мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
re O'Keefe: британская подданная умерла в Италии, не оставив завещания. Встал вопрос о наследовании движимого имущества. В соответствии с английскими коллизионными нормами наследование должно было регулироваться итальянским правом, так как итальянское право было правом домицилия умершей. Итальянская коллизионная норма указывала на применимость закона гражданства умершей. Местом рождения женщины была Индия, первоначальным домицилием - Ирландия, так как ее отец имел там постоянное место жительства, когда она родилась. Однако в Ирландии женщина была лишь однажды проездом, в том время как в Англию она наведывалась гораздо чаще, а постоянно проживала в Италии. Тем не менее суд решил, что применению подлежит право Ирландии <2>. -------------------------------- <1> Collier J.G. Conflict of Laws, 3-rd ed. Cambridge, 2001. P. 23. <2> Ibid. P. 24. Сторонники допущения обратной отсылки говорят, что она позволяет достичь единства решений вне зависимости от того, в какой стране разбирается дело. Так, в отечественной литературе эту точку зрения отстаивал В.М. Корецкий, который полагал, что роль концепции обратной отсылки в том, чтобы обеспечить согласование конфликтных норм разных государств при их выявленной несогласованности <1>. -------------------------------- <1> Корецкий В.М. Указ. соч. С. 305 - 306. Следует, однако, согласиться, что допущение обратной отсылки отнюдь не обязательно обеспечивает единообразие решений. А.А. Пиленко заметил, что отсылка не ведет к искомому единству. Так, последовательное применение отсылки судом двух разных стран приведет, по мнению Пиленко, к комически звучащему результату. Два судьи применят разные законы, притом каждый - не тот закон, на который указывает его собственная коллизионная норма <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 254. Чешир и Норт в связи с этим отмечали, что с точки зрения применимой английской доктрины renvoi единообразие может быть достигнуто тогда, когда концепция применима только в одной из стран, чьи коллизионные нормы претендуют на применение <1>. В противном случае цепочка отсылок может быть бесконечной. С этим мнением был согласен и А.Н. Макаров <2>. -------------------------------- <1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 62. <2> Makarov Alexander N. Op. cit. S. 86. В поддержку концепции отсылки иногда приводят то соображение, что благодаря обратной отсылке правоотношение регулирует национальное материальное право, которое, по понятным причинам, известно суду лучше, чем право иностранное, что позволяет ему регулировать правоотношение с меньшими затруднениями <1>. -------------------------------- <1> Clarkson C.M.V., Hill Jonathan. The Conflict of Laws. Oxford, 2006. P. 477; Бендевский Траян. Международное частное право. М., 2005. С. 231. Следует заметить, что названные авторы излагают приведенную точку зрения не как свою собственную, но лишь как известную литературе. Близка к приведенной точке зрения и концепция С.Б. Перетерского. Он полагал, что если иностранное право, на которое указывает советская коллизионная норма, отказывается от регулирования правоотношения, надлежит применить обратную отсылку к советскому праву <1>. Мотивом для такого решения для названного автора стало то, что "применение буржуазного права в СССР является некоторым изъятием из системы применения советского права", а если так, то "там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет оснований расширять сферу его применения" <2>. Автор, очевидно, имеет в виду отказ от регулирования спорного правоотношения в силу действия иностранной коллизионной нормы. Это означает, что обратную отсылку следует в таких случаях допускать <3>. -------------------------------- <1> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 50. <2> Там же. <3> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. С. 50. Представляется, что оба этих суждения имеют в своей основе общее неприятие идеи допущения применения иностранного права. Действительно, если есть возможность избежать такой неприятности, как обращение к праву иной страны, почему бы и не использовать для этого такую удобную концепцию, как отсылка? Проблема отсылки в ряду более общих проблем коллизионного права. Вопрос о допущении обратной и дальнейшей отсылки связан с вопросом о природе коллизионной нормы и о назначении конфликтного (коллизионного) права. Именно таким образом эта проблема традиционно рассматривалась в литературе <1>. -------------------------------- <1> Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477; Пиленко А.А. Указ. соч. С. 248; Макаров А.Н. Указ. соч. С. 60; Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 75 - 79. По мнению Б.