понятия "публичный порядок" является отсутствие его законодательного определения. С момента появления термина "публичный порядок" в ФГК в 1804 г. и вплоть до настоящего времени в судебной практике и доктрине различных государств постоянно предпринимаются попытки дать ему четкое определение. Однако до сих пор не удалось сформулировать такого определения, которое стало бы общепризнанным и было бы настолько ясным, что не вызывало бы трудностей с его применением на практике. Крайняя неопределенность понятия "публичный порядок" породила на практике серьезную проблему непомерно широкого судебного усмотрения при применении этой категории. Рассматривая конкретные дела, суды нередко применяют оговорку о публичном порядке в ситуациях, когда для использования данной правовой категории нет очевидных оснований. То обстоятельство, что правовая категория "публичный порядок" отличается чрезмерной неопределенностью, привело к использованию в законодательстве многих стран вместо термина "публичный порядок" или наряду с ним других понятий: "основы правопорядка", "основные ценности правопорядка", "основные правовые принципы", "конституционный порядок" и т.д. Например, в ст. 6 Вводного закона к ГГУ (в ред. 1986 г.) как противоречие публичному порядку рассматривается нарушение "фундаментальных прав" и "основополагающих принципов германского права". Согласно § 6 Закона Австрии о международном частном праве (1978) публичный порядок приравнен к "основным ценностям австрийского правопорядка". В соответствии со ст. 6 Закона Польши о международном частном праве (1965) публичный порядок трактуется как "основные принципы правопорядка Республики Польша". В ст. 5 Закона Грузии о международном частном праве (1998) вместо термина "публичный порядок" используется термин "основные правовые принципы". В венесуэльском Законе о международном частном праве (1998) речь идет о нарушении "общих принципов венесуэльского публичного порядка" (ст. 5). В § 128 Закона Эстонии об общих принципах Гражданского кодекса (1994) вместо нарушения публичного порядка речь идет о противоречии "конституционному порядку или добрым нравам". В соответствии со ст. 975 Гражданского кодекса Ирана (1928) противоречащим публичному порядку признается иностранное право, которое не соответствует добрым нравам и "возмущает общественное мнение". В праве КНР публичный порядок отождествляется с "публичными интересами КНР" (ст. 150 Общих положений гражданского права КНР (1986)). В российском законодательстве в ст. 1193 ГК РФ и в ст. 167 Семейного кодекса РФ в качестве синонима понятия "публичный порядок" используется понятие "основы правопорядка", в ст. 169 ГК РФ - понятие "основы правопорядка и нравственности", а в п. 2 ч. 3 ст. 239, п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ - понятие "основополагающие принципы российского права". Названные выше категории ("основы правопорядка", "конституционный порядок", "основополагающие принципы права", "фундаментальные права" и т.д.), а также иные понятия ("основы нравственности", "основные представления о морали и справедливости", "публичные интересы" и т.д.) входят в состав понятия "публичный порядок", т.е. являются его составляющими. Таким образом, например, вывод о несоответствии сделки основам нравственности есть вывод о несоответствии этой сделки одному из аспектов публичного порядка. Характерной чертой публичного порядка является то, что ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают какого-либо подробного перечня случаев, когда должна применяться оговорка о публичном порядке. Хотя в Кодексе Бустаманте (1928) была предпринята попытка закрепить правовые нормы, составляющие публичный порядок, однако она не получила широкого признания (см., например, ст. ст. 3 - 5, 57 - 61 Кодекса Бустаманте). Отсутствие перечня случаев нарушения публичного порядка прежде всего связано с тем, что невозможно заранее предусмотреть все возможные варианты противоречия публичному порядку. Но еще более важным является то, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка. Проследить изменение представлений о составляющих публичного порядка можно на примере сделок, которые некоторое время назад рассматривались как недействительные ввиду нарушения представлений о морали, а сейчас таковыми не признаются. Так, во Франции вплоть до 1818 г. в судебной практике и доктрине договоры страхования жизни признавались ничтожными как противоречащие публичному порядку ввиду их безнравственности, но впоследствии эти сделки получили широкое распространение в стране. В качестве другого примера можно привести ситуацию, существовавшую в конце XIX - начале XX в. в Европе в отношении договоров с брачными агентствами или отдельными посредниками, по которым предусматривалась выплата вознаграждения в случае заключения брака с их помощью. Французские, германские, английские и российские суды признавали такие договоры ничтожными на основании их противоречия публичному порядку. И наоборот, сделки, которые когда-то расценивались как соответствующие основам морали и нравственности (и соответственно публичному порядку), сейчас нельзя не назвать явно безнравственными. Это, например, договоры о пари на продолжительность жизни отцов (их выигрывал тот, чей отец проживет дольше), признаваемые действительными английскими судами вплоть до середины XIX в. Либо договоры о продаже рабов, которые считались в Англии действительными до середины XIX