мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
renvoi, и судебной практикой <1>. -------------------------------- <1> См. обзор полемики в российской прежней литературе: Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911. С. 221 - 224, 228 - 237; Левитин А.Б. Указ. соч. С. 65 - 89; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 341 - 349; Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. Очерк третий: Обратная отсылка // Корецкий В.М. Избранные труды: В 2 кн. / АН УССР. Ин-т государства и права; редкол.: В.Н. Денисов (гл. ред.) и др. Киев, 1989. Кн. 1. С. 297 - 303. Так, в практике немецких судов, которые учитывали отдельные случаи допущения обратной отсылки в Германском гражданском уложении, имели место как случаи признания обратной отсылки (ремиссии), так и случаи признания отсылки к праву третьего государства (трансмиссии). Хотя право указывало лишь на несколько случаев допущения отсылки, применение концепции было расширено по аналогии до такой степени, что были охвачены практически все случаи коллизии законов <1>. -------------------------------- <1> Вольф М. Указ. соч. С. 214. Практика США, в принципе враждебная доктрине renvoi, тем не менее допускала обратную отсылку при решении вопросов титула на землю и вопросов действительности разводов <1>. -------------------------------- <1> Там же. Примером допущения обратной отсылки в законах одного из штатов США является Гражданский кодекс Луизианы 1825 г. В 1991 г. в этот Кодекс была помещена книга 4 "Коллизии законов". Статья 3517 этой книги указывает на общее недопущение отсылки: "за исключением указаний об ином, когда согласно настоящей Книге применимым является право другого штата, это право не включает коллизионное право этого штата" <1>. Однако в качестве исключения возможно принятие во внимание коллизионных норм иного штата в таких, например, случаях, как деликты и определение статуса физического лица <2>. -------------------------------- <1> Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 541. <2> Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. С. 541. Практика Германии до наших дней продолжает допускать обратную и дальнейшую отсылку. Немецкие коллизионные нормы отсылают к иностранному правопорядку в целом, т.е. и к его международному частному праву, если это не противоречит смыслу соответствующей немецкой коллизионной нормы - ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГГУ <1>. Более того, в доктрине высказывается мнение, что при отсутствии искомой коллизионной нормы в праве, на которое указывает немецкая коллизионная норма, содержание такой искомой нормы выводится из смысла норм этого чужого права относительно подсудности <2>. -------------------------------- <1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2003. С. 35. <2> Von Hoffmann Bernd, Thorn Karsten. Op. cit. P. 248 - 249 (§ 83 - 86); Аничкин А.В. Институт обратной отсылки в современном международном частном праве // Московский журнал международного права. 2001. N 1. С. 126. Современная практика Франции также продолжает допускать обратную и дальнейшую отсылку в значительном числе случаев <1>. -------------------------------- <1> Loussouarn Yvonne, Bourel Pierre, de Vareilles-Sommieres Pascal. Op. cit. P. 262. Указ 1979 г. N 13 о международном частном праве Венгрии исходит из возможности принятия обратной отсылки только в случаях, когда иностранное право отсылает к венгерскому Закону (§ 4 Указа: "если иностранное право отсылает обратно к венгерскому Закону, конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву") <1>. -------------------------------- <1> Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 230. Статья 4 польского Закона 1965 г. о международном частном праве предусматривает принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: "§ 1. Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению польское право, применяется польское право. § 2. Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применение к данному правоотношению другое иностранное право, применяется это другое право" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 470. Федеральным законом Австрии 1978 г. о международном частном праве (§ 5 "Обратная и последующая отсылка") допускается отсылка к праву третьего государства, отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его коллизионные нормы. Если иностранная коллизионная норма отсылает к австрийскому праву, применяются материальные нормы австрийского права. В случае последующей отсылки определяющими будут являться материальные нормы того правопорядка, который далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз обратно. Наиболее развернутым образом представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в швейцарском Федеральном законе о международном частном праве, вступившем в силу в 1989 г. Во-первых, отсылка швейцарского Закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным Законом. Например, этот Закон предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах личного и семейного статуса (п. 2 ст. 14) <1>. -------------------------------- <1> Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 631. Так же, как и в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях предусмотрено итальянским Законом 1995 г. N 218 "Реформа итальянской системы МЧП" (п. 1 ст. 13 "Отсылка": в случаях, когда последующие статьи отсылают к иностранному праву, во