Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 6 из 34

Глава 2. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-гер-манской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма переста­ла выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благо­даря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее по­нимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным мето­дом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также не­обходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена право­вая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой бес­порядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по ре­шению конкретных дел.

70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преоб­ладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие 6 нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чис­то логической конструкции.

В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоре­тики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и се­годня ощущаются в преподавании права, но в практической деятель­ности их почти нет.

На основе конкретных дел римские знатоки права формулирова­ли свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследова­тели старого французского права писали свои трактаты; учитывая су­дебную и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного,

69

»> трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее^:

задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в поря--док созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявле­нии из этой массы, складывавшейся изо дня в день по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких осново­полагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справед­ливости решения именно по данному делу отстраняют все иные сооб­ражения; наконец, они и не вправе выносить решение «в виде обще­го распоряжения» (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая;

не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она:

продукт размышления, основанного частично на изучении практики,^ а частично на соображениях справедливости, морали, политики и;;

гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей. ,;

Правовая норма очищает практику от несоответствующих или из-1 лишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма;

права позволяет общественному мнению, законодателю более эффек-, тивно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентиро­вать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и полити­ческий, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут ак­тивного участия в создании общества, отличного от старого.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской право­вой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понима­ют в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стре­мится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача —дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе кото­рых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут опреде­лить, каким образом должны быть разрешены те или и(ые проблемы.

71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между реше­нием спора — конкретным применением нормы — и общими при­нципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулиро- ' вать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судеб­ному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это рав-

70

новесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех от­раслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сок­ратить произвол администрации. Напротив, большая степень обобще­ния бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.

В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские ко­дексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следова­ли. В настоящее время степень абстрактности может считаться опти­мальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

Значительно больше противоречий, чем между отдельными стра­нами, существует с этой точки зрения внутри каждой страны между традиционными отраслями и новым законодательством. Упреки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различ­ных стран, в значительной степени объясняются тем, что законода­тель в новых областях, которые он регулирует, не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда он пре­дается излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуется в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случаях закон содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет дано его «толкование». Критика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что задача законодателя очень трудна. Потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского ГК, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися.

72. Толкование права и техника различий. Единый подход к норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отноше­нию к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — это одна из основополагающих черт, обусловливаю­щих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-гер­манской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточ­но, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников права. Общий характер, признавае­мый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом тол­кование законодательных формул, в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом «установления различий». Далеко не всюду понимается одинаково, что такое «хоро­шая правовая норма». В странах общего права хотят, чтобы норма

71

была сформулирована по возможности точно. В странах романо-гер-манской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма до­лжна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламен­тировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или зако­нодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73. Предвидимость правового решения. Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой сис­темы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нор­мы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Из этого следует, во всяком случае на первый взгляд, что изучить французское право или право какой-либо другой страны романо-гер­манской правовой системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому, египетскому или японскому юристу-практи­ку легче, чем его английскому, американскому или канадскому кол­леге, сообщить своему клиенту, какая (или какие) правовая норма применима к его делу. Однако преимущество правовых систем рома­но-германской правовой семьи не должно обольщать нас: оно в зна­чительной степени иллюзорно.

Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-герман­ской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно — это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нор­мы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наобо­рот'.

Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что на­ходится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фак­тической сфере». Стремясь укрепить стабильность правопорядка, су­дебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих ус­ловиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, во­круг которого вращаются вторичные правовые нормы.

' См. Sereni A. P. The Code and the Case Law // The Code Napoleon and the Common Law World. 1956. P. 55—79.

72

Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от тра­диции судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсаль­ный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма ис­кусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопро­са основывается на оценке фактов данного дела и в какой — на толковании правовой нормы.

Самое большее, что можно сказать, — это следующее: когда фак­тическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяю­щейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересован­ные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Касса­ционный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы'.