в. Цель раскрытия содержания категории "публичный порядок" диктует необходимость краткого исторического экскурса. Появлению понятия "публичный порядок" предшествовало использование в римском праве категории "добрые нравы" (boni mores); противоречие "добрым нравам" служило основанием для недействительности сделок. Данная категория сыграла роль предшественника понятия "публичный порядок" и заложила те основные принципы, которые сегодня используются. Категория "добрые нравы" использовалась в качестве основания для неприменения иностранного права начиная с XIV в. и до принятия ФГК. Одним из главных новшеств ФГК стало первое упоминание в законодательстве понятия "публичный порядок", пришедшего на смену понятию "добрые нравы". В ст. 6 ФГК было закреплено правило о том, что "нельзя частными соглашениями отступать от законов, которые затрагивают публичный порядок (ordre public) и добрые нравы (bonnes moeurs)" - в этом сказалось влияние римского права. В ФГК по сути был воспроизведен принцип римского права "ius cogens privatorum pactis mutari non potest", согласно которому нельзя частными соглашениями изменять принудительные нормы, иначе подобные соглашения являются ничтожными. Согласно ст. ст. 1131 и 1133 ФГК противоречие названному правилу влечет ничтожность сделок, и, в частности, в силу ст. 1133 ФГК цель обязательства является незаконной, если она запрещена законом, противоречит добрым нравам или публичному порядку. Вскоре после принятия ФГК термин "публичный порядок" стал использоваться в законодательствах многих государств, в которых было воспроизведено правило о недействительности сделок, противоречащих публичному порядку и добрым нравам. Схожее со ст. 1133 ФГК правило было закреплено и в российском дореволюционном законодательстве. В частности, в ст. 1528 ч. I т. X Свода законов Российской империи (далее - Свод законов) указывалось на то, что цель договора не должна противоречить законам, "благочинию" (т.е. добрым нравам) и "общественному порядку" (т.е. публичному порядку). В противном случае договоры рассматривались как ничтожные. В ст. 1529 ч. 1 т. X Свода законов были приведены цели подобных договоров, к которым относились: 1) расторжение законного супружества (например, договор супругов о том, чтобы не жить вместе и никогда не требовать сожительства); 2) "подложное переукрепление" имущества во избежание уплаты долгов (т.е. фиктивное отчуждение должником своего имущества с целью избежания уплаты долгов, в частности фиктивная распродажа имущества перед объявлением банкротом); 3) "лихоимственные извороты" (сделки, совершенные "в обход" законодательного запрета на ростовщические сделки); 4) передача частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может (например, оформление вопреки запретам на иностранца имущества, которым тот не может владеть); 5) вред государственной казне (уклонение от уплаты налогов). После закрепления во французском праве и праве других стран категории "публичный порядок" та роль, которую ранее играло понятие "добрые нравы", постепенно начала снижаться. Впоследствии это привело к тому, что из указанных в ст. 6 ФГК категорий "публичный порядок" и "добрые нравы" на практике применяется только первая из них. Иными словами, понятие "добрые нравы" по сути поглощено категорией "публичный порядок" и, несмотря на упоминание ее в законодательстве ряда стран, не играет самостоятельной роли, а рассматривается скорее как один из аспектов публичного порядка. Германский законодатель длительное время отказывался от использования в законодательстве понятия "публичный порядок" из-за его неопределенности. В германском праве достаточно успешно применялась категория "добрые нравы" (guten Sitten) (см. § 138 ГГУ и ст. 30 Вводного закона к ГГУ (в прежней редакции)). Однако впоследствии это привело к тому, что понятие "добрые нравы" стало использоваться в германском праве в том же значении, что в праве других стран понятие "публичный порядок". С учетом этого в 1986 г. при внесении в Вводный закон к ГГУ изменений о МЧП термин "добрые нравы" был заменен общепринятым термином "публичный порядок" (ordre public) (ст. 6 Вводного закона к ГГУ (в актуальной редакции)). Современная концепция публичного порядка, следуя традиции, заложенной во французском праве, выделяет категории "внутренний публичный порядок" (ordre public interne) и "международный публичный порядок" (ordre public international). На необходимость разграничения внутреннего публичного порядка, относящегося к сугубо внутренним правовым отношениям, и международного публичного порядка, применимого к правоотношениям, возникающим в международном обороте, справедливо указывалось С.