Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
! ! ! К.Цвайгерт, Х.Кётц ! ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ В СФЕРЕ ЧАСТНОГО ПРАВА ! ! ! 2 ! ! ! ! 3 К.Цвайгерт, Х.Кётц ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ В СФЕРЕ ЧАСТНОГО ПРАВА Том I ОСНОВЫ Москва «Международные отношения» 2000 ! ! 4 УДК 347.74/76 ББК 67.404.2 Ц25 Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. — Том I. Основы: Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2000.— 480с. ISBN 5-7133-1048-5 Частное право, исследуемое известными в мировой юридической литературе автора- ми К. Цвайгертом и X. Кстцем, представляет особый интерес для России. Развитие пред- принимательства, формирование правовой основы хозяйственных отношений в нашей стране вызывают необходимость использовать опыт, накопленный в разных правовых системах. Предлагаемое читателю двухтомное издание отличается глубиной анализа совре- менных тенденций в развитии законодательства и практики его применения, профессио- нальным использованием метода сравнительного правоведения в сфере частного права. Комплексно представлены правовые системы современного мира в этой области, что вызовет интерес законодателей, ученых-юристов, практикующих юристов, преподава- телей и студентов. УДК 347.74/76 ББК 67.404.2 !! !! ! © J.C. В. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1984 © Перевод на русский язык Ю.М. Юмашева, 1995 © Подготовка к изданию и оформление изд-ва "Международные отношения", 2000 ISBN S-7133-1048-5 (Российская Федерация) ! ! 5 ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ В настоящее время Россия переживает сложный процесс коренной ломки своего правопорядка и его адаптации к новым социально-полити- ческим и экономическим условиям. Важную роль при этом может сыг- рать сравнительное право. Действительно, законодателю, с одной сторо- ны, необходимо учитывать национальные особенности и юридические традиции собственной страны при осуществлении в ней кардинальных правовых реформ. Но, с другой стороны, он должен знать опыт, накоп- ленный другими странами при решении аналогичных задач в этой обла- сти, уметь правильно оценить его и применять на практике в соответ- ствии с местными реалиями. Решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительно-правовой ме- тод. Именно этот метод позволяет выявить, как решается данная пробле- ма в иностранных правовых системах, и определить, в какой мере ее ре- шение может оказаться полезным и применимым в интересах нацио- нального правопорядка. Многие факторы свидетельствуют о пользе применения сравнитель- но-правового метода в такой стране, как Россия, перед которой стоит сложная задача — создать правовые предпосылки для дальнейшего раз- вития в условиях политической и экономической свободы. К числу таких предпосылок относится и формирование правового механизма, цель ко- торого — расширить сферу осуществления свободной деятельности и волеизъявления граждан. Поэтому вполне естественно возникает необ- ходимость тщательно изучить во- ! ! 6 прос о том, с помощью каких правовых средств в других странах эта свобода обеспечивается и в то же время ограничивается возможность злоупотребления ею. Задача данной книги заключается в том, чтобы ознакомить читателя с основами сравнительного правоведения. В первом ее разделе рассматри- ваются методы, цели и функции сравнительного правоведения, а во вто- ром дается обзор основных правовых семей мира. Они рассматриваются с точки зрения их исторического развития, роли законов и судебного права, судебной системы, положения судей, деятельности адвокатов и наиболее существенных элементов гражданского права. Настоящее издание, выносимое на суд российских читателей, пред- ставляет собой перевод на русский язык второго издания 1-го тома книга «Введение в сравнительное правоведение», которое вышло в Германии в 1984 году в издательстве «J.C.B. Mohr (Paul Siebeck)» (Тюбинген). В от- личие от немецкого оригинала, в русском переводе отсутствует раздел о «социалистическом праве», поскольку он устарел в связи со стреми- тельным развитием исторических событий. Хотелось бы надеяться, что публикация данной книга на русском языке будет содействовать углублению взаимопонимания юристов различных стран и более тесному их сотрудничеству, а также внесет свой посильный вклад в создание правовой основы демократических реформ, осуществ- ляемых в России. Данное издание вряд ли могло бы увидеть свет без доброжелательной и деятельной поддержки со стороны множества людей и организаций. Среди них мне хотелось бы прежде всего выразить особую признатель- ность проф., д-ру Ю. Юмашеву (Институт государства и права РАН), кото- рый не только предложил идею перевода книги на русский язык, но и сам выполнил эту трудоемкую и довольно «занозистую» работу. Хотелось бы также поблагодарить Немецкий фонд по международному правовому со- трудничеству. Одной из функций фонда является консультирование заин- тересованных восточноевропейских стран и оказание помощи при осу- ществлении ими демократических реформ в области права. И поскольку подобные консультации и помощь становятся эффективными лишь в тех случаях, когда проявляется готовность к использованию результатов срав- нительно-правового метода, фонд принял участие в финансировании ос- новной части расходов по осуществлению издания данной книги на рус- ском языке. Хайн Кётц Гамбург, декабрь 1993 г. ! ! 