Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 9 из 34

Глава 4. ДОКТРИНА

110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длитель­ного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным об­разом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и ко­дификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

' Meyer-Hayoz A. Zur Frange der normativen Kraft der Rechtsprechung/ Recueil de travaux de la 3 rencontre turco-suisse. 1966. P. 229—248.

105

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало гос­подствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выра­жается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкова­ния, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весь­ма жизненный источник права'. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на са­мого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.

Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодате­ля. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы счи­таем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не до­лжно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отноше­ния между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В дей­ствительности все гораздо более сложно.

Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь кос­венным источником права. Но доктрина играет также роль в приме­нении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, от­рицать за ней в этой сфере качество источника права.

111. Французское право и немецкое право. И действительно, до­ктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать труд­ности для иностранных юристов, породив впечатление, что две на са­мом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда сопоставляют

' См. Arnaud A.J. Les juristes face a la societe. Du XIX siecle a nos jours. 1975.

106

французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного, про­тивопоставления «латинского» и «германского» права. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько раз­личие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы пред­почитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Пред­почтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они ско­рее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатей­ному комментарию. Исключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон.

112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобрета­ют все более доктринальный и критический вид, а учебники обраща­ются к судебной практике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация — в Италии и в странах испанского и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у французов, и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, ко­торые пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются адвокатами и юридическими советниками, обладают библи­отеками, основной фонд которых состоит из сборников националь­ной судебной практики. Это «раздвоение личности» можно объяс­нить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с одной стороны, права университетов, а с другой — права, применявшегося на практике. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании права — рассказать слушателям, как ре­шается на практике та или иная проблема. Основное — познакомить их с понятиями и основополагающими элементами, из которых стро­ится право. Конкретные решения несущественны, ибо они изменчи­вы; главное — это система. При таком подходе право становится объ­ектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее, например, с историей,' если Свод Юстиниана сохранял значение за­кона в течение веков, в то время как само общество беспрестанно из­менялось? Юристу незачем заниматься экономическими и социаль­ными проблемами, это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно дальше'.



' Критическую оценку этой позиции см. Cappelletti M. Processo e ideo­logic. 1969; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system.

Introduction. 1967.

107

Глава 5. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не толь­ко в применении, но и в выработке права проявляется в романо-гер-манской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона» Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показыва­ют подчинение права велениям справедливости в том виде, как пос^ ледняя понимается в определенную эпоху и определенный момент} они раскрывают также характер не только систем законодательные норм, но и права юристов в роман о-германской правовой семье. *

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться дей­ствовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критери­ем справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7) или подчиняет при­менение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Ни­какая законодательная система не может обойтись без таких коррек­тив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом рома-но-германских правовых систем и не воспринято ими¹. Некоторая не­справедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-гер-манской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажет­ся им несправедливым. Характерным для гибкости юридических кон­цепций в романо-германской правовой семье является то обстоятель­ство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специ альными нормами справедливости систему юридических правил².

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проиг­рывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточ­ного развития законодательства или его кризисного состояния некото­рых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление

' См. Esser J. Summum jus summa iniuria. 1963.

² См. Newman R. (ed.). Equity in the World's Legal Systems. A Compara­tive Study. 1973.

108

правом'. Статья 281 греческого Гражданского кодекса подобным же об­разом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещает­ся, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права².

Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее из­данные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации се­мейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсы­лает к такому иностранному закону, который с позиции Основного за­кона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака³. Во Франции после 1971 года в серии решений Конституционного совета была подтверждена обязанность законодателя уважать принципы, вы­раженные в самой общей форме в преамбуле Конституции 1958 года.

114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий. Но даже ког­да законодатель воздерживается от предоставления им таких полно­мочий, юристы, тем не менее, считают, что они не имеют силу уже той функции, которую призваны осуществлять. Они умеренно ис­пользуют эти полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осу­ществления правосудия в обществе — это все же подчинение поряд­ку, установленному законом. Тем не менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия. Иллюстрацией по­добного отношения может служить во Франции, например, в частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обра­щение к общим принципам административного права. Теория злоу­потребления правом была первоначально основана в ст. 1382 Граж­данского кодекса, которая использовалась во многих делах. В наши дни стало очевидным, в частности,благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило не может рассматри­ваться как принцип ответственности. Речь идет об общем принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен

' Эта статья редко применялась судами (см. Revue de droit suisse. 1957.

