Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 3. Метод сравнительного права Литература ANCEL, Utility et methodes de droit compare (1971). Constantinesco, Rechtsvergleichung II: Die rechtsvergleichende Methode (1972). DЦLLE, «Rechtsdogmatik und Rechts vergleichung®, Rabeis, Z., 34 (1970) 403. DROBNIG, "Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der «International Encyclopedia of Comparative Law», in: Ius privatum gentium, Festschrift Max Rheinstein I (1969) 221. EЦRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979). ! ! 47 ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn. 1964). FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 4 vols. (1975-1977). FRANKENBERG, "Critical Comparisons: Re-Thinking Comparative Law", 26 Harv. Int. LJ 457 (1985). JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsver-gleichung (1955). KAHN-FREUND, «Comparative Law as an Academic Subject®, 82 LQ Rev, 40 (1966). LANGROD, "Quelques reflexions methodologiques sur la comparaison en scince juridique", Rev. int. dr. сотр. 9 (1957) 353. LAWSON, "Comparative Law as an Instrument of Legal Culture", in: Lawson, The Comparison (Selected Essays, vol. II, 1977) 68. "Some Reflexions on Comparative Law», id. 58. LOEBER, ' 'Rechtsvergleichung zwischen Landern mit verschiedener Wirtschaftsordnung", Rabeis. Z. 26, (1961) 201. NEUMAYER, ' 'Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung'', in: Recueil des travaux suisses presentes au Congres international de droit compare 9 (1976) 45. RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 1. Die Fachgebiete des Kaiser- Wilgelm-Instituts fьr auslдndisches und internationales Privatrecht', in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Geselschaft zur Fцrderung der Wissenschaften III (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 180. RHEINSTEIN, «Comparative Law — Its Functions, Methods and Usages', 22 Ark.L.Rey. 415, printed in: Rheinstein, Gesammelte Schriften I (1979) 251. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974), §2. SANDROCK, Ьber Sinn und Methode der zivilistischen Rechtsvergleichung (1966). SCHLESINGER, "The Common Core of Legal Systems, An Emerging Subject of Comparative Study", in: Twentieth Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (1961) 65. SCHMITTHOFF, "Die kьnftigen Aufgaben der Rechtsvergleichung", JZ (1978) 495. TUNC, ' 'La Possibilite de comparer le contrat dans des systemes jurid-iques д structures economiques differentes", RabelZ 27 (1962) 478. ZWEIGERT/PUTTFARKEN, "Zur Vergleichbarkeit analoger Rechtsinstitute in verschiedenen Gesellschaftsordnungen", in: Zweigert/Puttfark-en (eds.), Rechtsvergleicung (1978) 395. ZACHER (ed.) Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977). ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung, System und Dogmatik", Festschrift Bцtt; eher (1969) 443. Die kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, Festschrift Schmitthoff (1973) 403. ! ! 48 По словам Густава Радбруха, «науки, вынужденные заниматься соб- ственной методологией, — больные науки». По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслужило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методо- логией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-право- вом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем «законодательном» правоведении, которое успешно развивается со времен великих западноевропейских кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием мето- да, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных законов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведению как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э.Рабель. Правда, сегодня действуют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического мето- да. И сейчас правильный метод отыскивается для каждого конкретного слу- чая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компаративист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может быть сформулирован лишь в виде рабочей гипотезы, которая еще должна дока- зать свою практическую применимость в отношении результатов срав- нительно-правового исследования. В предыдущей главе уже приводились примеры основной ошибки ранних теоретических построений. Она заключалась в телеологическом подходе, согласно которому основания, цели и методы сравнительного правоведения выводились из заранее данного философско-правового или доктринального постулата. Даже сегодня вызывает сомнение возмож- ность создания теоретически обоснованного, логического и самодоста- точного метода сравнительного правоведения, который мог бы претендо- вать на безошибочность. Более того, создается впечатление, что в срав- нительном правоведении, как, впрочем, и в правоведении в целом (о практике применения права речь не идет), вспомогательная роль трезво- го расчета, здравого суждения и даже интуиции всегда сохранится. Ну а если речь вдет о критической оценке, выборе оптимального ! ! 