внимание должна приниматься отсылка иностранного международного частного права к праву другого государства, если право такого государства признает обратную отсылку; отсылка сделана к праву Италии); Гражданским кодексом 1966 г. Португалии (ст. ст. 16 - 19 Кодекса устанавливают самую подробную из существующих на настоящий момент национальных регламентаций института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства). Гражданским кодексом Испании 1889 г. (Вводный титул, гл. 4 "Нормы международного частного права", п. 2 ст. 12) применение обратной отсылки санкционируется, но не допускается отсылка дальнейшая: "отсылка к иностранному праву понимается как осуществленная к его материальному закону без учета повторной отсылки, которую его коллизионные нормы могут делать к другому закону, не являющемуся испанским" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 313. В числе новейших кодификаций, также построенных на отсылке, следует упомянуть Гражданский кодекс Квебека 1991 г. - ст. 3080 <1>. -------------------------------- <1> Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 347. Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, отвергает обратную отсылку. В соответствии со ст. 15 Конвенции "под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права" <1>. Упоминание этой Конвенции особенно важно в связи с тем, что ею в странах Европейского союза, по существу, эффективно устранено применение отсылки в области договоров. -------------------------------- <1> Official Journal L 266, 09.10.1980. Аналогично решен вопрос об отсылке и в ст. 20 Регламента ЕС N 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <1>. -------------------------------- <1> Official Journal of the European Union L 177. 04.07.2008. Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже (п. 1 ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора") устанавливает, что арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если отсутствует указание об ином, любое обозначение права или системы права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Изменения 2006 г. к названному Типовому закону, рекомендованные Генеральной Ассамблеей ООН <1>, не затронули рассматриваемой нормы. -------------------------------- <1> Документ ООН A/RES/61/33. Тем же путем идут и иные новейшие унификационные документы, разработанные Гаагской конференцией по международному частному праву: Гаагская конвенция от 5 июля 2006 г. о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника (ст. 10) <1> и Протокол от 23 ноября 2007 г. о праве, применимом к обязательствам по содержанию (ст. 12) <2>. -------------------------------- <1> Сведения о документе приводятся по странице Гаагской конференции по международному частному праву: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=72. <2> Сведения о документе приводятся по странице Гаагской конференции по международному частному праву: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=133. Английский Закон о международном частном праве 1995 г. исключает отсылку применительно к коллизионному регулированию деликтных обязательств <1>; применение же концепции к договорам устранено Законом 1990 г., которым в английское право введены правила Римской конвенции 1980 г. <2>. -------------------------------- <1> Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 82 (par. 4-021, ftn. 51). <2> Ibidem. Новейшая судебная практика Англии показывает склонность судов этой страны отказываться от допущения отсылки. В недавнем деле Iran v. Berend, разрешенном Судом королевской скамьи 1 февраля 2007 г., истец - Иран - потребовал возврата фрагмента известнякового барельефа эпохи Ахменидов. Ответчица - Дениза Беренд - в свою защиту ссылалась на то, что английские коллизионные нормы указывают на применимость к вопросу о титуле на этот барельеф французского права, поскольку она приобрела этот фрагмент, когда он был во Франции (в ноябре 1974 г.). Ответчик полагала, что французское право дает ей возможность защищаться в соответствии с правилами относительно защиты добросовестного приобретателя или приобретательной давности. Спорный фрагмент барельефа был приобретен на публичном аукционе. Истец требовал применить французские коллизионные нормы, которые в изъятие из общего правила lex situs указывали на применимое право Ирана - страны происхождения фрагмента барельефа. Применение права Ирана означало бы необходимость удовлетворения иска. Суд королевской скамьи отказался применить отсылку и, следовательно, право Ирана, сочтя, что понятие французского права, с точки зрения английской коллизионной нормы, включает лишь его материальные нормы, но не коллизионные <1>. -------------------------------- <1> Iran v. Berend [2007] EWHC 132 (QB). Сведения о судебном решении приводятся по сайту Британского и ирландского института правовой информации: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/2007/132.html. В российском праве проблема отсылки на уровне закона впервые получила регулирование в актах, посвященных вексельному и чековому праву. Так, Положение о чеках, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 г., а также Положение о простом и переводном векселе, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о простом и переводном векселе - приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, что если иностранный закон отсылал к закону другого государства, то применялся этот последний