74. Подлинное значение «вторичных норм». Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не толь­ко из правовых норм, сформулированных законодателем, оно вклю­чает также и их толкование судьями. Может возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвра­щаемся ли мы, говоря о «вторичных правовых нормах», создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, которая ста­вит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи име­ется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие — ме­нее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать су­дебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция во­зобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-гер-манского права окажется глубоко трансформированной и приблизит­ся к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли, и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулирован­ных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан пред­писаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой

' «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Marty G. La distinction du fait et du droit. 1929. P. 365-366). Сходным образом проводят различие факта и права английские авторы (см. Devlin P. Trial by Juri. 1956. P. 61; Cornish W.R. -The Juri. 1968. P. 105).

73

семьи значительно «меньше права», чем в странах, где правовая нор­ма создается непосредственно судебной практикой. Право стран ро­мано-германской правовой семьи — это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические право­вые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества — простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформули­ровать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны «вторичные нормы», уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и измене­ния права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонс­кой системы), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы «вторичные правовые нормы»: колебания судебной практики, не затрагивающие основ сис­темы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверен­ности, как в странах, где нет общих правовых норм.

Раздел третий

ИСТОЧНИКИ ПРАВА

. 75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права — нелегкое дело. Концеп­ции римского права по этому вопросу в наше время полностью об­новлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые сис­темы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью кото­рого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени за­висит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный ис­точник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь прежде всего об­ращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными орга­нами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при по­мощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юриди-

74

ческое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (sine lege loquens erubescit, как говорили когда-то). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень да­лек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господство­вавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью при­нят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-гер­манской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный ис­точник права-значит противоречить всей романо-германской тради­ции. Университеты, в которых формировались юридические концеп­ции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлял­ся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, что­бы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не сме­шивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется извест­ная путаница; достаточно перечитать замечательную «Вступительную речь к Гражданскому кодексу» Порталиса, чтобы ее рассеять' .

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традици­онный взгляд, утверждавший, что право и закон — это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой из­менилось само определение природы права; в нем стали видеть выра­жение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является един­ственным источником права, казалось бы, бесспорно победила в раз­ных странах романо-германской правовой семьи сразу же после ко­дификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах об­щего права, считают/что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась². Сами сторонники по­зитивизма отказались от понимания закона таким, каким он пред-

' См. Portalis J. Discours, rapports et travaux inedits sur Ie code civil. 1884 // Naissance du Code civil. 1989.

² См. Archives de philosophic du droit, 6; La reforme des etudes de droit. Le droit naturel. 1961.

75

ставлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает что чисто логическое толкование закона может во всех слу­чаях привести к искомому правовому решению .

В странах романо-германской правовой семьи имеются конститу­ции кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных до­кументах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны. Они позволили приспособить право к нуждам совре­менного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную не­уверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцве­те, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличи­лась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы во­плотили «совершенный разум» и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, веро­ятно, думали так же, когда в этих странах, в свою очередь, появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выраже­нием справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право по­могает освободиться от этой ошибки. С другой стороны, сравнитель­ное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы французских законов — это не каприз су­верена, подлежащий буквальному исполнению, и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам, — это скорее рамки, в кото­рых открыт простор для творческой деятельности и поиска справед­ливых решений.

78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими ре­шения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-герман­ской семье право и законы — одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, не­обходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

' См. ВоЬЫо N. Sur Ie positivisme juridique // Melanges Paul Roubier. 1961.P.53—73.

76

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судеб­ная практика не ограничивалась одним лишь применением текста за­кона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оста­вался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Граж­данского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика (не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль) постоянно двигалась впе­ред «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но даль­ше римского права». Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики — создание административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейс­ких университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право — это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти зако­нодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соот­ношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с за-^? конодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом дру­гие важные источники, даже если этот факт несколько затушевыва­ется юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции ро­мано-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах ро­мано-германской правовой семьи стремятся найти справедливое юри­дическое решение, используя правовую технику, в основе которой — закон, тогда как в странах, относящихся к семье общего права, стре­мятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судеб­ных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законо­дательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права — в аспекте судебной практики. Это не дает, однако, оснований для вы­вода о различии самой природы права: она понимается во всей об­ширной «западной» семье одинаково.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и испол­нительная власть, устанавливая общие нормы, а с другой — судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят со-

77

ответствующие праву^решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться клас­сического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов*.