49 решения, решающим критерием часто становится лишь практическое доказательство, которое одно лишь будет в состоянии пролить свет на истинное положение вещей. «Больной наукой», в смысле выражения Радбруха, сегодня является, по-видимому, не сравнительное правоведение, а правовая наука в целом. Хотя традиционный нерефлектиру-ющий и самоуверенный догматизм оказался на удивление поразительно живучим, стало совершенно оче- видным, что цепляться за него означает обманывать самого себя. Считать, что новые, более реалистические методы, основанные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие много- кратно усложнившуюся действительность, реально отражают совре- менное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за дей- ствительное. Один из этих новых методов — сравнительное право — в наибольшей степени подходит, чтобы поставить правовую науку на но- вую реальную основу. Оно не только вскрывает пустоту догматического системного правового мышления прошлого, но и развивает, будучи не связанным с национальной доктриной и непосредственно обращенным к потребностям правового регулирования в жизни общества, собственную новую систему, связанную с нуждами людей и потому способную эффек- тивно функционировать. Сравнительное право не ограничивается ис- ключительно практикой. Оно создает условия для более глубокого изу- чения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уро- вень. Поэтому представляется целесообразным более подробно остано- виться на сравнительно-правовом методе. И не потому, что сравнитель- ное правоведение якобы больно, а потому, что правовая наука в целом больна, а сравнительное правоведение — хорошее лекарство от болезни. Наконец, сравнительно-правовой метод — это не только определенная система мышления — сумма критериев, которая должна обеспечить до- стижение правильного результата, — но и рабочий метод. Как на практике подступиться к сравнительно-правовому исследова- нию? Вступление, подобное данному, должно ввести начинающего в курс дела; оно должно показать, что уже достигнуто в этой области, чтобы новичок не приступал к работе впотьмах и не терял времени на поиски правильного пути. ! ! 50 II Любому сравнительно-правовому исследованию предшествует поста- новка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без которой невозможно твор- ческое развитие. Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побуждает к поискам более оптимальных решений соб- ственных юридических проблем в иностранном правопорядке. С одной стороны, объективный и непредвзятый взгляд на иностранный правопо- рядок может обострить юридический взгляд на собственное законода- тельство и, как следствие, сформулировать рабочую гипотезу. И потому понятны слова Гешека (ааО, S. 36 ff.) о роли собственной точки зрения на доктрину и уголовное право (в целом на правовую политику) при формулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос Лангро (ааО, S. 363 ff.) о необходимости выбора приоритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности излиш- ним. Отсюда и не совсем корректен вывод Лангро о решающей роли де- дукции в случае, если предпочтение отдано рабочей гипотезе. В действи- тельности рождение первоначальной идеи происходит не в результате дедуктивного заключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного. Основным методическим принципом сравнительного правоведения, на котором зиждятся остальные элементы учения о методе — выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, си- стема понятий и т.д., — является функциональность. Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию. Смысл этих слов кажется вполне очевидным, но для новичка, не имеющего опыта исследователь- ской работы в области сравнительного правоведения, требуются некото- рые пояснения. С точки зрения сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков. Так что постановка вопросов для ! ! 51 сравнительно-правового исследования с самого начала должна носить функциональный характер, а проблема для изучения сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет постановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве определяют форму договора купли-продажи?» Правильнее бьшо бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сделке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намере- ний?» Нельзя задать вопрос: «Как регулирует иностранное право часть наследства немецкого гражданина, подлежащую переходу к последую- щим наследникам, или наследство немецкого гражданина, переходящее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохранять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти. Или другой пример. Только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения (Wegfall der Bereicherang) со- гласно абз. 3 §818 ГТУ, хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невоз- можности возврата должником результатов выполненной для него работы по контракту, признанному недействительным. Ни с концептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий национальное право не долж- но влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда находятся лишь конкретные проблемы. Начинающий компаративист с принципом функциональности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспешному выводу об отсут- ствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом случается, что он автоматически рассматри- вает изучаемую проблему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожи- дает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компарати- вист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально постав- ленную задачу и абстрагироваться от мешающих ему, въевшихся в со- знание понятий права своего государства. ! ! 52 Действительно, немецкие юристы особенно подвержены опасности остаться в плену собственного правового догматизма: хорошо развитое понятийное мышление, присущее немецкой юриспруденции, порождает иллюзию об изначально данном естественно-правовом характере герман- ской правовой системы и правовом образе мышления. И лишь когда ино- странный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен — в ка- честве крайнего средства рекомендуется обратиться к юристу соответ- ствующей страны — и это исследование не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуе- мой проблемы. Такое, правда, случается редко, но случается. Тем не ме- нее это не должно служить основанием для прекращения сравнительно- правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо ино- странной правовой системе потребности в решении данной юридиче- ской проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном праве. Часто случается также, что решение ряда юри- дических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее су- ществование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разработанный кодекс. Примером могут служить «шуточные сделки» (§118 ГТУ). Часто определенная по- требность удовлетворяется посредством применения обычного права, и решение никогда не облекается в правовую форму. Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда потребность в определенном правовом регулировании отвергается по причинам непри- емлемости социального строя какого-либо иностранного государства. В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного со- держания, вкладываемого в понятие справедливости. Даже это позволя- ет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо проблемы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутствия какого-либо правового института может быть просто исторический случай. Отрицательная сторона принципа функционализма означает, что ком- паративист должен решительным образом освобождаться от укоренивших- ся в его правовом мьшшении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона выглядит следующим образом: какую область ино- странного права ! ! 53 надо исследовать, чтобы найти аналога решения собственных юридиче- ских проблем? В принципе при исследовании иностранного права необходимо избе- гать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оденки источ- ников права. Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился. Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую нау- ку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обы- чаи — вот исключительно важное условие использования сравнительно- го метода. Но требуется еще нечто большее. И Э.Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он опреде- ляет объем предъявляемых требований: «Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судьбой народов — их войнами, рево- люциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией от- дельной личности; потребностью в производстве и потреблении; инте- ресами социальных прослоек, партий, классов. Надо учитывать воздей- ствие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация — феодализм, капитализм, социализм — порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в последнюю очередь поиски государственного и правового идеала, но и все, что обусловлено социальными, экономическими, правовыми реа- лиями. Переливающиеся многоцветней под лучами солнца и трепещущие от дуновения ветра живые организмы права цивилизованных народов со- ставляют вместе единое целое, которое еще никому не удавалось обо- зреть во всей полноте» (ааО, S. 3 ff.). Если все эти знания необходимо освоить и систематизировать, преж- де чем заняться сравнительным правом, то следует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практически невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состо- ! ! 54 янии свои знания о других странах и культурах, и прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих правовых семей. И такое по- нимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуждения, связанные с изучением сравнительно- го права. Их невозможно ни перечислить, ни исключить даже в том слу- чае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется — и с большим успехом — международным коллективом. Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: «Будь осторожен, осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахованы от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения профессионального мастерства, их доброжелательно ис- правляют без высокомерных насмешек. Так что при вступлении на неиз- веданную землю сравнительного права не следует опасаться «затаив- шихся со стрелами туземцев», как остроумно выразился Э.Рабель (Rabeis, Z., 16, 1951, 341). Ill В какой мере компаративисту необходимо обладать изобретательно- стью для систематизации норм иностранного права, функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на мно- гочисленных примерах. Так, для юриста континентальной Европы идея представительства по закону является идеальным, если не единственно возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершеннолетние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным представителем — а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовершеннолетними, — столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, родите- ли не наделяются автоматически правами и обязанностями как предста- вители ребенка в целом и особенно в судебных тяжбах. Если несовер- шеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного ! ! 55 дела для представительства его интересов так называемого «заступни- ка» (friend ad legem), а если он ответчик — то процесс от его имени ве- дется также назначаемым судом только по данному иску опекуном (guardian ad litem). Если несовершеннолетний — наследник по закону, то суд в опреде- ленных случаях назначает управляющего наследством до достижения им совершеннолетия (administrator durante minore aetate). А при определенных обстоятельствах несовершеннолетний может быть объявлен находящимся подопекой суда (ward of court), в силу чего суд наделяется представительскими полномочиями, которые он впослед- ствии, как правило, передает другим лицам. Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим п р а в о м о с у щ е с т в л я ю т с п е ц и а л ь н ы е « д о в е р и т е л ь н ы е собственники» (trustee). Связано это с тем, что с давних пор по англо- американскому обычному праву собственность передается не несовер- шеннолетнему, а доверенному лицу, которое управляет ею в интересах несовершеннолетнего. Таким образом, если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового институ- та, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множества индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни. Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей. Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве кон- тинентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлющих концептуальных понятий, а общее право со своим методом импровизации, напротив, имело тенден- цию к конкретизации, индивидуализации юридических проблем, решае- мых посредством каждый раз специально создаваемых для каждого от- дельного случая правовых конструкций. Следующий пример свиде- тельствует о функциональной идентичности различных правовых ин- ститутов в разных правовых систе- ! ! 56 мах. Причем различия этих институтов обусловлены как историей их происхождения, так и доктринальными взглядами. Имеется в виду институт доверительной собственности англо-амери- канского права. В его основе лежит до гениальности простая идея. Иму- щественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и рас- поряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определенным объ- емом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях об- щего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-аме- риканском праве с помощью одного лишь этого правового института удо- влетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеет- ся, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно раз- личных по своей природе. Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с помощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом — иском о неправомерных дей- ствиях; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в дру- гой; иском по имущественным спорам соответствуют наследственно- правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщиче- стве) — отдельная норма ограниченного действия (например, об оскорблении добрых нравов). Все это примеры, иллюстрирующие воз- можность взаимозаменяемости правовых норм различных правовых си- стем. Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случает- ся (и нередко), что подобрать соответствующую функциональную пару в иностранном правопорядке для национальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помо- щью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы. В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций, которые практически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписа- ные правила торговых обы- ! ! 57 чаев, согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, которыми их наделяет за- кон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная кон- ституцией одной страны социальная проблема остается не урегулиро- ванной юридически в другой, так как там найдено неправовое ее реше- ние. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в сравнитель- ный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответствующую проблему, бьш бы неверен и давал бы искаженную картину. Примером может служить связывающий характер оферты. Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разумным срока. По общему же праву, за исключением случаев вмешательства законодателя, правомочного менять условия оферента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока. Различия правопорядков в данном случае очевидны. Такие оговор- ки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характе- ризующие деловую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в общих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту (invitatio offerendi). В англо-американ- ском праве, в свою очередь, разработаны также юридические конструк- ции, которые в целом существенно смягчают остроту проблемы свободно- го отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представ- ляют торговые узансы (обычаи), которые сильно ограничивают возмож- ности одностороннего отзыва оферты: согласно этим узансам, разрешен- ный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать. Вот другой пример, показывающий, почему неправовое регулирова- ние заслуживает пристального внимания компаративиста. Все развитые правовые системы мира должны содержать нормы, за- щищающие права приобретателя или залогодержателя недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам законными, но неизвестны- ! ! 58 ми им притязаниями на данную недвижимость третьих лиц. Немецкая регистрационная система «поземельной записи» с ее искусственной «юридической конструкцией гласности» до сих пор стоит в одиночестве, на недосягаемой высоте. Другие страны, прежде всего Франция, попыта- лись в последние годы ее копировать. Даже англо-американское право уже с давних пор экспериментирует с системой регистрации в этой сфе- ре, но с довольно скромным успехом в отдаленных провинциальных го- родках. В целом же в Англии и США осталась старая система нотари- альных актов по сделкам с недвижимостью. Согласно этой системе, роль адвоката-покупателя заключается главным образом в том, чтобы тща- тельно проверить представление продавцом документов о передаче аб- солютного права собственности на недвижимость на предмет отсутствия в них пробелов во всей совокупности передаваемых прав (правовых ти- тулов). Эта крючкотворная и дорогостоящая система способствовала процветанию компаний по страхованию от дефектов в правовом титуле. Это — частные страховые компании, которые страхуют всех заинтересо- ванных лиц от нанесения ущерба их правам на недвижимость в связи с выявлением аналогичных прав третьих лиц. Страховые компании заклю- чают подобный контракт лишь после тщательной проверки всей вашей подноготной, а также того факта, что риск случайного возникновения правового титула