закон. Закон РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. основан на упоминавшемся выше Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (в ред. 1985 г.). Соответственно, Закон РФ о международном коммерческом арбитраже вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ в ст. 28 закрепляет негативное отношение к обратной отсылке, предписывая при рассмотрении споров в арбитраже толковать любое обозначение права или системы права какого-либо государства как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Новейшая российская кодификация коллизионного права, осуществленная в части третьей ГК РФ России, вступившей в силу с 1 марта 2002 г., содержит в ст. 1190 правила, касающиеся отсылки. Согласно данной статье любая отсылка к иностранному праву понимается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Однако п. 2 ст. 1190 ГК РФ предусматривает исключения из вышеуказанного правила в вопросах определения правового положения физического лица. Обратная отсылка, но не дальнейшая отсылка, допускается при определении личного закона физического лица; права, регулирующего гражданскую правоспособность и дееспособность; права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя; права, применимого к опеке и попечительству; права, подлежащего применению при признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим. Следует согласиться с анализом М.М. Богуславского, что часть третья ГК РФ является примером общего отрицательного подхода к обратной отсылке <1>. -------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). <1> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп., с изм. М., 2008. С. 104. Представляется, что предпринятое обозрение позволяет заключить, что тенденцией развития современного коллизионного права является отказ от применения обратной и дальнейшей отсылки или по меньшей мере ограничение сферы применения допущения отсылки. Полемика в доктрине. Обозрение доводов сторонников доктрины обратной отсылки на основе современной литературы международного частного права сопряжено с известными сложностями. Изложение ее достоинств - достояние преимущественно доктрины прошлого. Так, работа А. Дайси "Конфликтное право" (The Conflict of Laws) в своей современной 14-й редакции не может служить основой для анализа полемики между Дайси и Чеширом по вопросу об обратной отсылке. Сам Дайси в течение своей жизни отстаивал допустимость renvoi <1>. В новой же редакции излагаются уже скорее соображения в пользу того, что доктрина отсылки имеет в английском праве применение лишь в ограниченном числе случаев <2>, а теоретические и практические сложности, связанные с ее применением, иногда перевешивают любые ее достоинства <3>. -------------------------------- <1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 62. <2> Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 83 (par. 4-024). <3> Ibid. P. 83 (par. 4-023). Обратимся к анализу того, каких целей позволяет достичь применение доктрины обратной и дальнейшей отсылки и какие сложности связаны с ее применением. Следует согласиться с суждением английской доктрины, что допущение отсылки ставит суд в зависимость от двусмысленных и противоречивых показаний иностранных экспертов. Она делает необходимым получение доказательств не только в отношении существа материально-правового регулирования в данной стране, но и в отношении норм коллизионных. В праве Англии эта задача оказывается тем более сложной, что вдобавок суд оказывается перед необходимостью осмыслить и иностранные правила в отношении отсылки <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 86 (par. 4-030). Следует согласиться с мнением <1>, что концепция обратной отсылки не может не предполагать неразрешимого логического противоречия, возникающего при попытке ее применения. Если всякая коллизионная норма указывает на иную правовую систему, включающую и коллизионные нормы, тогда неизбежно возникает бесконечный ряд отсылок, именуемый в доктрине "зеркальным кабинетом" (Spiegel Cabinet), "заколдованным кругом" (cercle vicieux), "лаун-теннисом" (lawn-tennis) <2>. -------------------------------- <1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 257; Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 2005 (по изд. 1924 г.). С. 58; Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477. <2> Пиленко А.А. Указ. соч. Авторы современной редакции учебника международного частного права Чешира и Норта в качестве важнейшего аргумента против доктрины обратной отсылки используют указание на ее несоответствие нуждам практики. Так, в области договорного права очевидно, что коллизионная норма указывает лишь на чужое материальное право. Это связано с тем, что в этой сфере широко допускается автономия воли сторон, и лишь немногие предприниматели осознанно опирались бы на доктрину renvoi <1>. -------------------------------- <1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 59. В английской доктрине обращается внимание и на иные сложности при применении доктрины отсылки. Так, если статус физического лица регулируется законодательством государства, на территории которого действует несколько правовых систем, отсылка к национальному праву такого лица будет лишена смысла, так как претендовать на регулирование правоотношения все равно будут несколько правопорядков, действующих в таком государстве <1>. В этой связи указывают на английское решение по делу 1940 г. |