Vol. 76. P. 21—-51).

² См. Zepos P. Quinze annees d'application du Code civil hellenique // Re­vue international de droit compare. 1962. № 2.

³ См. Labrusse-Riou С. L'egalite des epoux en droit allemand. 1965; Droit constitutionnel et droit international prive en Allemagne federal // Revue critique de droit international prive. 1974. P. 1—75.

109

его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его «Общей части». Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны также выявило недостаточность законодатель­ной регламентации и в новом свете ярко показало, что французское право не тождественно закону.

Доктрина, утверждающая торжество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова ак­тивизировалась после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по определению, не подлежали кон­тролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее Госу­дарственный совет взял на себя функцию проверки их законно­сти и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», подтвержденным в преамбуле французской Кон­ституции*.

Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел зако­нодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно по­этому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок , этой доктрины. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализ­ма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо ви­дела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Феде­ральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учреди­тельную власть законодателя. «Принятие идеи, согласно которой уч­редительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму». Возможны «край­ние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о «конституционнос­ти».

Норвежская доктрина знает понятие «конституционное право чрезвычайных условий», призванное легитимировать особые консти­туционные акты, но в соответствии с основными принципами Конс­титуции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юри-

' См. Jeanneau В. Les principles generaux du droit dans la jurisprudence administrative. 1954; Chapus R. dc la soumission au droit des reglaments auto-nomes. I960. P. 119—126.

110

дические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последствия действия, совершенно­го им же самим и к своей же собственной выгоде)'. Следует особо от­метить, что в Испании использование подобных принципов имеет за­конодательное основание — ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

В конечном счете теория источников права во всех странах ро-мано-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает тра-1 диционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в за­конодательных нормах. Поиск права — это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с ис­пользованием всех методов. При этом ими руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего обще­му чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.

' См. Puig Brutau J. Estudios de dcrecho comparado. La doctrina de los ac-д tos propios. 1951.

Часть вторая

СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО¹

115. Оригинальность социалистических правовых систем. В

1917 году Россия порвала с западным миром и начала строить общес­тво нового типа. В коммунистическом обществе, которое является целью этого строительства, не будет ни государства, ни права. Они станут излишними благодаря новому чувству братства и обществен­ной солидарности, которое вырабатывается в результате исчезнове­ния антагонизмов капиталистического мира. В новом обществе ис­чезнет необходимость принуждения и общественные отношения будут регулироваться лишь обычаями, организационными нормами и экономической необходимостью.

Этот идеал коммунистического общества не был реализован в Советском Союзе; было создано лишь социалистическое государство, характеризуемое обобществлением средств производства в экономи­ческой сфере и властью коммунистической партии в плане полити­ческом. Социалистическое государство имеет целью подготовить бу­дущее коммунистическое общество, но оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение не только не от­мерло, но играет значительную роль в целях охраны существующего строя, поддержания дисциплины граждан, необходимой для создания условий перехода к коммунизму. Пока не наступили условия, при ко­торых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогати­вы и играет более активную роль, чем когда бы то ни было ранее: оно тщательно регламентирует общественные отношения во всех их ас­пектах.

То же самое можно сказать о праве. В последнее время в Совет-

' В этой части излагается право СССР и других стран до момента распа­да СССР и социалистической системы. Благодаря последовавшим радикаль­ным изменениям она носит ныне по преимуществу исторический характер.

112



ском Союзе подчеркивали роль права. Развитие плановой экономики породило общую юридическую регламентацию, а принцип социалис­тической законности свидетельствовал о роли права.

Должно ли советское право рассматриваться как оригинальная система в сравнении с романо-германской правовой семьей? Очевид­но, что будущее коммунистическое общество, когда оно будет созда­но, представит новый тип общества, принципиально отличный от существующих ныне обществ. Но впредь до того, как оно сформиру­ется, действующее советское право, несомненно, обнаруживает из­вестное сходство с романской системой. Оно достаточно широко со­хранило ее терминологию, а также — хотя бы по внешнему виду — ее структуру. Для советского права характерна концепция правовой нормы, которая мало чем отличается от французской или немецкой. концепции. Исходя из сказанного, многие западные авторы, особен­но английские и американские, отказываются видеть в советском праве оригинальную систему и помещают его в романские правовые системы.