Н. Лебедевым <1>. -------------------------------- <1> См.: Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений: некоторые общие вопросы // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 15 - 43. Статья 6 ФГК предусматривает распространение публичного порядка лишь на внутренние отношения и изначально была нацелена на охрану личных свобод и семейных ценностей, а также соблюдение общих правил морали. Ее применение ограничено частноправовыми отношениями без участия иностранного элемента. Такая трактовка данной нормы и отражает сущность внутреннего публичного порядка. Сфера использования внутреннего публичного порядка достаточно широка: он используется в гражданском, семейном, трудовом праве (в правовых отношениях без участия иностранных лиц). Наиболее часто внутренний публичный порядок является основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). Например, в российском праве о нарушении внутреннего публичного порядка речь идет, в частности, в ст. 169 ГК РФ, согласно которой являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В зарубежном законодательстве как противоречащие внутреннему публичному порядку обычно рассматриваются договоры (или отдельные их условия), предметом или целью которых являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия, ограничивающие основные права и личные свободы либо лишающие их, в частности ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права, налагающие на должника кабальные обязательства, ограничивающие конкуренцию. Важно отметить, что ст. 6 ФГК, изначально не предусматривающая ее применение к правовым отношениям с участием иностранных лиц, впоследствии получила более широкое толкование. Французская судебная практика расширила сферу ее использования, применяя ее к отношениям с иностранным элементом (в сфере МЧП). Это стало основанием для выделения международного публичного порядка. Во многом совпадая, внутренний публичный порядок и международный публичный порядок тесно взаимосвязаны между собой. Часто о нарушении международного публичного порядка речь идет в тех же случаях, что и о нарушении внутреннего публичного порядка. Так, в п. 3 § 81 Устава исполнительного производства Австрии (1896) прямо указывается, что в исполнении иностранного решения отказывается, если его исполнение приводит к признанию действительным правоотношения, которое в соответствии с австрийским правом рассматривается как недействительное ввиду противоречия публичному порядку или нравственности. Таким образом, суд может отказать в исполнении иностранного решения, если в этом решении как действительная рассматривается сделка, которая во внутреннем праве признается недействительной ввиду противоречия внутреннему публичному порядку. Вместе с тем внутренний публичный порядок и международный публичный порядок отличаются по своему содержанию и основаниям применения. В частности, на это обстоятельство обратил внимание Апелляционный суд Парижа в Постановлении от 20 июня 2002 г., указав, что международный публичный порядок не совпадает по содержанию с внутренним публичным порядком, указанным в ст. 6 ФГК. Статья 6 ФГК направлена на регулирование прежде всего внутреннего публичного порядка, тогда как международный публичный порядок должен определяться самостоятельно, без ссылки на ст. 6 ФГК. Нельзя обойти вниманием то обстоятельство, что термин "международный публичный порядок" носит в достаточной мере условный характер. Во Франции было предложено использовать более точную формулировку данного термина: "публичный порядок в смысле МЧП" (ordre public au sens du droit international prive). Этот термин, безусловно, является более верным, поскольку позволяет отграничивать публичный порядок, формируемый в праве одного государства (речь идет о публичном порядке в смысле МЧП), от транснационального (международного) публичного порядка, существующего вне рамок отдельных государств. Как уже указывалось выше, "публичный порядок в смысле МЧП" ("международный публичный порядок") и "внутренний публичный порядок" не являются принципиально различными правовыми категориями, но первый призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т.е. правоотношения, возникающие в международном обороте, второй - правовые отношения внутренние, т.е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовой категории "внутренний публичный порядок" и категории "публичный порядок в смысле МЧП" ("международный публичный порядок") самостоятельно формируется в каждом государстве, равно как и их применение ограничено рамками правовой системы данного государства. От международного публичного порядка следует отличать транснациональный (международный) публичный порядок, иногда называемый "действительный международный порядок" (ordre public vraiment international), который имеет автономное значение и формируется вне рамок отдельного государства. Рассматривая "транснациональный публичный порядок", Е.В. Кабатова пишет о том, что по сути речь идет об основополагающих принципах, на которых строится сотрудничество государств, а не правовая система отдельного государства <1>. -------------------------------- <1> См.: Кабатова Е.В. Оговорка о публичном порядке // Лекции по актуальным проблемам международного и европейского права / Под ред. Л.Н. Галенской и М.Л. Энтина. СПб., 2004. С. 320. Содержание транснационального публичного порядка характеризуется достаточной неопределенностью. В качестве его составляющих рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников транснационального публичного порядка принято рассматривать Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека ООН (1948) и Пакты гражданских прав (1966). В качестве примеров транснационального публичного порядка, как правило, приводят принципы запрета расовой и религиозной дискриминации, запрет рабства, коррупции, контрабанды и т.д. В качестве разновидности транснационального публичного порядка выделяют европейский публичный порядок, складывающийся в рамках государств ЕС. О европейском публичном порядке речь идет в практике Суда Европейских сообществ и Европейского суда по правам человека. Например, в решении Суда Европейских сообществ от 1 июня 1999 г. N 126/97 по делу |