7 А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ § 1. Понятие сравнительного права Литература ADAM, Ethnologische Rechtsforschung in: Adam/Irimborn, Lehrbuch der Vцlkerkunde (3rd edn. 1958) 189. BANAKAS, Some Thoughts on the Method of Comparative Law: The Concept of Law Revisited, Rev. hell, dr.int. 33 (1980) 155. v. BENDA-BECKMANN, Einige Bemerkungen ьber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, ZvglRW 78 (1979) 51. Ethnologie und Rechtsvergleichung, ARSP (1981) 310. CARBONNIER, "L' Apport du droit compare дlasociologiejuridique", in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee I (1969) 75. CHEBANOV, Science du droit compare en U.R.S.S., Rev, int. dr.comp. 27 (1975) 121. GOING, Die Bedeutung der europaischen Rechtsgeschichte fьr die Rechtsvergleichung, Rabeis, Z, 32 (1968) I. DЦLLE, Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht, Hundert Jahre deutsches Juristentages 1860-1960 II (1960) 19. DROBNIG/REHBINDER (eds.), Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung (1977, with important contributions from Drobnig, Gessner, Heldrich, Rehbinder, Terre, Zweigert and others). GENZMER, Zum Verhдltnis von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleie-hung, ARSP 41 (1954/55) 326. A Civil Lawyer's Critical Views on Comparative Legal History, 15 Am. J. Сотр. L. 87 (1966). H A I L B R O N N E R , Z i e l e u n d M e t h o d e n v ц l k e r r e c h t l i c h r e l e v a n t e r Rechtsvergleichung, ZaцRV 36 (1976) 190. LAMBERT, Conception generale et definition de la science du droit compare, Proces- verbaux des seances et documents, Congres international de droit compare I (1905) 26, Zweigert/Puttfarken (eds), Rechtsvergleichung (1978) 30. ! ! 8 MARTINY, Rechtsvergleichung und vergleichende Rechtssoziologie; Zeitschrift fьr Rechtssoziologie I (1980) 65. NODA, Quelques Reflexions sur le fondement du droit compare; Aspects nouveaux de la pensee juridique; Recueil d'etudes en hommage д Marc Ancel I (1975) 23. POSPISIL, The Ethnology of Law (2nd. edn., 1978). POUND, ' 'Some Thoughts About Comparative Law'' , in: Festschrift Ernst Rabel I (1954) 7. "Comparative Law in Space and Time", 4 Am. J. Сотр. L. 70 (1955). RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted: in Rabel, Cesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) I. RHEINSTEIN, "Legal Systems: Comparative Law and Legal Systems", in: International Encyclopedia of the Social Sciences IX (ed. Sills, 1968) 204. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974, rev.v.Borries). SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Droit compare. Theorie generate et principes (1978). SEIDL-HOHEN VELDERN, "Die Rolle der Rechts vergleichung im Vцlkerrecht' ' in: Vцlkerrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift A. Ver- dross (1960) 253. STONE, "The End to Be Served by Comparative Law", 25 Tul. L. Rev. 325 (1951). TALLON, "Comparative Law: Expanding Horizons", 10 JSPTL 265 (1968). WENGER, ' 'Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung'' in: Memoires de 1'Academis international de droit compare III 1 (1953) 149. YNTEMA, "Roman Law as the Basis of Comparative Law", in Law — A Century of Progress 1835-1935 II (1937) 346. ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung und Rechtsfortbildung heute, Universitas 1973, 27. PUTTFARKEN (eds.), Rechtsvergleichung (1978). I Прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнитель- ного права, следует прежде всего уяснить значение самого словосочета- ния «сравнительное право». Предполагается, что под этим термином име- ется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности. В сравнительном плане могут быть рассмотрены различные аспекты или части одной правовой системы, например, различные параграфы Гер- манского гражданского уложе- ! ! 9 ния (ГТУ). Если содержание сравнительного права ограничивалось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравнительное право от обыч- ной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приво- дят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнительный анализ этих норм служит основой для принятия практических решений или теоретических выводов. Но поскольку по- добные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда. Действи- тельно, помимо национального существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание «сравнительное право» есть не что иное как сравнение различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества. Как известно, сравнительное право «зародилось» в Париже в 1900 году в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался много- численными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Лам- беру и Раймону Салею провести Международный конгресс сравнитель- ного права. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или по крайней мере метода сравнительного пра- ва, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения. Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того вре- мени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уве- ренное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за наци- ональные границы и мирным путем покорить окружающий его мир. Вполне естественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь челове- ческого прогресса, а Ламбер и Салей задумали разработать ни больше ни меньше как «вселенское право», единое для всего человечества. Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее основным инструментом должно было ! ! 10 стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступенях культурного и экономиче- ского развития, и свести к минимуму те из них, в основе которых лежат не политические или социальные и моральные условия жизненного уклада разных стран, а обусловленные данной, конкретной эпохой пре- ходящие обстоятельства. С тех пор сравнительное право продолжает постоянно развиваться, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса. Вера в непрерывную поступательность про- гресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Ми- ровые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возмож- ность создать «вселенское право». Но, несмотря на объявший мир скеп- сис, сравнительное право продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, ста- ли лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы иссле- дования и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права оставалась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с пред- ставителями других профессий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни практическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все свидетельствует о том, что идет процесс размывания национального изоляционизма. Более того, благодаря усиле- нию интенсивности международных обменов в сравнительном праве происходит постепенное сближение различных воззрений, сопровож- дающееся отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшимся догмам. Как следствие этого, появляется возможность изучить формы и процесс формирования право- вых институтов, которые развиваются параллельно и, судя по всему, по своим внутренним законам. Эти законы еще предстоит определить, затем выявить путем детального сопоставления различий сте- ! ! 11 пень их схожести и тем самым укрепить веру в существование единого для всех чувства справедливости. Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских программах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о «вселен- ском праве» для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализо- ваны. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать вид- ное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это сти- мулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собственных границ, то междуна- родные обмены расширились бы еще более. Предпосылкой для использования такой возможности для юриста- практика должно было бы стать изучение еще в университете сравни- тельного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного права в учебные программы является то, что изучение сравнительного права позволяет по-новому, нетрадиционно подходить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необходимостью их толко- вания в угоду национальной доктрине. Действительно, простое толкование закона, как это традиционно прак- тикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается вьппе исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном праве. В настоящее время сравнительное право позволяет опереться именно на общие принципы. Оно может помочь экономисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки какой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права. Современным студентам часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражне- ! ! 12 ния в формальной логике и в доказательствах, что мешает им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими техническими формула- ми. По этой причине Ламбер призывал предоставить в учебных програм- мах сравнительному праву место, равное изучению национального пра- ва, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за прошедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли су- щественные улучшения в этой области, радикальные изменения учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа. II Компаративисты в своих исследованиях проводят сравнение правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различ- ных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макро- уровне. В этом случае акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материа- лом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную тех- нику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для разви- тия права, методику подготовки судебных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нормы, применяемой к данному случаю; какая роль отводится в гражданских или уголовных делах непрофессиональным судьям; существует ли особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя огра- ничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различ- ных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выяв- ление того, что, как и почему они делают, — весьма перспективное поле деятельности для юристов-компаративистов. ! ! 13 Прежде всего перед ними стоит цель рассмотреть деятельность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно применяет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятель- ность юристов в правительствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в выс- шей школе. Сравнительное право на микроуровне, наоборот, имеет дело со спе- циальными правовыми институтами или проблемами, то есть с правила- ми, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесенного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факторы имеют решающее зна- чение при определении родительских прав разведенных супругов; каки- ми правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоминают его в завещании, — вот далеко не полный перечень про- блем, который можно продолжать бесконечно. Граница между сравнительным правом на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, можно проводить сравнение одно- временно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе. Так, при описании норм, регулирующих ответственность производи- телей в США, недостаточно ограничиться перечислением предпосы- лок, при которых пострадавший в соответствии с материальным правом может подать соответствующий иск. Следует одновременно указать, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей, и показать, какую роль играют судьи, адво- каты и присяжные в подобного рода разбирательствах и как это влияет на действующее право, указывая, например, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% суммы возмещае- мого ущерба и что присяжные учитывают этот факт при исчислении сум- ! ! 14 мы ущерба. Или, например, возьмем иск пациента врачу за ущерб, нане- сенный неквалифицированным лечением. Никакое исследование не мо- жет быть полным или точным без констатации того, что отсутствие должной квалификации врача доказано в суде. Причем особенно важно установить, были ли эксперты назначены судом или отобраны тяжу- щимися сторонами, чтобы выиграть дело в судебном разбирательстве, как это имеет место в странах общего права. Во многих аспектах поэто- му сравнение на микроуровне имеет смысл проводить лишь в том случае, когда принимается во внимание общий институциональный аспект, в ко- тором сравниваемые нормы иностранных правовых систем разработаны и находят практическое применение. III Чтобы понять, что же в действительности представляет собой срав- нительное право, необходимо также отграничить его от сопредельных сфер правовой науки. Поскольку сравнительное право неизбежно имеет дело с иностран- ным правом, прежде всего его следует отграничить от тех сфер правове- дения, в которых в той или иной мере исследуются иностранные право- вые системы. Как уже отмечалось, простое изучение иностранного права не попадает в сферу действия сравнительного права. Например, в 1937 году Лига наций осуществила исследование о положении женщин в мире, состоящее лишь из национальных докладов различных стран на эту тему. В них не было действительного сравнения представленных ре- шений, так что в лучшем случае представленное исследование можно было бы назвать описательным сравнительным правом. О сравнитель- ном праве в точном смысле этого слова можно было бы говорить, лишь если выводы исследования по данной проблеме строятся на основе срав- нения представленных в нем конкретных материалов различных стран. Опыт показывает, что сравнительный метод действует наиболее эффек- тивно, когда автор, во-первых, излагает наиболее существенные матери- алы, касающиеся национального права по каждой стране, во-вторых, ис- пользует их как основу для углубленного критического анализа и, в- третьих, предлагает собственные выводы, имеющие значение для толко- вания своего национального права. ! ! 15 Смежными сферами правовой науки, которые также имеют дело с иностранным правом и от которых сравнительное право должно быть отграничено, являются международное частное право, международное публичное право, история права, этнология права и, наконец, социоло- гия права. 1) Сравнительное право и международное частное право (МЧП) На первый взгляд эти дисциплины кардинально отличаются друг от друга. Однако они находятся во взаимодействии. МЧП, или коллизион- ное право, — часть действующего национального права, в то время как сравнительное право само по себе — «чистая наука». МЧП указывает, какая из различных правовых систем должна применяться в данном кон- кретном случае с иностранным элементом. Оно содержит коллизион- ные нормы, которые определяют, как и какой национальный закон в данном конкретном случае следует применять. Поэтому можно сказать, что МЧП в большей степени селективно, чем сравнительное право. Сравнительное право, в свою очередь, имеет дело с правопорядками разных стран одновременно, не преследуя при этом какой-либо опреде- ленной сугубо практической конкретной цели. Однако оно имеет огром- ную ценность для МЧП. При нынешнем высоком уровне развития меж- дународных отношений применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права. Убедительным примером сказанного служит хорошо известная тео- рия конфликта квалификаций. Эта теория связывает толкование таких, например, понятий, как брак, договор, правонарушение и т.д., с приме- нением национальных норм МЧП. Согласно одной точке зрения (ква- лификация по праву суда — lex fori), эти понятия толкуются, как в дей- ствующем национальном праве. Согласно другой точке зрения, которую развил Эрнст Рабель (см. Rabel. Das Problem der Qualifikation, Rabeis, Z., 5, 1931, 241), эти понятия следует толковать в свете сравнительного пра- ва, независимо от lex fori. Сравнительное право следует также использо- вать при применении иностранного права, если это предписывается на- циональными коллизионными нормами МЧП. Предположим, что в за- вещании по английскому праву вдова назначается единственной наслед- ницей или третья сторона назнача- ! ! 16 ется доверительным собственником. Соответственно эти понятия долж- ны быть каким-то образом выражены на языке той правовой системы, в сфере действия которой находится завещанное имущество. Единствен- ным способом достичь этого служит сравнение английских правовых институтов со схожими институтами соответствующей правовой системы: немецкий юрист поэтому будет рассматривать прежде всего понятие сво- бодной от долгов части наследственного имущества, подлежащей перехо- ду к наследникам, узуфрукта, исполнения завещания. В настоящее время по английскому праву имущество переходит не прямо к наследникам, а к лицу, управляющему этим имуществом от имени наследников. Это лицо и должно разделить имущество между ними после уплаты долгов. В Германии регулирование по английскому праву вызовет трудности со свидетельством о праве наследования, которое наследники могут потре- бовать, и эти трудности могут быть преодолены только путем интенсив- ных исследований в области сравнительного права. Например, если лицо умирает, не оставив завещания вдове и взрослым детям, в свидетельстве должно быть отмечено, что движимое имущество в наследственной массе переходит по английскому праву к управляющему, назначенному судом по делам о наследстве. Управляющий распоряжается имуществом на правах доверительной собственности в интересах наследников и ис- пользует чистые доходы от наследственной массы после уплаты долгов, чтобы обеспечить вдову личным движимым имуществом и определенной суммой денег. После чего одна часть оставшегося делится в равных долях между детьми, а другая управляется на правах доверительной собствен- ности в интересах вдовы. Дети же наделяются правом после ее смерти на получение равных долей этой части (см. Gottheiner. Zur Anwendung Englischen Erbsrechts auf Nachlaesse in Deutschland. — Rabeis, Z., 21, 1956, 33 ff., 71). Сравнительное право также имеет важное значение для правильного применения понятия «публичный порядок» в МЧП. Иногда иностранная норма, применение которой предписано коллизионной нормой в соответ- ствии с правом суда (lex fori), имеет столь отрицательные последствия для национального «публичного порядка», что это препятствует его при- менению. Но чтобы выяснить, так это или нет, необходимо провести сравнение между иностранной нормой и бли- ! ! 17 жайшим аналогом национальной системы права. Наконец, суще- ствует проблема обратной отсылки. Вопрос о том, служит ли при- менение или неприменение коллизионных норм иностранной пра- вовой системы, которая отсылает к национальному праву, объек- тивным критерием для принятия правильного решения (что является основной целью МЧП), также может быть решен с помощью срав- нительно-правового метода. И с этой точки зрения именно компара- тивистская работа Э.Рабеля «Конфликт законов» отчетливо показа- ла, сколь абсурдным является безоглядное применение националь- ных методов проверки в областях, подобных МЧП, которые регули- руют международные отношения. 2) Сравнительное право и международное публичное право Как и в случае с МЧП, на первый взгляд кажется, что существует мало общего между сравнительным правом и международным пуб- личным правом, так как международное публичное право по своей сути является наднациональной и глобальной системой права. Сравнительное право играет существенную роль для понимания «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями» (ст. 38(1) (с) Устава Международного Суда), являющихся одним из источников международного права. Трудность заключается в том, чтобы определить, о каких принципах идет речь: о принципах права, признаваемых всеми нациями без исключения (тогда число принципов ограничивается лишь несколькими малозначащими трю- измами), или, скорее, о принципах права, признаваемых значитель- ным большинством государств. Признание таких общих принципов существенно затруднено из-за противоречий, лежащих в основе по- зиции капиталистических стран Запада и бывших социалистиче- ских стран Востока, с одной стороны, и развитых и развивающихся стран Севера и Юга — с другой. И если одна из целей сравнитель- ного права — поиск и отыскание оптимальных решений правовых проблем, то, вероятно, суть термина «общие принципы права» в смысле ст. 38 Устава Международного Суда можно было бы пони- мать также как достижение оптимального решения конкретной про- блемы, основанного на правильной оценке сравниваемого материала. Такой подход позволил бы избежать узкого т о л ко в а н и я с о д е р - ж а н и я с т о л ь р Щ Щ Щ Щ ; ! ! 