Э. Нольде, "коллизионная норма выражает мнение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной системой гражданского права; когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок" <1>. Под национальным законодательством Нольде понимает материальное право. Из этого он делает вывод, что "совершенно безразлично, отказывается или нет иностранное коллизионное право определять судьбу данного правоотношения" <2>. -------------------------------- <1> Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477 - 478. <2> Там же. С. 478. Точку зрения Нольде разделял и А.Н. Макаров: "Решающее значение при обсуждении проблемы отсылки должны... иметь не критические доводы, а внимательный анализ самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизионного права. В самом деле, что означает указание коллизионной нормы на подчинение данного осложненного международным элементом правоотношения иностранному праву? Означает, что правоотношение это теснее связано с иностранным правопорядком, чем с правопорядком отечественным. ...При такой постановке вопроса, конечно, совершенно безразлично, отказывается ли иностранное право обсуждать данное правоотношение" <1>. -------------------------------- <1> Макаров А.Н. Указ. соч. С. 60. Суждения Нольде и Макарова были поддержаны и А.Б. Левитиным, который, в частности, говорил: "Иностранное право мы применяем в тех случаях, когда правоотношение крепче связано с определенным иностранным правом... Мы применяем иностранное право в силу своей коллизионной нормы и по мотивам целесообразности, так как считаем, что только таким путем суд сможет правильно решить дело. Но зато в таких случаях мы должны применить соответствующее иностранное право (конечно, материальное), не считаясь с его коллизионной нормой, с его желанием или нежеланием быть примененным" <1>. -------------------------------- <1> Левитин А.Б. Указ. соч. С. 85. Сходным образом высказываются и авторы современной редакции труда Чешира и Норта. Допущение отсылки, по их замечанию, "апофеоз comity", означает подмену внутренних правовых норм Англии иностранными, капитуляцию английских коллизионных норм. Коллизионная норма призвана обеспечить избрание права. Применение же чужой нормы взамен национальной не соответствует ее природе и парадоксально <1>. -------------------------------- <1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 63. В контексте исследуемого вопроса интересной кажется точка зрения М.И. Бруна, который в работе "Введение в международное частное право" сформулировал ряд важных соображений в пользу того, что коллизионная норма имеет публично-правовую природу. По мнению Бруна, коллизионная норма, во-первых, действует независимо от инициативы частных лиц и содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным выбирать между гражданскими законами различных правопорядков; во-вторых, коллизионное право ставится своим законодателем в роль суперарбитра над отдельными гражданскими законодательствами - как своим, так и чужими. При этом обратная отсылка указывает суду, при каких условиях тот или иной правопорядок компетентен регулировать частноправовые отношения, а также указывает на то, как далеко простирается назначение суда и каковы пределы действия законов, которые суд призван применить. Брун разделяет ту точку зрения, что коллизионная норма передает идею, которую государство имеет о собственном суверенитете и показывает, как государство смотрит на свое положение относительно других государств <1>. -------------------------------- <1> Брун М.И. Указ. соч. С. 78 - 79. Брун полагал, что коллизионная норма уже потому публично-правовая, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц, и нарушение ее не может идти от частного лица. Нарушить ее может только судья или вообще должностное лицо, сделавшее неправильный выбор компетентного закона <1>. Тем самым, как представляется, Брун, по существу, относит коллизионную норму к числу процессуальных, поскольку именно процессуальные нормы призваны "предопределить поведение судьи". -------------------------------- <1> Брун М.И. Указ. соч. С. 77. Брун резюмирует свои наблюдения тем, что, будучи по своей природе публично-правовой, коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства, а, следовательно, отсюда сама собой вытекает несостоятельность теории обратной и дальнейшей отсылки <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 79. Следует отметить, что другой отечественный ученый, В.Э. Грабарь, солидарен с М.И. Бруном, отмечая, что "учение о столкновении гражданских законов разных государств" относится к области процессуального права <1>. -------------------------------- <1> Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647 - 1917). М., 1958. С. 463. Та точка зрения, что международное частное право являет собой часть права гражданского, все еще является в отечественной литературе доминирующей. Вместе с тем мы не можем не поддержать мнения Бруна и Грабаря, что коллизионные нормы по меньшей мере близки к процессуальным. Это суждение становится тем более актуальным в современном коллизионном праве, в котором решительно начинают доминировать "гибкие" коллизионные принципы, ориентированные на правоприменителя - арбитра или судью. Сами стороны международного гражданского правоотношения в ситуации действия "гибких" коллизионных норм лишены, по существу, возможности твердо судить об исходе решения судом коллизионного вопроса. Они как с точки зрения теории, так и на практике не только лишены возможности применить коллизионную норму, но зачастую и уверенно спрогнозировать результат ее применения. Хорошей иллюстрацией того, насколько близкими оказываются нормы процессуальные и коллизионные, могут быть предписания ч. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (на нем основан и Закон РФ 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"): "При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Эта своеобразная "сверхколлизионная" норма закона, призванная решить вопрос о конфликте коллизионных норм, указывает на то, что арбитры должны в первую очередь определить применимое коллизионное право, а уже затем на его основе отыскивать применимые нормы права материального (voie indirecte - "непрямой путь"). Она может быть воспринята и в качестве коллизионной, и в качестве процессуальной. Эта норма не является вполне коллизионной, поскольку не дает прямого ответа на вопрос о способе решения коллизионной проблемы, но и не является вполне обычной процессуальной, поскольку в конечном итоге призвана указать именно на путь определения применимого права. Представляется, что такая близость правовой природы коллизионных и процессуальных норм подтверждает важность аргумента, предложенного Бруном. Публично-правовая норма, имеющая по общему правилу строго территориальное действие, не может быть применена вследствие указания на нее со стороны другой коллизионной нормы. То есть сама природа коллизионных норм противоречит идее допущения обратной и дальнейшей отсылки. Л.А. Лунц оценивал роль коллизионного права несколько иначе. Он полагал, что "применение норм иностранного права... диктуется стремлением способствовать укреплению мира, международного общения и развитию международных экономических связей. ...Поэтому в применении иностранного права органы Советского государства во всяком случае не имеют оснований идти дальше, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право" <1>. -------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 348; Он же. Международное частное право. М., 1949. С. 129 - 130. Анализ Л.А. Лунца представляется не вполне законченным. Конечно, коллизионная норма должна способствовать развитию международных экономических связей, но совсем непонятно, как из этого следует сделать вывод о необходимости применять обратную отсылку. Вопрос о месте обратной и дальнейшей отсылки в коллизионном праве тесно связан и с вопросом о характере коллизионных норм. В современном конфликтном праве происходит своеобразная революция, состоящая во все более широком допущении гибких коллизионных норм и принципов, лишь указывающих на путь отыскания права, тесно связанного с правоотношением в каждом конкретном случае. Представляется, что доктрина отсылки была применена судами для того, чтобы выбраться из прокрустова ложа "жестких" коллизионных норм, действие которых зачастую приводило к очевидно несправедливому или неразумному результату. Очевидно, суды стремились оставить в своем распоряжении инструмент для отказа применить право, на которое указывает коллизионная норма, хотя бы и опираясь на доктрину renvoi. В этом смысле отсылка действительно в некоторых случаях в состоянии обеспечить более справедливое регулирование правоотношения, пусть и с использованием такой логически небезупречной и противоречивой концепции, как отсылка. На это обращается внимание в английской литературе. В праве Англии доктрина renvoi возникла в качестве средства минимизации жесткости коллизионных норм относительно действительности завещаний <1>. -------------------------------- <1> Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 80 (par. 4 - 19). В современном коллизионном праве отсылка имеет шансы выжить только лишь в тех областях, где сохраняются жесткие коллизионные нормы. В области права договорного она в наши дни уже, по существу, повсеместно устранена. Как справедливо заметил У. Тетли, "сегодня, когда применяется критерий "наиболее тесной связи", в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы" <1>. -------------------------------- <1> Tetley William, Wilkins Robert C. International Conflict of Laws: Common, Civil and Maritime. Montreal, 1994. P. 75 - 76. Представляется, что обратная и дальнейшая отсылка могут стать достоянием истории права лишь тогда, когда во всех областях коллизионного регулирования повсеместно установится принцип наиболее тесной связи. 