мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
lex rei sitae. Однако одна и та же вещь может последовательно находиться на разных территориях, и каждая из этих территорий может претендовать на правовую связь с данной вещью. Коротко говоря, в реальной жизни определить правопорядок, с которым определенное правоотношение связано наиболее тесным образом, бывает невозможно. В таких случаях решающую роль может сыграть не столько некий объективный критерий, позволяющий четко локализовать данное правоотношение, сколько субъективное усмотрение суда, который склонен к применению собственного права. Учение Савиньи оказало большое влияние на судебную практику и науку Германии, Франции и других стран. Теория Савиньи была подвергнута ревизии его учеником Людвигом фон Баром (Ludwig von Bar, 1836 - 1913), воспринявшим, однако, центральную идею Савиньи о гармоническом сосуществовании гражданских правопорядков всех культурных народов под сенью международного права. Как представитель универсалистского направления, Бар выступал резко против представления о МЧП как части национального права и выводил его из международного права. Главную задачу МЧП Бар видел в определении границ применения правовых систем различных государств в частных правоотношениях <1>. При этом он подчеркивал понятие "частные правоотношения", а не "правоотношения частных лиц", поскольку сфера регулирования МЧП, по его мнению, охватывает правоотношения с участием государства (в той мере, в какой государство является участником частных правоотношений). -------------------------------- <1> Bar L. The Theory and Practice of Private International Law. 2-nd ed. Edinburgh, 1892. P. 1. На место метода Савиньи Бар выдвинул положение о том, что поиск компетентного правопорядка следует начинать не с правоотношения, а с чистых фактов или с таких правоотношений, существование которых не зависит от их признания со стороны МЧП, поскольку они вытекают из международного права. Такими фактами, или элементарными правоотношениями, по мысли Бара, могут быть только: фактическое пребывание лица на территории, фактическое нахождение вещи на территории, связь лица с территорией через гражданство или домицилий, а также связь через рассмотрение дела в суде на данной территории. По мнению Бара, это является единственным критерием, на котором может основываться компетенция того или иного законодательства. Коллизионная методология Бара исходит из принципа "природы вещей" (Natur der Sache), под которой он понимает цели, ради которых были приняты коллидирующие законы. Другими словами, Бар полагает, что в случае коллизии для правильного определения компетентного правопорядка необходимо выяснить, ради какой цели были созданы коллидирующие законы. Таким образом, если Савиньи определяет "оседлость" правоотношений по их особой природе, то Бар определяет сферу действия законов по их целям. Универсалистскую тенденцию учения Савиньи развивал Эрнст Цительман (Ernst Zitelmann, 1852 - 1923), проводивший различие между "надгосударственным" МЧП (uberstatliches international Privatrecht), основной принцип которого выводится из высших начал международного публичного права, и "внутренним" МЧП (innerstaatliches international Privatrecht), являющимся частью национального права <1>. Цительман утверждал, что международно-правовой обязанностью каждого государства является уважение других государств и, как следствие, гарантированная реализация прав иностранных граждан. Согласно его учению международное право в такой степени влияет на МЧП, что судья обязан (если это не прямо противоречит национальному позитивному праву) применять нормы "международно-правового МЧП" (volkerrechtliche international Privatrecht) на основе предполагаемой воли своего государства в качестве материального национального права. -------------------------------- <1> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. 2 vols. Leipzig, 1897, 1912. Отправным пунктом теории Цительмана является мысль Савиньи об ограничении действительности законов в пространстве и вытекающей отсюда необходимости локализации правоотношений. По мнению Цительмана, необходимость существования МЧП проистекает из сосуществования государств и их правовых систем таким образом, чтобы их эффект определялся совместно в рамках всеобъемлющей системы. Свою теорию Цительман основывает на фикции, что норма МЧП является обязательной в силу того обстоятельства, что государство обладает властью создавать эту норму. Цительман сводил основную проблему МЧП к разграничению сфер господства отдельных государств, которое должно происходить на основе их взаимного признания равенства и суверенитета. К числу приверженцев универсалистского направления в немецкой науке МЧП может быть отнесен и другой ученый - Эрнст Франкенштейн (Ernst Frankenstein), предложивший термин "разграничивающее право" (Grenzrecht) <1>. В отличие от Цительмана, основывавшего свое учение на влиянии международного права на МЧП, Франкенштейн отрицал такое влияние. В то же время от Цительмана он воспринял положение о том, что власть приказывать (законодательная власть) распределяется между отдельными государствами так, что над определенными отношениями должно господствовать лишь одно государство. Однако в отличие от Цительмана Франкенштейн не выводит это положение из международного права, а просто постулирует его. -------------------------------- <1> Frankenstein E. Internationales Privatrecht (Grenzrecht). 4 vols. Berlin, 1926 - 1936. В области МЧП Франкенштейн попытался сформулировать универсальные нормы в виде проекта Европейского кодекса МЧП, которые он дедуцировал из определенных априорно установленных принципов. Как утверждал Франкенштейн, универсальность и наднациональность предлагаемого им решения представляет собой высшую и заключительную стадию развития МЧП, которое постепенно преодолевает фрагментацию этого права в рамках отдельных национальных систем права. При этом Франкенштейн руководствовался не столько сравнительно-правовым анализом, сколько социально-психологическим методом, с помощью которого из связей, существующих между правом и соответствующей социальной группой, создал специальную систему привязок, используемых для определения применимого права. Что касается взаимоотношений между международным правом и международным частным правом, то Франкенштейн в отличие от других универсалистов отрицал зависимость МЧП от международного права, поскольку МЧП, по его мнению, является универсальным по своей природе. Таким образом, в рамках универсалистского направления в МЧП можно выделить три подхода: 1) универсальность МЧП проистекает из его зависимости от международного права; 2) МЧП и международное право являются двумя ветвями единого древа; 3) универсальность МЧП проистекает непосредственно из универсальной природы этого права. Благодаря трудам Вехтера, Савиньи и Бара в немецкой науке МЧП выкристаллизовалось несколько аксиом: 1) каждое государство регулирует жизненные отношения на своей территории, а жизнь, протекающая за границей, его, как правило, не касается; 2) каждое государство само является судьей в вопросе о том, нормы какого права (национального или иностранного) подлежат применению к данному отношению; 3) в силу международного общения государств не должно быть законодательства, которое имело бы привилегию на применение исключительно благодаря своему территориальному господству; для признания компетентности законодательства необходимо еще, чтобы это законодательство имело связь с определенным отношением. Своего апогея немецкая школа МЧП достигла в период между двумя мировыми войнами в трудах таких авторов, как Мельхиор, Левальд, Шницер, Венглер и Нуссбаум, которые находились на позициях эмпирического построения коллизионных норм. Среди главных достижений немецкой школы МЧП в XX в. можно выделить следующие: 1) стремление к единообразию и гармонии в вопросах решения одинаковых коллизионных проблем в различных странах; 2) использование сравнительного правоведения при решении коллизионных вопросов; 3) признание иностранного права при его применении национальным судом в качестве именно права, а не "факта". 2.2.6. Итальянская школа международного частного права (теория Паскуале Манчини) Наиболее известной фигурой итальянской науки МЧП является знаменитый ученый, дипломат и политический деятель Паскуале Станислао Манчини (Pasquale Stanislao Mancini, 1817 - 1889), чье учение оказало значительное влияние не только на МЧП Италии, но также на кодификацию МЧП в других странах Европы. После разгрома итальянских войск под Новарой Манчини в 1851 г. выступил в Турине со знаменитой лекцией "О национальности как основании международного права" (Della nazionalita comefondamento del diritto delle genti), в которой провозгласил, что подлинными субъектами международного права являются не государства, а нации. По мысли Манчини, нации, т.е. сообщества, объединенные такими историческими и естественными факторами, как территория, раса, язык и сознание своего общего национального происхождения, имеют право в соответствии с международным правом образовывать государства и жить самостоятельно на основе равенства с другими нациями. Несмотря на то что национальная теория Манчини не получила заметного распространения в международном праве, она получила поддержку в МЧП. Главную идею Манчини в области МЧП можно представить следующим образом. Признание права нации имеет свое разумное основание в признании права личности. "Национальность, - восклицает Манчини, - не что иное, как коллективное проявление свободы, и потому священна, как сама свобода... кто посягает на право нации, убивает свободу". Правопорядок, убежден Манчини, требует согласования индивидуальной воли с правами общества, а социальная власть должна остановиться у границ безобидной и правомерной свободы частных лиц. Причем эта свобода должна быть защищена не только на территории государства, но и за его пределами. Некоторые права, по его мнению, принадлежат частным лицам как людям, а не как гражданам, а в области вещного и обязательственного права частная воля носит суверенный характер, даже если она не совпадает с национальным правом. Согласно учению Манчини существует также ряд прав частных лиц, выражающих юридический характер нации, особенности которого обусловлены климатом, почвой и расой. От этих прав - личных, наследственных и семейных - человек не может отказаться, поскольку они принадлежат ему как гражданину. По существу, Манчини обосновывает существование необходимых и естественных прав человека, которые не созданы государством. Таким образом, национальная теория Манчини предполагает, что гражданское право лично и национально и вследствие этого сопровождает личность за пределами ее отечества; публичное же право, напротив, территориально и поэтому распространяет свое действие над всеми лицами - гражданами и иностранцами - в пределах территории страны. Система Манчини в целом базируется на совместном и согласованном действии трех принципов: свободы, национальности и политического суверенитета. Так, когда законодатель признает действительность иностранного гражданского права на своей территории, он тем самым выражает свое уважение к принципу национальности. Законодатель выражает уважение к принципу свободы тогда, когда признает право иностранца на выбор правопорядка, применимого к его правоотношениям (автономия воли). С другой стороны, законодатель защищает право суверенитета и политической независимости, когда подчиняет всех лиц, включая иностранцев, находящихся на его территории, своему публичному и уголовному праву. В теории Манчини нашлось место и для концепции публичного порядка, к которому он относит соблюдение высших принципов индивидуальной и социальной нравственности, уважение естественных прав человека, а также принципы экономического порядка. Манчини был не только видным теоретиком итальянской науки МЧП, но также принимал активное участие в кодификации итальянского МЧП. 2.2.7. Французская школа международного частного права Само выражение "международное частное право" было впервые введено во Франции в 1843 г. Феликсом (Foelix, 1791 - 1853), автором первого в этой стране трактата по МЧП (Traite du Droit International Prive). Феликс был сторонником теории статутов и концепции международной вежливости. По его мнению, из принципа равенства государств следует, что власть государства совпадает с его границами и может распространяться за пределы государства только при наличии "концессии" иностранного правительства. При этом иностранное правительство руководствуется соображениями своей выгоды и не допустит применения иностранных законов на своей территории, если они противоречат его суверенным правам или интересам его граждан. В 70-х гг. XIX в. французская наука МЧП стала проникаться теорией Манчини о персональности права. Одновременно происходил упадок теории статутов. Одним из самых заметных французских коллизионистов конца XIX - начала XX в. был Антуан Пиллье (Antoine Pille, 1857 - 1926), по мнению которого наука МЧП должна стремиться к единству, основываясь при решении коллизионных вопросов на международных основаниях. МЧП, утверждал этот ученый, должно содержать только принципы, одинаково верные и одинаково признанные во всех цивилизованных странах. Основную задачу науки МЧП Пиллье видел в том, чтобы выявить общие элементы всех правовых систем мира, поскольку существует общее достояние всего культурного человечества. Поскольку двумя существенными свойствами каждого закона являются непрерывность во времени и общность в применении ко всем лицам, входящим в социальную группу, для которой этот закон был издан, Пиллье приходит к заключению, что по своей природе законы должны быть одновременно территориальными и экстратерриториальными. По существу, каждое государство может применять свое право по отношению как к своим гражданам, находящимся за границей, так и к иностранцам, пребывающим на его территории. Отсюда следует, что в целях предотвращения "правовой войны" и обеспечения гармонии в международной жизни МЧП должно быть "наукой жертв", стремящейся найти такой принцип гармонии, который сохранил бы в международной сфере за каждым законом максимум его действия. Критерий, указывающий на то, в каких случаях тот или иной закон должен жертвовать своим территориальным характером в интересах международной гармонии, Пиллье видит в социальной цели закона. Свой подход Пиллье обосновывает следующим образом. Во-первых, несмотря на все разнообразие правовых систем, все цивилизованные страны стремятся к одним и тем же социальным целям. Во всех странах существуют такие правовые институты, как брак, семья, собственность, договор, на поддержание которых направлены мероприятия законодателей. Во-вторых, если мы будем определять международную силу законов в соответствии с их целью, мы сможем обеспечить их максимальный эффект, который требуется интересами международного общения. В-третьих, признание цели иностранного законодателя является не чем иным, как признанием суверенитета, что, по сути, ведет к слиянию МЧП с международным правом. Согласно критерию социальной цели закона все законы можно разделить на две группы: 1) законы, направленные на защиту индивидов (loi de protection individuelle), имеющие экстратерриториальное действие; 2) законы, направленные на поддержание устоев общества (lois de garantie sociale), имеющие в основном территориальный характер. Между этими видами законов, признает Пиллье, не существует четкого водораздела. Ученик Пиллье Жан-Пьер Нибуайе (Jean-Pierre Niboyet, 1886 - 1952) является сторонником прагматизма в МЧП и создателем теории национального реализма (realisme national) <1>. Этот ученый полагал, что МЧП является частью национального публичного права. В духе юридического национализма Нибуайе утверждал, что коллизионные нормы должны формулироваться в основном в виде односторонних коллизионных норм. -------------------------------- <1> Niboyet J.P. Cours de droit international prive. Paris, 1949. Согласно теории Нибуайе, отрицающего связующую силу каких-либо общих начал в построении коллизионных норм, предпосылкой признания действия иностранного закона должен быть "некоторый минимум его сходства с французским законом". По его мнению, французский суд должен отказать в признании действия института иностранного права, если этот институт не известен французскому праву. При этом Нибуайе обращал внимание на важность политического фактора в МЧП. Анри Батиффоль (Henri Batiffol, 1905 - 1989), находившийся под влиянием сравнительно-правового метода Рабеля, полагал, что главной задачей МЧП является создание "правовых условий для "совместной жизни" различных правовых систем" путем кропотливой работы по "согласованию" решений по конкретным коллизионным вопросам <1>. Таким образом, Батиффоль под влиянием философии неотомизма постулировал МЧП в качестве "координатора отдельных систем права". -------------------------------- <1> Batiffol H. Les conflicts des lois en matiere de contrats. Paris, 1938; Idem. Aspects philosophiques du droit international prive. Paris, 1956. В современной французской науке МЧП к предмету этого права относят: 1) разрешение коллизий законов (conflict des lois) - закон какого из государств, вовлеченных в правоотношение, должен его регулировать; 2) суд (или иной орган) какого из государств уполномочен регулировать правоотношение (conflict des juridiction) - коллизия юрисдикций; 3) правовое положение иностранцев (condition des estranges), включая материальные нормы, определяющие права иностранцев; 4) вопросы гражданства (nationalite), т.е. регулирование с помощью материально-правовых норм процедур приобретения и лишения французского гражданства <1>. -------------------------------- <1> См.: Бендевский Т. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 24. Возможно, такое видение предмета МЧП связано с положениями приказа Министра образования Франции от 1895 г., который утвердил эти разделы в составе учебных планов юридических факультетов <1>. -------------------------------- <1> См.: Бендевский Т. Международное частное право: Учебник. С. 24. 2.2.8. Английская школа международного частного права Одним из классиков английской науки МЧП считается Альберт Дайси (Albert Venn Dicey, 1835 - 1922) <1>. Дайси пишет о двойственном значении термина law of England, под которым можно понимать либо только материальное английское право, либо также коллизионное право <2>. Источник развития коллизионного права Дайси видит в мирном сосуществовании независимых народов. По его мнению, применение иностранного права не является проявлением прихоти национального суда, а вызвано объективной невозможностью руководствоваться исключительно национальным правом без нарушения существенных прав не только иностранцев, но также самих англичан <3>. При этом Дайси обосновывает доктрину "приобретенных прав", согласно которой английские суды не столько применяют иностранные законы, сколько признают субъективные права, приобретенные в соответствии с этими законами. Некоторое сходство коллизионных норм в разных странах Дайси объясняет тождеством цели: признание прав, законно приобретенных в одной стране, другими странами <4>. Дайси сформулировал шесть общих принципов МЧП. -------------------------------- <1> Dicey A. Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws. London, 1896. <2> Ibid. P. 6. <3> Ibid. P. 9 - 10. <4> Ibid. P. 10 - 12. Согласно первому принципу любое субъективное право, которое было должным образом приобретено по праву какой-либо цивилизованной страны, признается и в общем реализуется английскими судами. При этом субъективное право считается приобретенным недолжным образом, если с точки зрения английского суда иностранный суверен превысил свою законодательную или судебную компетенцию. В соответствии со вторым общим принципом Дайси "приобретенные права" не признаются, если: 1) они противоречат какому-либо акту парламента, имеющему экстратерриториальную силу; 2) они противоречат "политике" (policy) английского права <1>; 3) они нарушают права иностранного суверена. -------------------------------- <1> Под "политикой" английского права имеется в виду понятие о морали, поддерживаемой английскими судами (morality, supported by English courts). Третий принцип Дайси, называемый им "принципом эффективности" (principle of effectiveness), служит для разграничения юрисдикций. Согласно этому принципу компетентным судом для рассмотрения данного дела признается тот суд, который может дать решению надлежащую силу, т.е. принять "эффективное" решение. Так, например, если речь идет о владении недвижимостью на территории Англии, то здесь компетентным может быть только английский, а не иностранный суд. Кроме того, Дайси говорит о том, что решения судов могут быть не только "вполне эффективными", но также "относительно эффективными". В примере о недвижимости на территории Англии речь идет о "вполне эффективном" судебном решении. Решение же английского суда о разводе будет "относительно эффективным", так как не существует гарантии признания этого развода в других странах. С учетом этого Дайси пишет о том, что когда суд ни одной страны не может принять "вполне эффективное" решение, тогда юрисдикция должна быть признана за судом страны, который может обеспечить "наиболее эффективное" решение. С принципом эффективности связан четвертый общий принцип Дайси, предполагающий, что компетенция суда может также основываться на добровольном подчинении лица, которое тем самым предоставляет суду возможность принять "эффективное" решение <1>. -------------------------------- <1> Dicey A. Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws. P. 42. Согласно пятому принципу характер права, приобретенного по закону какой-либо цивилизованной страны, определяется по тому же праву, по которому совершено приобретение <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 56. Шестой принцип, касающийся значения воли сторон в МЧП, гласит, что иностранное право может применяться английским судом либо тогда, когда стороны правоотношения непосредственно указали на него, либо в качестве диспозитивного права, если это следует из обстоятельств дела. Вышеупомянутые общие принципы Дайси извлек из анализа теории и практики английского МЧП. В учении Дайси понятие публичного порядка выступает под именем "политики" (policy). Так, например, по мнению Дайси, контракт, который обычно подчиняется воле сторон, может быть признан недействительным английским судом, если этот контракт или его реализация противоречат английским государственным интересам либо политике английского права, либо нормам морали, поддерживаемым английским правом <1>. -------------------------------- <1> Dicey A. Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws. P. 558. В качестве примеров таких недействительных контрактов Дайси приводит договор о займе с целью поддержания войны с дружественным Англии государством, договор двух французов о займе для возбуждения восстания в Эльзасе, договор о плате за проституцию, договор об обманном ведении бракоразводного дела в Англии <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 558 - 559. Труд Дайси, дополненный и переработанный Моррисом, до сих пор остается среди наиболее влиятельных и авторитетных пособий по МЧП Англии <1>. -------------------------------- <1> Dicey and Morris. The Conflict of Laws. 12-th ed. London, 1993. Необходимо также упомянуть таких английских авторов, как Джон Вестлейк (John Westlake), Мартин Вольф (Martin Wolff). Курс МЧП, подготовленный Дж. Чеширом (Cheshire) и П. Нортом (Peter North), заслуженно пользуется большим авторитетом в английской доктрине МЧП. 2.2.9. Коллизионное право США В доктрине и практике США предмет МЧП традиционно именуется конфликтным или коллизионным правом (law of conflict of laws). Помимо вопросов, связанных с выбором компетентного правопорядка в случае коллизии законов различных штатов или государств, в предмет коллизионного права США входят вопросы коллизионной юрисдикции (conflicts jurisdiction), а также признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений. Характерной особенностью американского коллизионного права является и то, что его нормы направлены в основном на решение не столько международных, сколько межштатных (интерлокальных) коллизий. Кроме того, коллизионная проблематика рассматривается в США в значительной мере в качестве вопросов конституционного права, в частности, в контексте таких сугубо конституционных концепций, как "надлежащая правовая процедура" (due process of law), "равная защита перед законом" (equal protection of the laws), "полное доверие и признание" актов и судебных решений других штатов (Full Faith and Credit to the acts and iudgments of sister states). В вопросах коллизионной юрисдикции в судебной практике решающим конституционным тестом по-прежнему остается требование наличия "минимальной связи" (minimum contacts), впервые сформулированное в решении Верховного Суда США по знаменитому делу International Shoe v. Washington и позднее конкретизированное в ряде других решений Верховного Суда. Еще одной важной отличительной особенностью американского коллизионного права является то обстоятельство, что, за исключением некоторых упомянутых конституционных вопросов, коллизионное право в целом является частью правовых систем отдельных штатов, а не частью федеральной правовой системы. На практике это означает, что вместо коллизионного права США как такового правильнее говорить о коллизионных нормах отдельных штатов. Причем даже федеральные суды, решая дела с участием "граждан" различных штатов, обязаны руководствоваться коллизионными нормами того штата, в котором расположен данный федеральный суд <1>. -------------------------------- <1> В праве США согласно "доктрине Эри" (Erie doctrine) федеральные окружные суды при решении дел, в которых в качестве сторон выступают жители различных штатов или иностранный гражданин (так называемая diversity iurisdiction), должны применять право того штата, где находится суд (Erie Railroad Co. v. Tompkins 304 U.S. 64 (1938)). Такое многообразие коллизионного права в США и отсутствие единого подхода неизбежно ведут к значительным сложностям в процессе решения межштатных и международных коллизий. В начальный период развития коллизионного права США американские судьи, решая межштатные коллизии, руководствовались помимо прецедентного права Англии такими доктринальными источниками, как "Принципы справедливости" Кеймса и "De conflictu legum" Ульрика Губера (Ulric Huber). По сути, начало развитию американского коллизионного права в качестве самостоятельной дисциплины было положено монументальным трудом выдающегося американского юриста, судьи Верховного Суда США Джозефа Стори (Joseph Story, 1779 - 1845) "Комментарии о конфликте законов", впервые опубликованным в 1834 г. В своих умозаключениях Дж. Стори исходил прежде всего из теории голландских юристов XVII в. На основе аксиом Губера Стори сформулировал три общих начала (general maxims), лежащих в основе "международной юриспруденции" <1>: 1) каждое государство обладает исключительным суверенитетом и юрисдикцией на своей территории; 2) законы каждого государства не распространяют свое действие за территориальные пределы этого государства <2>; 3) законы одного государства могут получить экстратерриториальное действие на территории другого государства только в силу законов или согласия (явного или молчаливого) этого второго государства <3>. -------------------------------- <1> Story J. Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic, in regard to Contracts, Rights and Remedies, and especially in regard to Marriages, Divorces, Wills, Successions, and Judgements. 3-th ed. Boston; London, 1846. P. 28. <2> Ibid. P. 30. <3> Ibid. P. 33 - 34. Стори первым предложил само понятие "международное частное право" (Private International Law), которое прочно вошло в юридический лексикон английских и континентальных юристов. Историю коллизионного права США в XX в. можно условно разделить на три основных периода: 1) эпоха господства теории приобретенных прав; 2) период так называемой "революции" в американском коллизионном праве и 3) эпоха эклектизма. Первая половина XX в. в истории американского коллизионного права прошла под влиянием таких известных юристов, как судья Верховного Суда США Оливер Венделл Холмс (Oliver Wendell Holmes, 1841 - 1935) и профессор Гарвардского университета Джозеф Биль (Joseph Henry Beale, 1861 - 1943), которые в основу коллизионного права положили доктрину приобретенных прав. Согласно доктрине приобретенных прав американский суд не применяет иностранное право как таковое, а признает в качестве фактического обстоятельства субъективное право и предоставляет защиту этому праву, возникшему в иностранном государстве. Еще до того, как теория приобретенных прав легла в основу Свода коллизионного права 1934 г., эта теория стала объектом критики со стороны американского юриста Уолтера Кука (Walter Wheeler Cook, 1873 - 1943), который по праву считается предшественником теорий "коллизионной революции". В своей критике Кук исходил из доминировавшей в то время в американской доктрине теории "юридического реализма", согласно которой субъективное право является не чем иным, как "предсказанием" того, что суд в данном конкретном деле или по конкретному вопросу поддержит истца <1>. В соответствии с представлениями "реалистов" субъективные права как таковые не являются чем-то таким, что существует независимо от суда до того момента, когда суд принимает решение о принудительном осуществлении права. Отсюда, с точки зрения "юридического реализма", не имеет смысла говорить о "принудительном осуществлении приобретенных прав" в рамках коллизионного права. Иными словами, до тех пор, пока суд не вынес решения, никакого права, подлежащего принудительному исполнению, просто не существует <2>. -------------------------------- <1> Holmes Oliver W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. P. 457. <2> Cook Walter W. The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws. 1942. P. 29 - 31. Кук также доказывал, что теория приобретенных прав не в состоянии объяснить механизм принятия судебных решений по коллизионным вопросам. Вместо теории приобретенных прав Кук предложил свою теорию, получившую название "теория местного права" (Local Law Theory) <1>. Согласно этой теории национальный суд не применяет иностранное право и не осуществляет в принудительном порядке иностранные субъективные права, на самом деле он применяет исключительно национальное право (единственное право, которое он может применять), причем в случае дел с иностранным элементом национальное право по соображениям справедливости может инкорпорировать некоторые принципы или правила, заимствованные из иностранной правовой системы или правовой системы другого штата. Иными словами, национальный суд, даже если кажется, что он применяет иностранное право, на практике во всех случаях применяет национальное право, причем делает он это таким образом, чтобы национальное право как можно больше соответствовало иностранному праву. -------------------------------- <1> Ibid. P. 20 - 21. Вместе с тем теория "локального права", так же как и теория приобретенных прав, оказалась не в состоянии объяснить, право какой страны следует суду принимать во внимание - либо в качестве lex fori, либо в качестве иностранного права, которое национальное право воспроизводит в максимально возможной мере. Дж. Биль, невзирая на ту критику, которой подвергли доктрину приобретенных прав такие ведущие коллизионисты, как Вехтер и Савиньи, положил ее в основу разработанного Институтом американского права первого Свода коллизионного права США 1934 г., теоретическим фундаментом которого послужил трехтомный труд Биля "Трактат о коллизионном праве", опубликованный в 1935 г. Дж. Биль, будучи главным докладчиком при создании этого Свода, полагал, что суд, решая коллизионный вопрос, не применяет иностранное право, которое не может иметь какого-либо эффекта в этом суде, а просто признает факт существования субъективного права, созданного за границей <1>. -------------------------------- <1> Beale J. A Treatise on the Conflict of Laws. New York, 1935. P. 1969, 1974. Хотя этот Свод представлял собой неофициальный доктринальный источник, он обладал достаточной степенью авторитета в глазах американских судей, чтобы оказать заметное влияние на судебную практику <1>. -------------------------------- <1> Институт американского права, пользующийся высокой репутацией в американском юридическом сообществе, с 1923 г. издает при активном участии и поддержке ведущих адвокатов, профессоров и университетов комментируемый Свод права. Этот 30-томный Свод представляет собой собрание упорядоченных и систематизированных прецедентов, сформулированных в форме параграфов, и призван не только отразить современное состояние общего права в США, но и в определенной мере наметить пути его дальнейшего развития. Не являясь источником права в строгом смысле этого слова, Свод права является тем средством, к которому в спорных случаях нередко обращаются американские суды за доказательной базой для своей аргументации (Кох Х., Магнус У., Винклер фон Морфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 361). Традиционная система коллизионных норм, главным выразителем которой стал Первый свод, занимала господствующее положение в судебной практике вплоть до середины 50-х гг., когда на смену классической теории американского коллизионного права пришли новые "революционные" теории. Тем не менее даже в настоящее время Первый свод представляет собой отнюдь не сугубо исторический интерес, поскольку около трети штатов по-прежнему активно используют его основные положения. Несмотря на это, положения Первого свода продемонстрировали феноменальную живучесть в судебной практике по меньшей мере в пятнадцати юрисдикциях США, чьи суды по-прежнему привержены традиционной методологии решения коллизий. Таким образом, Первый свод коллизионного права и поныне продолжает иметь значительную практическую ценность и важность в современных условиях. Середина XX в. ознаменовалась настоящей революцией в коллизионном праве США, связанной с именами таких выдающихся юристов, как Б. Карри, А. Эренцвейг, Д. Каверс, А. фон Мерен, Д. Траутман, Р. Вайнтрауб, У. Риз и др. Труды этих авторов поколебали устои традиционного МЧП, по-новому осветив старые коллизионные вопросы. Характерные черты американской науки коллизионного права таковы: во-первых, предметом этого права в основном являются межштатные (интерлокальные) коллизии; во-вторых, американская доктрина, включая науку коллизионного права, в значительной степени сформировалась под влиянием теории правового реализма, сторонники которого сознательно принижали значение юридических норм, отдавая предпочтение судейскому правотворчеству; в-третьих, современные теории и концепции коллизионного права США созданы не практиками, а изолированными от практических нужд теоретиками, профессорами права, формирующими и тестирующими свои теории не столько в судах, сколько в лекционных аудиториях университетов. Эти черты американской доктрины присущи многим теоретикам американского коллизионного права, сыгравшим решающую роль в его реформировании. Так, американский юрист Брейнерд Карри (Breinerd Currie, 1912 - 1965) предпринял попытку разработать радикально новую теорию МЧП, оказавшую, пожалуй, наиболее заметное влияние на судебную практику. В своей теории, получившей название "теория правительственного интереса", Карри отверг традиционные коллизионные нормы и вместо этих норм перенес центр тяжести на анализ "политики права" (целей), стоящей за материальным правом определенного государства. В ситуациях с иностранным элементом Карри предложил путем толкования материальных норм выявлять государственные интересы, лежащие в основе этих норм. Учение Карри подверглось некоторой модификации в теории Вильяма Бакстера (William F. Baxter, 1929 - 1998) под названием "теория сравнительного ущерба" (comparative impairment), согласно которой при решении коллизионной проблемы следует прежде всего взвешивать тот сравнительный ущерб, который может быть нанесен интересам определенного государства в случае неприменения его права <1>. -------------------------------- <1> Baxter W. Choice of Law and the Federal System // Stanford Law Review. 1963. Vol. 16. Другой автор - Альберт Эренцвейг (Albert Ehrenzweig, 1906 - 1973) главную задачу своей теории видел в том, чтобы заменить коллизионные нормы традиционного МЧП интерпретацией материальных норм частного права страны суда. По его мнению, коллизионные нормы являются неким "сверхправом", поскольку они, в отличие от подлинного, т.е. национального материального права, "навязаны сверху" либо на национальном, либо на международном уровне. Как полагал Эренцвейг, для "сверхправа" характерна попытка решения коллизионных вопросов посредством концептуальных размышлений, а не с помощью фактического анализа. Суть метода Эренцвейга заключается в том, что ситуации с иностранным элементом необходимо решать не столько с помощью коллизионных норм, сколько на основе интерпретации норм материального права суда. Свой подход к коллизионной проблематике Эренцвейг называл "надлежащее право в надлежащем суде" (proper law in a proper forum) и предпринял попытку в духе американского юридического реализма сформулировать правила, которыми в действительности руководствуются американские суды в процессе решения коллизионных вопросов. Интерпретируя нормы частного права страны суда, Эренцвейг стремился к применению "лучшего права" (better law). Еще задолго до того, как Карри и Эренцвейг сформулировали свои теории, Дэвид Ф. Каверс (David Cavers, 1902 - 1986) на основе позитивного метода Кука и Лорензена предпринял наступление на традиционное МЧП. В своей известной статье "Критика проблемы выбора права" (A Critique of the Choice-of-Law Problem), опубликованной в 1933 г., Каверс выступил против чрезмерного, по его мнению, акцента на "определенности и единообразии" в МЧП и призвал к пересмотру либо даже полному отказу от традиционных коллизионных норм и созданию вместо них фундаментально отличного подхода по сравнению с подходом тогдашних судов. Каверс считал ошибочным при решении коллизий определять применимое право "вслепую", вместо того чтобы ознакомиться с содержанием иностранного материального частного права. По его мнению, решая коллизионную проблему, нельзя подходить к этому процессу сугубо механически, игнорируя последствия применения иностранного права. Как подчеркивал при этом Каверс, традиционные коллизионные нормы являются результатом попыток распределить юридические проблемы между территориальными юрисдикциями и не созданы с целью справедливого решения конкретных дел. Декларируемой целью метода Каверса является достижение справедливого результата в конкретном деле путем сравнительного анализа конкурирующих соображений в пользу применения права той или иной страны. На фоне американской "коллизионной революции" Роберта А. Лефлара (Robert A. Leflar, 1901 - 1997) можно отнести к категории умеренных реформаторов наряду с такими учеными, как У. Риз, А. фон Мерен, Д. Траутман и Р. Вайнтрауб. Свою теорию Лефлар начинает с определения "ложной коллизии" как коллизии материальных норм нескольких государств, решение которой ведет в конечном счете к идентичному результату в этих государствах. Метод Лефлара, который иногда называют методом учета обстоятельств, влияющих на выбор права, основывается на учениях других американских коллизионистов, прежде всего Эренцвейга, Карри и Каверса. В основе этого метода находятся следующие принципы или соображения (considerations), которые суду следует учитывать при выборе применимого права: 1) предсказуемость результатов; 2) поддержание межштатного и международного порядка; 3) упрощение судебной задачи; 4) превалирование правительственных (государственных) интересов суда; 5) применение лучших норм права. Артур фон Мерен (Arthur T. von Mehren) и Дональд Траутман (Donald Trautman) (профессора Гарвардской школы права) изложили свою теорию в учебнике по коллизионному праву, впервые опубликованном в 1965 г. В этом учебнике они рекомендовали функциональный подход или анализ, цель которого заключается в решении коллизионных вопросов, связанном с применением политики права и целей, на которых основываются отдельные нормы права и правовая система в целом. Согласно предложенному подходу прежде всего необходимо выявить "заинтересованные юрисдикции", под которыми понимаются "все юридически релевантные сообщества", имеющие интерес в данном возникшем вопросе. Этот интерес может быть либо действительным, либо потенциальным. Рассел Дж. Вайнтрауб принадлежит к более позднему поколению "коллизионных революционеров" и его версия теории "функционального анализа" и "рационального решения" имеет заметное сходство с теорией фон Мерена и Траутмана. В своей теории Вайнтрауб проводит различие между "территориально ориентированной коллизионной нормой" (territorially-oriented choice-of-law rule), указывающей на географическое местонахождение в качестве источника применимого права, и процессом "функционального анализа" <1>. Этот процесс состоит из трех этапов: -------------------------------- <1> Вайнтрауб в своих работах "функциональный анализ" называет еще "функциональным подходом" или "подходом государственного интереса" (state interest approach). 1) установление "очевидно коллидирующих" национальных норм юрисдикций, имеющих связи со сторонами сделки и самой сделкой; 2) установление политики, стоящей за этими нормами, а также выяснение вопроса, в интересах политики какого государства будет применено соответствующее национальное право. Если только одно государство заинтересовано в реализации своей политики путем применения национального права, тогда имеет место "ложная коллизия"; 3) в случае "подлинной коллизии" ее рациональное решение должно сосредоточиться на политике или тенденциях развития права, являющихся общими для конкурирующих юрисдикций. При этом возможно создание новой нормы ad hoc, отличающейся по содержанию от национального права коллидирующих систем права, однако способствующей согласованию противоречащих друг другу политик. Фридриха К. Юнгера (Friedrich K. Junger, 1930 - 2001) можно скорее отнести к "постреволюционному" поколению американских коллизионистов, во взглядах которого в наибольшей степени заметен скептицизм относительно последствий американской "коллизионной революции". Юнгер в целом довольно критически оценивал то состояние неопределенности и хаоса, которое воцарилось в теории и практике коллизионного права США во второй половине XX в., характеризуя Второй свод коллизионного права как "кодифицированную эклектику". Решение проблем современного МЧП видится Юнгеру в унификации норм материального частного права различных государств, в расширении принципа автономии воли сторон, с тем чтобы стороны сделки могли избирать в качестве применимого права нормы lex mercatoria, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, а также другие нормы транснационального характера. Выход из кризиса МЧП Юнгер также видит в процессе "субстантификации" (substantification) МЧП. Под "субстантификацией" МЧП Юнгер понимает создание коллизионных правил, направленных на поддержание и продвижение материальной (субстанциональной) справедливости, в частности таких видов материальной политики, как действительность международных сделок и защита жертв деликтов. Анализируя общие черты, присущие рассмотренным выше коллизионным теориям в доктрине США, немецкий профессор Г. Кегель выделил семь следующих принципиальных моментов, которые отличают подходы представителей "коллизионной революции" от традиционного коллизионного права, представленного положениями Первого свода коллизионного права США <1>. -------------------------------- <1> Kegel G. Fundamental Approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. Private International Law. Chapter 3. P. 66 - 67. Толкование нормы материального права определяет само по себе либо совместно с другими обстоятельствами, будет ли эта норма применяться в ситуации с иностранным элементом. Поскольку решение, связанное с иностранным элементом, зависит полностью или частично от толкования норм материального права, это решение может быть принято на основе ad hoc или на основе очень узкого по сфере применения коллизионного правила, а не на базе коллизионных норм, охватывающих широкие группы или категории норм материального права. В отсутствие коллизионных норм, охватывающих широкие группы или категории норм материального права, с неизбежностью следует невозможность существования более общих норм, представляющих общую часть МЧП, например таких, как нормы о квалификации, предварительном вопросе, обратной отсылке и оговорке о публичном порядке. Такие правила, по выражению Эренцвейга, являются не более чем судебными ухищрениями (gimmicks). В отсутствие коллизионных норм невозможно предсказать результат судебного разбирательства, связанного с коллизионным вопросом; поэтому решения можно достичь только путем процесса поиска применимого права. Этот процесс начинается с устранения ложной коллизии и заканчивается решением подлинной коллизии. Государство (штат) может иметь "правительственный интерес" касательно реализации своей политики права, воплощенной в национальной норме материального права, в определенных ситуациях с иностранным элементом. Определенные обстоятельства могут потребовать применения "лучшего права". Коллизионные теории американских "революционеров" подверглись обстоятельной критике со стороны основоположника советской науки МЧП Л.А. Лунца, который полагал, что в конечном счете все эти теории, будучи совершенно различными по своему содержанию, приходят к одному и тому же: стремлению "отбросить твердые коллизионные принципы, доказать правомерность применения к гражданским делам с иностранным элементом только собственного материального права, предоставить американскому суду широкую дискрецию в выборе применимого права" <1>. -------------------------------- <1> Минаков А.И. Л.А. Лунц - выдающийся российский ученый - основоположник российской науки международного частного права // Проблемы международного частного права / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 17. Каковы же конкретные практические итоги "коллизионной революции"? Не будет преувеличением сказать, что современное американское коллизионное право находится в состоянии беспорядка. Современная теория коллизионного права в США отмечена печатью эклектики и даже некоторой эксцентричности. Среди теоретиков и практиков нет консенсуса даже по поводу необходимости коллизионных норм. Коротко говоря, "коллизионные революционеры" проявили единство только в разрушении старого, традиционного порядка, так и не договорившись о том, каким должно быть новое коллизионное право. Более того, эксцессы "революции" вызвали появление "контрреволюционных" течений в лице так называемых "новых территориалистов", стремящихся подчинить все частные правоотношения с иностранным элементом принципу территориальности, а значит, lex fori. Еще большая эклектика и беспорядок наблюдаются в американских судах. Как пишет в этой связи Куртланд Петерсон, "попытки классифицировать пятьдесят две американские юрисдикции столкнулись со сложностями, поскольку многие суды восприняли в основном эклектический подход" <1>. -------------------------------- <1> Peterson C. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress? // American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 207. Создатели Второго свода коллизионного права США по крайней мере частично попытались реализовать цели, которые сформулировали в свое время теоретики "коллизионной революции". Согласно докладчику Второго свода Уиллису Л.М. Ризу (Willis L.M. Reese), чьи взгляды легли в его основу, процесс разработки Свода занял целых 18 лет. В целом Второй свод коллизионного права радикально отличается от Первого свода прежде всего тем, что его разработчики отказались от догмы "приобретенных прав" и излишне жестких коллизионных привязок. Вместо этого была предпринята попытка найти компромисс между решениями ad hoc и традиционными коллизионными привязками. Таким образом, Второй свод воздерживается от формулирования жестких коллизионных норм и предлагает взамен некоторые общие принципы или начала, направляющие судью в поиске применимого права. Краеугольным камнем Второго свода стал принцип наиболее тесной связи, закрепленный в знаменитом шестом параграфе Свода. С точки зрения своего концептуального содержания Второй свод коллизионного права является своеобразным компромиссом между традиционным коллизионным правом и правовыми воззрениями "коллизионных революционеров". Как подчеркивается в комментарии ко Второму своду, этот Свод "был написан с точки зрения нейтрального суда, который не стремится к защите собственного интереса и пытается только применить наиболее приемлемое право" (the most appropriate law). По-видимому, Второй свод коллизионного права оправдывает характеристику, данную ему Ф. Юнгером, - "кодифицированная эклектика". Контрольные вопросы к главе 2 1. Когда появились первые коллизионные нормы в России? 2. В какое время начались первые исследования в области МЧП в России? 3. Каковы причины активного развития МЧП в России в начале XX в.? 4. К какому времени относится зарождение МЧП в зарубежных странах? 5. Почему в источниках римского права не содержится информации о коллизионном праве, несмотря на активное взаимодействие Рима с другими народами? 6. Как формировались коллизионные нормы в Италии в период Средневековья? 7. Каковы основные концепции развития МЧП в Германии в XIX в.? В чем заключался метод Ф.К. Савиньи? 8. Какие основные постулаты МЧП провозгласил Манчини? 9. Какие основные концепции МЧП сформулированы французскими коллизионистами в XIX в.? 10. В чем заключается специфика английской школы МЧП? 11. Какие основные задачи решало американское коллизионное право? |