18 принципы права», лишь небольшим числом общепризнанных норм и от- крыл бы возможность для постепенного принятия оптимальных реше- ний, которые служили бы примером таких общих принципов. Методы сравнительного права могут быть также исключительно по- лезны как при толковании договоров, так и для понимания некоторых концепций и институтов, связанных с обычаем в международном праве. Принцип pacta sunt servan-da, идея, лежащая в основе оговорки rebus sic standibus, и теория обхода права (abus de droit) имеют свои корни в наци- ональных институтах частного права каждого из государств. И лишь благодаря сравнительному праву их потенциал может быть полностью реализован в международном публичном праве. 3) Сравнительное право, история права и этнология права Отношения между сравнительным правом и историей права на удив- ление сложны. На первый взгляд возникает соблазн ограничиться кон- статацией того, что сравнительное право изучает правовые системы, сосуществующие в пространстве, а история права — во времени. Но та- кая констатация была бы неполной. Во-первых, история права использу- ет сравнительный метод: историк права не может не привнести в изу- чаемую им систему (например, римское право) различные элементы концептуального подхода, который он применяет к собственной совре- менной правовой системе. Таким образом, он неосознанно или чаще все- го сознательно осуществляет свое исследование на основе сравнитель- но-правового метода. Во-вторых, широкое толкование понятия «сравни- тельное право» включает в себя и сравнительную историю права. Это стало особенно продуктивным при использовании научных публикаций по римскому праву как инструмента исследований права древнего мира в целом. Причем в сферу этих исследований были включены все области права: публичное и частное право, международное и гражданское, раз- личные законы Древней Греции, выявление общей для них правовой идеи справедливости, ближневосточные правовые системы и недавно открытое право древних народов средиземноморской цивилизации (см. Wenger. Rechtsgeschichte u. Rechtsvergleichung in: Mem. de l'Acad. int. de droit сотр. Ill, I, 1953, p. 149, 157). ! ! 19 Если при этом помнить, что почти все основатели современного сравнительного права были крупными историками права, что без знания истории даже современные компаративисты не могут понять иностран- ные судебные решения, что «история права делает актуальным про- шлое, соединяя эпохи» (H-Mitteis), и что нам свойственно чувство «от- носительности» времени и пространства в большей степени, чем на- шим предкам, то различия между историей права и сравнительным пра- вом почти исчезают. Практически различия остаются лишь между теми компаративистами, которые в основном исследуют прошлое, и теми, кто специализируется на изучении настоящего и будущего. Современные ис- торики права «не верят больше, что история и право развиваются неза- висимо друг от друга. Они сознают ныне, что история и право тесней- шим образом взаимопереплетены, и стремятся высветить неправовые аспекты и скрытые стимулы развития права. Роль истории права не ограничивается поэтому рамками собственного предмета. Она вносит свой вклад в критическую оценку правовой политики, что в конечном сч е т е я в л я е т с я о с н о в н о й ц е л ь ю с р а в н и т е л ь н о - п р а в о в о й науки» (Grenzmer, p. 334). Различия между сравнительным правом и ис- торией права, таким образом, существенно уменьшились. Так что исто- рию права можно квалифицировать как «вертикальное сравнительное право», а сравнение современных правовых систем — как «горизон- тальное сравнительное право». Основатели этнологии сравнительного права Иоганн Ба-хофен (в ра- боте «Das Mutterrecht», 1861) и сэр Генри Мэйн ставили перед собой цель, существенно отличающуюся от той, которая стоит перед компа- ративистами в прямом смысле этого слова, а именно воспроизвести ис- торию права, как часть всеобщей истории цивилизации. В основу этнологических правовых исследований был положен вполне определенный постулат, научная обоснованность которого ныне поколеблена. Этот постулат основывался на позитивизме Опоста Конта, гегелевской философии истории и учении Адольфа Бастиана о так назы- ваемых первичных и народных идеях. Суть его заключалась в том, что развитие человечества благодаря одинаковому душевному складу инди- видов в конечном счете повсюду в мире осуществляется по одинаковым законам, независимо от расового происхождения. Следствием такого подхода стало сосредото- ! ! 20 чение усилий исследователей исключительно на изучении так называе- мого «первобытного права», то есть правопоряд-ков (если их таковыми вообще можно назвать), которые необходимо было выявлять у народно- стей, все еще находившихся в первобытном состоянии. На основе изуче- ния действующих правовых обычаев этих племен они делали выводы о том, как могло выглядеть право высокоразвитых народов в доисториче- скую эпоху, о которой не сохранилось каких-либо правовых памятников или свидетельств. Именно с этой целью проводились исследования А.