4.6. Установление содержания норм иностранного права В настоящее время вследствие активного участия России в международном торгово-экономическом, научно-техническом и культурном сотрудничестве значительно возросло число судебных споров с участием иностранных лиц. Это влечет за собой увеличение числа случаев применения иностранного права в судебной практике, особенно в сфере предпринимательской деятельности. Ранее порядок установления содержания норм иностранного права определялся Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (Основы ГЗ). В ст. 157 Основ ГЗ предусматривалось, что суд должен основываться на их официальном толковании, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. В целях определения содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган могли обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или учреждениям внутри страны и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могли представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые меры, не удавалось установить, следовало применять отечественное право. Аналогичные нормы содержались в п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также сохраняются в Семейном кодексе РФ (ст. 166). Ныне действующий ГК РФ сохранил правила Основ ГЗ о порядке установления содержания норм иностранного права (ст. 1191). В то же время ГК предусмотрел весьма существенные новеллы в этом вопросе. В отличие от Основ ГЗ по ГК лица, участвующие в деле, вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом. Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК РФ, в котором практически буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст. 1191 ГК РФ. При этом, однако, в ГК указанная статья озаглавлена как "Установление содержания норм иностранного права", а в АПК - "Применение норм иностранного права" (ст. 14). Проблемы, возникающие при применении судами иностранного права, могут быть обнаружены и проанализированы только при выяснении того, что обусловливает выбор законодателем и вслед за ним судами того или иного метода установления содержания иностранного права. В доктрине стран англосаксонского или общего права, например США, Великобритании, господствовало, по крайней мере до недавнего времени, мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Иными словами, для общего права традиционным является подход к иностранному праву как к факту. Это особенно характерно для Англии. Согласно данному подходу иностранное право должно быть доказано экспертами. Иностранное право - это вопрос факта. Решение иностранного суда не обязательно для английского суда <1>. -------------------------------- <1> A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado, 1988. P. 570. Общий подход в США к иностранному праву до недавнего времени также заключался в том, что суд должен был относиться к нему так, как если бы оно было фактом; его нужно было доказывать с применением обычных правил о доказательствах. Решение суда по вопросу об иностранном праве не имело силу прецедента <1>. Более того, если необходимые доказательства не представлялись, суд мог исходить из тождества права США и соответствующего иностранного государства и, как следствие, применять право США <2>. -------------------------------- <1> Clark D.S. The Use of Comparative Law by American Courts // The Use of Comparative Law by Courts. Hague; London; Boston, 1999. P. 307. <2> The US Legal System. A Practice Handbook. Martinus Nijhoff Publishers, 1983. P. 150 - 151. Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права <1>. Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять свой характер как зарубежное право и при его применении внутри страны. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья <2>. -------------------------------- <1> Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 475 - 489. <2> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 305, 307. В этой связи широко известно высказывание Вернера Голдшмидта о том, что судья, как архитектор, привносит вклад в развитие своего права, но действует просто как фотограф применительно к иностранному праву <1>. В немецкой юридической литературе, однако, высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права германский судья должен обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения. -------------------------------- <1> Цит. по: Patrick Glenn H. An International Private Law of Contracts. International Conflict of Laws for the Third Millenium. 2001. P. 36. Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория <1>. В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции <2>. -------------------------------- <1> См., например: Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 188, 370; Звеков В.П. Указ. соч. С. 159. <2> Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (см.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 72). Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Как отметил в своем Постановлении от 13 ноября 2003 г. по делу N КГ-А40/8576-03 Федеральный арбитражный суд Московского округа, "согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм |