1.2 Понятие сущность и признаки договора коммерческой концессии
(франчайзинга)
Официальная норма-дефиниция, легализовавшая нормативное понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга), изложена законодателем в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. В рамках данной договорной конструкции, согласно официальной дефиниции, лицо, которое обладает комплексом исключительных прав на товарный знак, а также коммерческое обозначение, ноу-хау и др., предоставляет такой комплекс прав другому лицу (франчайзи) за плату для использования в предпринимательской деятельности.
Помимо положений гл. 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ, к ДКК по общему правилу применяются нормы разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). Какие нормы дополнительно к гл. 54 ГК РФ будут применяться к конкретному ДКК, зависит от того, право на какой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по нему предоставляется. В любом случае это будут в том числе общие нормы о лицензионном договоре – ст. 1233, 1235 – 1240 ГК РФ, а также нормы о лицензионном договоре на товарный знак – ст. 1489 ГК РФ, так как в КИП, который передается по договору, он обязательно должен входить.6 Это могут быть также, например, положения ст. 1367 ГК РФ, если в составе КИП есть право на изобретение или нормы ст. 1469 ГК РФ, если предполагается использовать ноу-хау.
В цивилистике продолжается дискуссия о соотношении концептов коммерческой концессии и франчайзинга. Некоторые отечественные учёные пытаются разграничить эти категории, выделяя различные критерии их дифференциации. В рамках нашего курсового проекта мы будет считать указанные концепты – франчайзинг и коммерческая концессия – тождественными и взаимозаменяемыми.
Таким образом, мы поддерживаем тех правоведов, по мнению которых франчайзинг – это по сути и есть коммерческая концессия, т. е. отношения, где одна сторона (правообладатель, франчайзер) владеет комплексом исключительных прав (КИП), который используется в предпринимательской деятельности. Правообладатель разрешает другой стороне (пользователю, франчайзи) использовать КИП за вознаграждение. КИП включает право на товарный знак или знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, которые предусмотрены договором, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Попутно заметим, что действующее законодательство термин «франчайзинг» per se (как таковой) не использует. Но суды первой и апелляционной инстанций, по свидетельству К. К. Джинджолии, зачастую прибегают к нему как синониму к термину «коммерческая концессия».7
Иногда термин «франчайзинг» встречается в решениях судов как синоним термина «франшиза». Но чаще эти понятия все-таки различаются, так как у франшизы в ДКК обычно есть собственное значение. Под ней обычно понимают комплекс исключительных прав (КИП), право использовать который одна сторона договора коммерческой концессии (правообладатель) за плату передает другой стороне (пользователю). В ГК РФ этого понятия нет. Но, как правило, его используют стороны в своих договорах, в том числе называют стороны франшизодателем и франшизополучателем, и их трактовку принимают суды.8
Интересное определение франшизе дает ФАС России. В одном из своих решений она характеризует франшизу как комплекс благ, который позволяет пользоваться брендом, авторскими разработками, моделью бизнеса франчайзера.9
То есть понятие франшизы может быть широким и включать в себя не только КИП, но и те блага, которые не охраняются законодательством об интеллектуальной собственности. Например, консультации правообладателя о том, как вести бизнес.
Встречается в судебной практике и использование слова «франшиза» как синоним термина франчайзинг. Эти понятия очень близки, поэтому определить, о каком значении слова «франшиза» идет речь, можно только по контексту. Например, если написано, что стороны заключают франшизу, то явно речь идет о договоре коммерческой концессии. Если же указано, к примеру, что правообладатель передает пользователю франшизу, то речь идет о КИП или обо всем комплексе благ, который получает пользователь.
По обоснованному мнению Т. В. Бурсулая, в ДКК обнаруживаются элементы таких договорных конструкций как лицензионный договор, договор об оказании услуг и др., хотя сам по себе договор коммерческой концессии не является ни смешанным договором по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ, ни разновидностью какого-либо отдельного гражданско-правового договора10. Известные российские цивилисты В.В. Витрянский и Е. А. Суханов также придерживаются этого мнения, отказываясь признавать ДКК смешанным договором11.
На мой взгляд, нужно согласиться с мнением тех авторов (напр., Г.Н. Черничкина, Р. Р. Миранов и проч.), которая признает за договором коммерческой концессии комплексную природу, выделяя присутствие в этой договорной конструкции ряд элементов иных договоров (напр., купли-продажи, возмездного оказания услуг, агентирования, комиссии, простого товарищества, аренды, лицензирования, и т. д.).
Наибольшее сходство с ДКК имеет лицензионный договор. Это дает возможность ряду авторов считать коммерческую концессию специфической разновидностью конструкции лицензионного договора.12 В доктринальных источниках высказаны мнения о том, что совокупность признаков коммерческой концессии полностью коррелируют концепту лицензионного договора. Действительно, конструкция коммерческой концессии включает ряд элементов лицензионного отношения.
Однако, на мой взгляд, ДКК имеет и собственную специфику, позволяющую выделить коммерческую концессию в самостоятельную договорную конструкцию, выходящую за рамки традиционного лицензионного договора. Мы полагаем, что элементы лицензионного отношения следует должны рассматриваться только как вспомогательная часть в отношении к общей цели коммерческой концессии, а именно: реализация товаров.
Представляется, что ДКК является самостоятельным договорным институтом в системе гражданско-правовых договоров. Предмет рассматриваемых договоров включает не какое-либо отдельные исключительные права, что характерно для лицензионного договора, но всю совокупность исключительных прав (КИП). Это различие дает возможность отграничивать ДКК от лицензионных договоров, предметом которых является передача прав на использование не всей совокупности, но лишь какого-то конкретного исключительного права, т. е. речь здесь идёт об отдельных объектах интеллектуальной собственности.
|
Скачать 256.5 Kb.