на эту недвижимость третьих лиц невелик. Если учесть, что эти страховые компании действуют в этой сфере с начала века и монополизировали территориальные сферы влияния, то легко можно представить, что они обладают всей полнотой материалов о правовых титулах на недвижимость. В функциональном смысле это ана- логично немецкой регистрационной системе «поземельной записи» (см. Hoffmann. Das Recht des Grandstaeckkaufs, 1982. Автор провел детальное сравнительно-правовое исследование системы «нотариальных актов» США и деятельности компаний, страхующих от дефектов правового ти- тула на недвижимость). Приведенные примеры свидетельствуют и о другом феномене, с кото- рым сталкивается компаративист в своих исследованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения выводу о возможности сформулировать основной закон сравнительного права: различные правопор^ки, несмотря на все разли- чия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и ! ! 59 стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково. В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием национально окрашенных моральных и нравствен- ных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и исто- рические традиции развития культуры или в характер наций, что по- рождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадаю- щих правовых норм, которые регулировали бы указанные сферы жизни общества. В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, за- вещание в пользу родственников или жены, определение условий и воз- можности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость признания иска о взыскании алиментов с женатого отца на содержание внебрачных детей. Причем этический аспект ответов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вы- нуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопоря- док использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обусловленные во- просы — преимущественно семейного и наследственного права, — а к остальным областям права применить в сравнительном плане «неполи- тическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира. Это позволяет в о п р е д е л е н н о м с м ы с л е г о в о р и т ь о « п р е з у м п ц и и идентичности» (presumptio similitudinis) как инструменте для принятия практических решений. Методическая плодотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция служит в качестве эвристического принципа: она может ука- зать исследователю правильный путь, показать, какую область ино- странного права и правовой среды в целом следует выбрать для выявле- ния соответствий и сходства норм иностранного и отечественного пра- ва, чтобы принять аналогичное ! ! 60 практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит сред- ством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компа- ративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых матери- алов идентичность или по крайней мере сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен. Если же будут установлены различия или полное отсутствие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь прове- рять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых правовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования. Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумпция не всегда может быть использована. Она неприменима в тех областях права, кото- рые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, ней- тральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «пре- зумпция идентичности» представляется нам вполне применимой рабочей гипотезой. IV Особой проблемой сравнительного правоведения, и в первую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отно- шении права социалистических стран. Под «социалистическими стра- нами» понимаются страны, во главе политического руководства кото- рых стоят коммунистические партии, придерживающиеся марксист- ско-ленинской идеологии. Согласно ортодоксальной социалистической доктрине, функции права при социализме и капитализме диаметрально противоположны. Буржуазная правовая доктрина рассматривает право с формально-юриди- ческой точки зрения как изначально объективно существующую дан- ность и не признает социальной функции права как инструмента господ- ствующего класса в классовой борьбе. Для социалистической доктрины, наоборот, реальность права заключается непосредственно в его социаль- ной функции. И с этой точки зрения для социалистической доктрины равноправное сравнение различных правовых систем бессмысленно или даже невозмож- ! ! 61 но. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения о пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента дока- зательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризовал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разум- ную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиоз- ная ситуация складывалась в этом плане в других социалистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркива- лось отсутствие монолитного однообразия права социалистических стран, а ценность капиталистической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права тем не менее были единодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую действительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения. Аналогичным образом разделились мнения и западных теоретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински (см. Das sowjetische Wirtshaftsrecht, 1968, S.18) считает невозможными и неплодотворными сравнительно-правовые исследования социалистиче- ского и капиталистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой стороны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркива- ет разумность и плодотворность сравнительно-правовых исследований права различных социальных систем. Точка зрения ортодоксальной со- ветской правовой доктрины, к которой в основном апеллирует Билин- ски, не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков основана на идентичности правовых потребностей, и лишь в том случае, если они диаметрально противоположны, можно было бы констатировать принципиальную несравнимость западных и социалистических право- порядков. Но это еще не доказано и вряд ли доказуемо. Разумеется, в данном случае следует проявлять особую осторожность при сравнении различных правовых институтов. Явные различия в экономических системах капиталистических и со- циалистических стран влекут за собой соответственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вывести отсюда принципиальную не- сравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономи- ки существуют ! ! 62 другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал раз- личия между правовыми институтами, обусловленными системой, и ней- тральными. К последним принадлежит, например, семейное право. Здесь сравнительное правовое исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопо- ряд-ков. Аналогичным образом следует согласиться, что в социалистиче- ских экономических системах сохранились определенные элементы, частнопредпринимательской деятельности, С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, процесс, внешнеэкономическое регулирование. Авторское право и внедоговорная ответственность также могут стать объектом сравнительно-правового исследования. Остается главная сфера — обусловленные системой институты. В сфере частного права к ним относятся прежде всего договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социа- листического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной доктрины, то есть административное право и право государ- ственных организаций, право Госарбитража, подсудность госпредприя- тий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования разли- чаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребно- сти не возникают, то действительно в правопорядках невозможно обна- ружить функционально однородные аналоги (см. Zweigert — Puttfarken). В целом же даже в этом случае не следует заранее предполагать полную несравнимость. Можно высказать предположение о том, что сравнительный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных социально-политических систем. В любом случае совершенно очевидно, что споры о сравнимости правопорядков стран с различными социально-политическими си- стемами не могут служить серьезным препятствием для сотрудниче- ства между компаративистами Востока и Запада. Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТ- РАЛ или в ЮНИДРУА, в течение многих лет работают юристы из социа- листических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических задач. ! ! 63 То же можно сказать и о сотрудничестве в научной сфере в рамках под- готовки «Энциклопедии по сравнительному праву» или на многочис- ленных международных конгрессах и симпозиумах, в повестке дня ко- торых значится сравнительно-правовая тематика. Выше уже было показано, как и в каком объеме компаративисту сле- дует изучать выбранный для исследования материал, так как это тес- но связано со смыслом и целью сравнительного правоведения, его науч- ным методом. Предварительно, разумеется, должен быть сделан выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения. И если в отношении исследования выбранных правопорядков действует принцип макси- мально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбо- ра действует общий принцип разумного ограничения. Это не столько объясняется трудностями, связанными со слишком широкой постанов- кой вопроса, сколько подсказано опытом, согласно которому получен- ные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг ис- следуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью воспринимались, или становились предметом до- вольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называ- емое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную ко- пию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего «знаменитого» предшественника. А по- тому компаративисту будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в сто- роне. Однако положение вещей в действительности часто отличается от описанного выше, и потому высказанная рекомендация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо установленным результатом сравни- тельно-правовой методики. О необходимости тщательной подборки материала свидетельствует то обстоятельство, что при рассмотрении романской правовой семьи ком- паративист, взяв за основу своего ! ! 64 анализа «материнский» правопорядок Франции, должен принимать во внимание и частное право Италии. Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-пра-вовых исследований на родине рим- ского права, но и во впечатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзо- терических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время компаративисту следовало бы по возможности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского по- луострова. То же самое относится и к англосаксонской правовой семье. Для компаративиста XVIII века было бы вполне достаточно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Аме- рики. Сегодня картина коренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США, несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет гораздо дальше. А потому компара- тивист допустил бы большую ошибку, если бы наряду с английским правом не включил в круг своих исследований и право США. Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограничений, так как все зависит от предмета конкретного исследования. Если речь идет не о сравнении отдельных институтов или решений конкретных юридиче- ских проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в данную правовую семью. Если же речь идет об изучении отдельных вопросов, то следует придерживаться следующего твердого правила: при решении «классиче- ских» проблем цивилистики, касающихся правового регулирования сде- лок, обязательств, собственности в англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществу Англией и США, в романской — Францией и Италией, в германской — Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой правовой семьей компаративисту необходима под- зорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство). А в правовой семье северных стран наиболее целесообразно ограни- читься Швецией, Данией. Стимулирующим фактором в данном случае служит неприятие догматического ! ! 65 подхода. Однако часто непреодолимым препятствием здесь является не- знание языка. Для изучения специальных проблем помимо вышеназван- ных основополагающих проблем гражданского права будут применяться другае принципы сужения круга рассматриваемых правопорядков, одна- ко «материнские» правопорядки больших правовых семей и в данном случае вряд ли допустимо оставить без внимания. Вот несколько примеров. Если рассматривается проблема антитре- стовского законодательства, то плодотворнее изучать право США, чем право Франции. Если речь идет об ограничении ответственности торго- вых компаний, то много оригинального можно почерпнуть в праве Лих- тенштейна, хотя являются ли предлагаемые им решения лучшими — спорно. А в беспристрастности процесса решающую роль сыграло ан- глийское право. Разумеется, существует ряд особо актуальных проблем, с решением которых экспериментируют законодатели и судебная прак- тика различных стран мира. В данном вопросе внимания заслуживает также опыт малых стран. Например, право Франции и Швеции дает эффективное решение проблемы регулирования с помощью общих усло- вий хозяйствования; канадская провинция Саскачеван, Польша, Фин- ляндия и Швеция были первыми странами мира, которые, взяв за ос- нову пример социального страхования несчастных случаев, урегулирова- ли законодательно проблему компенсации ущерба, полученного в резуль- тате дорожно-транспортных происшествии, а Новая Зеландия — всех несчастных случаев. В области семейного права много может дать изуче- ние законодательства Скандинавских стран. Все это, разумеется, лишь практические советы, основанные на опы- те и интуиции, которыми компаративист по желанию может воспользо- ваться, если хочет сделать разумный выбор правопорядков для своего исследования. Конечно, существует точка зрения, согласно которой компарати- вист в принципе должен ограничивать свое исследование «матерински- ми» правопорядками больших правовых семей. Ее оспаривает проф. Дробниг. По его мнению, эти правовые системы не обладают монопо- лией на оригинальные юридические открытия и потому следует в срав- нительно-правовое исследование включать правопорядки, которые мо- гут иметь отношение к данной проблеме. Этот материал дает возмож- ность изучить разнообразные варианты ее решения и опытньм путем подобрать оптимальное для ! ! 66 соответствующего правопорядка. Эту точку зрения Дробниг основатель- но развил в связи с подготовкой международной «Энциклопедии сравни- тельного права», в которой благодаря внушительному финансированию принимают участие сотни компаративистов всего мира и которую без преувеличения можно причислить к числу наиболее значительных срав- нительно-правовых исследований (см. Zweigert, Rabeis, Z., 31, 1967, 539). В рамках столь всеобъемлющего исследования требования Дробнига выполнимы и оправданны, так как каждый исследователь может полу- чить полную картину о правовых системах мира благодаря возможности пользоваться соответствующими библиотеками, консультироваться с коллегами и пользоваться услугами сотрудников, занимающихся сбором справочных материалов. Здесь действительно ни один из правопорядков не сможет избежать профессиональной экспертизы, включая не пред- ставляющие особой юридической ценности, «не закаленные» в горниле обширной судебной практики и серьезной научной критики. Конечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследования осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравнительно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования осо- бенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может ока- заться делом трудоемким, но по практическим соображениям неизбеж- ным. Что же касается критериев отбора, то приведенные выше практи- ческие советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют со- бой хорошую отправную точку. VI В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто сте- реотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора материала, начинается практически, когда собра- ны отчеты о правовых системах разных стран. В качестве испытанного подхода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоя- тельно изучить в сравнительном плане посвящен- ! ! 67 ные отдельным странам доклады с той точки зрения, чтобы выявить, в каких из них предмет исследования уже отреферирован на основе об- сужденных выше принципов для каждого правопорядка или правовой семьи — другими словами, без критической оценки, но с важными дета- лями, помогающими направить предстоящую работу в необходимое рус- ло. Читатель или пользователь результатов сравнительно-правового ис- следования должен хорошо знать исходный материал, если ему предсто- ит завершить работу, не говоря уж о том, что все неизвестные правовые материалы должны быть ему доступны. В то же время не исключено, что характерные особенности изучаемой проблемы могут потребовать иного подхода. Примером может служить работа Эссера (см. |