Г. Постом в его «Einleitung in das Stodium der ethnologischen Jurisprudenz» (1886) и Джозефом Колером в его «Zeitschrift fьr vergleichende Rechtswissenschaft». Основному постулату этнологических правовых исследований о параллельном развитии всех первобытных племен противостояло прежде всего так называемое учение «цивилиза- ции этноса» (англ. cultural groups; нем. Kulturkreislehre). Согласно этому учению, всемирный процесс развития цивилизации у каждого народа и племени протекает как исторически обусловленное событие и^поэтому приобретает у них характер индивидуальной неповторимости. Тем не менее даже сторонники этого учения не могут отрицать поразительного сходства правовых институтов народов, находящихся на одинаковой ста- дии культурного развития. Однако они пытаются объяснить данный феномен последствиями ре- цепции права и миграции населения. И хотя подобные процессы имели место, вряд ли они могли бы объяснить все случаи параллельного разви- тия. Согласно более современным взглядам, становление права на нацио- нальном уровне происходит благодаря взаимодействию как «типичных факторов», повторяющихся повсеместно, так и нетипичных. По мнению Кошакера, «типичные факторы» находят объяснение не в «первичных идеях» Бастиана, не в естественном гармоническом развитии, а в истори- чески обусловленных обстоятельствах. Группа людей, проживающих в определенной географической, социальной и экономической среде, раз- вивается строго определенным образом, в том числе и в области развития права. Это типичное развитие может быть подвержено влиянию «нети- пичных факторов» (таких, как раса, особые способности этой группы, специфика ее исторического развития). Цель этнологии права должна по- этому заключаться прежде всего в том, чтобы разфаничить типичные и нетипичные факторы. И только в том случае, если это ! ! 21 удастся, правильными окажутся выводы, сделанные на основании право- вых обычаев ныне живущих первобытных народов, о некогда существо- вавшем праправе. В современных условиях этнология права в значительной мере утра- тила те свойства, которые связывали ее со всемирной историей, и стала отраслью этнологии и сравнительного права. И в качестве таковой она служит инструментом исследования при изучении правовой жизни до сих пор существующих «примитивных народов», вернее, народов, еще не в полной мере овладевших всем арсеналом средств современной ци- вилизации. Она остается исторической дисциплиной лишь в той мере, в какой стремится изучать «истоки и разные стадии становления права» во вза- имосвязи с определенной культурной средой (Adam, aaO, 192). Но по- скольку сфера модернизирующего воздействия промышленной револю- ции за пределами западного мира постоянно расширяется, до сих пор сохраняющиеся архаические сообщества все в большей степени вклю- чаются в процесс становления единой человеческой цивилизации. Поэтому в настоящее время современная правовая этнология понимает сферу своих исследований не просто как изучение изменений у народов на более ранних стадиях развития, а лишь тех изменений, которые про- исходят в результате вторжения более высокой культуры или приспо- собления к ней. Таким образом, правовая этнология сегодня стала в зна- чительной степени отраслью современного сравнительного права. Тем более что современное сравнительное право видит одну из своих перво- очередных задач именно в том, чтобы оказывать помощь в правовом об- разовании развивающихся народов посредством обобщения результатов своих сравнительно-правовых исследований. Правовая этнология вносит свой специфический вклад в реализацию этой задачи. 4) Сравнительное право и социология права После частых дискуссий последних лет о взаимосвязи между срав- нительным правом и социологией права в настоящее время стало, по- видимому, общепризнанным, что не только обе отрасли правовой науки могут и должны многое почерпнуть друг у друга, но что и методы иссле- дований, используемые ими, в значительной степени идентичны. ! ! 22 Социология права занимается выявлением причинно-следственных свя- зей между правом и обществом. Она стремится вскрыть закономерность, на основании которой можно сделать вывод о возможности и предпосылках правового воздействия на человеческое поведение и о том, как право, в свою очередь, реагирует на социальные, политические, психологические или демографические изменения в обществе. С одной стороны, в этой об- ласти трудно строить гипотезы, но, с другой, совершенно очевидно, что их убедительность значительно возрастет, если в них будут использованы дан- ные о различных культурах и народах, полученные благодаря применению сравнительной методологии. Метод социологии права в целом совпадает с хорошо известным в естественных науках экспериментальным методом «контрольных групп». Если в результате эксперимента, проводимого в определенной сфере жизни общества двух стран, имеющих различный правопорядок, будет установлено, что основные социальные факторы в этой сфере также различаются, то при определенных предпосылках это может привести к выдвижению гипотезы о наличии причинно-следственных связей между социальной действительностью и правовой нормой. Аналогичным образом может быть исследован и временной аспект подобных причинно-следственных связей и доказано, что сближение или усиление различий в социальном развитии отдельных стран ведет к сближению или усилению различий в их правовом регулировании. Если люди, подчиненные различным правопорядкам, которые по-раз- ному регулируют их поведение в определенных ситуациях, ведут себя одинаково в этих ситуациях или, наоборот, ведут себя по-разному, в то время как нормы требуют одинакового поведения, то можно сделать предположение о неэффективности подобных норм. По этому вопросу в целом Мартини показал наличие взаимосвязи между социологией права и сравнительным правом, а также механизм ее возможного использова- ния. При этом он отметил и трудности, о которых не должны забывать социологи права, специализирующиеся в области международных соци- окультурных связей. И если сравнительная социология права может использовать опыт и материал, накопленные сравнительно-правовыми исследованиями, то и специалисты в области сравнитель- ! ! 