Юристы социалистических стран единодушно защищали про­тивоположный тезис. Для них право — это надстройка, отражение определенной экономической структуры: неправильно и ненаучно отрицать первостепенную значимость связи между правом и эконо­микой и одновременно подчеркивать сходство и различия, которые в конечном счете не выходят за рамки чисто правовой формы. Двум противоположным типам экономики с необходимостью соответству­ют и два противоположных типа права. Право социалистических стран и право стран несоциалистических принадлежат, таким обра­зом, к двум различным семьям права, одна из которых связана со сво­бодной игрой экономических сил и частных интересов, а при другой средства производства используются в соответствии с планом, уста­навливаемым в интересах всего общества.

Буржуазные либеральные демократии, реализуя свои если не со­циалистические, то, во всяком случае, социальные идеи, глубоко трансформировали в XX веке свою структуру, и их юридические институты достаточно далеки от той картины, которую справед­ливо критиковали К. Маркс и Ф. Энгельс. Однако каковы бы ни были эти изменения, следует, тем не менее, признать, что неизбежно существуют фундаментальные различия между структурой, инсти­тутами, образом жизни и мышления социалистических и несоциа­листических стран. Эти различия, возможно, когда-нибудь смяг­чатся, если понимание необходимости решения общих задач рассеет сегодняшнюю атмосферу недоверия и непонимания. Но пока еще пе­ресечь границу социалистической страны — это значит попасть в но­вый мир с другой постановкой проблем, в мир, где такие понятия, как демократия, выборы, парламент, федерализм, профсоюзы и другие политические институты, или такие юридические понятия, как собственность, договор, арбитраж, приобретают часто другой смысл.

8—2917 113

Вот почему следует выделить социалистическое право в особую семью, отличную от романо-германской. Правда, юристу романской формации, например,французскому юристу, если он захочет изучить советское право, сделать это будет значительно легче, чем его ан­глийскому или американскому коллеге. Тем не менее и он будет да­лек от того, чтобы чувствовать себя так же свободно, как при изуче­нии любой другой западной правовой системы Европейского континента.

Нам важно понять отношение юристов социалистических стран к праву, способы, с помощью которых они объясняют свое право и ищут пути организации общественных отношений, как бы все это ни отличалось от наших идей и технических приемов. Изучение совет­ского права может дать нам много полезных сведений, поможет кри­тически взглянуть на западное право. Часто оказывается, что опыт социалистических стран может быть с пользой применен нами, и при этом вовсе не обязательно, чтобы страны Запада присоединились к марксистскому учению.

Впечатляющие события, происходящие в странах бывшей социа­листической системы, заслуживают самого пристального внимания. Означает ли возврат этих стран к формам правления и принципам экономики, свойственным демократии и либерализму, полный отказ от того, что сложилось в социалистический период их истории? Воз­можен ли синтез двух ранее несовместимых способов организации общественного строя?

116. Охват стран. Слово «социалистический» неоднозначно в том смысле, что им пользуются самые разные политические партии. Это относится и к выражению «социалистические правовые сис­темы». Мы не будем вдаваться в нюансы и оспаривать право таких стран, как Швеция, Гвинея, Сирия, Танзания, утверждать, что они относятся к «социалистическим». Однако, говоря о социалистичес­ком праве, мы не имеем в виду эти страны. В центре нашего вни­мания — советское право. Однако в каждом параграфе мы кратко скажем, в какой мере другие европейские страны, которые ранее были социалистическими республиками или народными демокра­тиями, строили свои правовые системы по модели СССР. Не возь­мемся предсказывать будущее. Однако есть основание полагать, что каждая из них пойдет своим путем, несмотря на длительную привер­женность общим принципам.

В этой части книги мы не рассматриваем право неевропей­ских социалистических стран. Право Китая относится к другой тра­диции и цивилизации, и мы обратимся к нему в разделе о правовых системах Дальнего Востока. Страны других континентов, провозг­ласившие себя социалистическими, по принципиальным парамет­рам отличаются (за исключением Кубы) от Советского Союза, и они сами и мы вслед за ними не относим их право к социалистической семье.

114

Раздел первый

ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ

117. План. Этот раздел распадается на три главы. В первой мы рассмотрим период, предшествующий приходу к власти коммунис­тов; во второй — основные принципы учения, в соответствии с кото­рыми коммунисты, придя к власти, намеревались полностью тран­сформировать общество. Третья глава посвящена истории права, начиная с момента установления новой власти.