23 ного права могли бы, в свою очередь, взять много полезного у социоло- гии права. Это относится прежде всего к тому, что можно назвать «опре- делением проблемы». Давно признано, что сравнимы лишь те нормы, которые в условиях различных правовых систем выполняют одинаковые функции и направлены на регулирование проблем, связанных с различ- ными жизненными обстоятельствами и конфликтами интересов. Счита- ется непреложным также, что компаративист при рассмотрении этих проблем должен абстрагироваться от собственных доктринальных и пра- вовых взглядов и культурной среды и использовать «нейтральные поня- тия» (подробнее см. §3, II). Этот же постулат служит исходным пунктом и для социологов права, которые, однако, используют его на практике гораздо шире, что часто служит неудобством для компаративиста, хотя должно давать ему дополнительный материал для обобщений. Социоло- гия права нередко может установить, что понятия, рассматривающиеся компаративистами в качестве «нейтральных», в действительности име- ют или предполагают существование определенного, но завуалирован- ного социального контекста в одной из двух сравниваемых стран. То же самое можно сказать о ситуации, когда проблема определена и речь идет уже о выявлении норм, регулирующих ее в данной правовой системе. Но и в этом случае компаративисты едины во мнении, что по- ведение человека формируют не только правовые нормы (законода- тельство и судебные прецеденты) и даже не только общие условия хо- зяйствования, привычки и обычаи, а непосредственно вся совокупность факторов, действующих в соответствующей ситуации (см. §3, II и III). Для социолога права такой подход к исследованию является само собой разумеющимся, так как он изначально исходит из предпосылки, что по- ведение человека регулируется правом лишь частично. Юристам (а ком- паративисты, как правило, юристы) подобный подход дается сложнее. Они вынуждены с трудом заставлять себя отказаться от предубеждений, связанных с неприятием неправовых норм регулирования отношений в обществе. И в этом смысле социологи права, обладающие более широ- ким взглядом на общественные отношения, могли бы их многому на- учить. Это справедливо и для случаев, когда речь идет об объяснении ре- зультатов исследования, в частности также когда компаративисту необхо- димо описать причины обнаруженных им пра- ! ! 24 вовых факторов. Разумеется, он признает, что при этом должна прини- маться во внимание вся совокупность взаимодействующих социальных факторов. Но часто лишь социология права будет указывать ему пределы исследования проблемы с учетом влияния на нее самых разнообразных факторов: баланса политических сил экономической системы, религиоз- ных и этических ценностей, состава семьи, состояния аграрных отноше- ний и степени индустриализации, структуры власти и общественных организаций и др. Разумеется, сравнительно-правовое исследование может преследовать и иные научные цели. В теоретико-описательном плане речь идет в первую очередь о выявлении и объяснении общего и особенного в право- порядке увеличивающегося числа стран мирового сообщества. С этой точки зрения в сравнительно-правовых исследованиях должны быть ис- пользованы теоретические модели и эмпирические данные, имеющиеся у социологии права. Однако довольно часто сравнительное право видит свою задачу лишь в том, чтобы давать рекомендации при осуществлении пра- вовой политики. Что же касается прикладного использования сравни- тельного права, то в первую очередь имеется в виду его применение для решения конкретных проблем. В подобных случаях исследователь в области сравнительного права вынужден действовать под давлением разнонаправленных влияний: от него требуют ответить на вопрос, следует ли, и, если да, то каким обра- зом, изменить какую-либо норму действующего законодательства, как следует восполнить данный пробел в законе или в чем должно заключать- ся международное единообразное регулирование. И на все эти вопросы он должен в кратчайшие сроки дать конкретные предложения. В этих экс- тремальных условиях у него нет другого выхода, кроме как оперировать хорошо обоснованными гипотезами, которые социологи права вполне справедливо могут высмеять как «теории на каждый день», хотя совсем не обязательно они должны быть по этой причине непременно ошибочными. Это не означает, что для специалиста по прикладному сравнительному праву не обязательно ознакомление с сутью и результатами социологии права. Как раз наоборот. Однако в ряде случаев при прикладном примене- нии сравнительного права оказывается неизбежным, что в основу иссле- дований, как правило, бывают положены гипотезы, которые социология права считает недостаточно обос- ! ! 25 нованными. Но при этом тщательность их разработки такова, что позво- ляет сделать убедительной дискуссию по вопросам правовой политики и стимулировать практическую деятельность в конкретных ситуациях, требующих принятия решений. |