Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
Esser, Grundsatz u. Norm in der richtigen Fortbildung des Privatrechts). Он изучает внешние формы судебного правотворчества, что является одной из основных юридических проблем, которая не была в понятий- ном смысле опосредована ни доктриной, ни законодателем и, кроме того, не закрепилась в правовом сознании немецких юристов. В объективном, то есть в значительной степени реферативном, стра- новом правовом обзоре эта проблема не могла бы быть исследована или появилась бы лишь в схематическом виде. И потому в данном случае следует поступать подобно Эссеру, который самостоятельно разработал эту проблему с помощью сравнительного метода. Справедливости ради следует отметить, что подобные работы и требования — редкие исклю- чения. Для решения всех конкретных правовых проблем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран. Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является сравнительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения между правопорядками, — формулирует задачу Э. Рабель, — когда нам удается показать во взаимосвязи путем сравнительной характеристики институтов всю совокупность того, что есть в них общего и различного» (Fachgebiete, aaO, S. 186). Это, то есть само сравнение, — труднейшая часть сравнительно-правового исследования. Оно почти полностью исключает попытки его формализации и во многом зависит от особенностей изучаемой проблемы, равно как и от решения ее в раз- личных право-порядках. Удается сформулировать лишь некоторые рас- плывчатые принципы общего порядка. ! ! 68 Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений. Удивление, порождаемое этим разнообразием, — первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это бьшо бы более кон- кретным повторением того, что содержится в обзорах национального пра- ва. Бьшо бы достаточным, если бы в каждом из рассматриваемых правопо- рядков можно бьшо отыскать четкое и очевидное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают наши примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всеща всплывают проблемы, достойные сравнительно- правового исследования. Суть сравнения заключается в том, чтобы взгля- нуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить прежде всего их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, от- ражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в понятиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое решение, напротив, будет рассматри- ваться и оцениваться во взаимосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собственного правопорядка. Эта новая точка зрения и характери- зует сравнение в подлинном смысле этого слова. Другой характеристикой, неразрывно связанной с первой, является функциональность. Выше гово- рилось о решающем значении функционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого исполь- зования. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном пра- вовом регулировании. Другими словами, только функциональная однознач- ность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение. Функция — исходная точка и основа правового сравнения. Она явля- ется tertium comparationis — третьим элементом сравнения, вокруг кото- рого в прошлом велись продолжительные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматривае- мых правопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их ! ! 69 юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в нацио- нальных право-порядках, независимо от того, идет ли речь о «норме пра- ва», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении. Опыт показывает, что сравнивать элементы решений изучаемых право- порядков, вырывая их из решения в целом, то есть без учета функцио- нальности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравни- вать в первую очередь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопо- рядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение раз- личающихся принципов затруднило бы решение задачи определения, для какого случая решения сравниваемых правопорядков были бы раз- личны. В этой связи то, что рассматривается в качестве принципа, при- меняется даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы све- сти его влияние к нулю. Механизм «космополизации» принимаемых решений, освобождения их от национальной специфики столь сильно зависит от каждого кон- кретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило. Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского пра- ва: рассматриваемая в качестве единого для всей данной правовой систе- мы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями пра- вового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с закон- ным представителем: будучи «расщепленным» на несколько самостоя- тельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлющее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравни- тельного права как единый институт. VII Следующим шагом в процессе сравнения является создание соответ- ствующей системы. Сравнительно-правовое исследование специальных предметов не может обойтись без ! ! 70 собственной системы и собственных понятий. Система должна быть на- столько гибкой, чтобы ее можно было использовать в качестве инстру- мента для объединения в рамках более широкого родового понятия гете- рогенных, но функционально однородных институтов. Например, во всех правовых системах отграничивают обязывающие сделки от необязываю- щих. Однако правовые критерии подобных разграничений различны. Обязательность может найти свое выражение в выполнении ряда фор- мальностей, а на более высокой стадии развития права достаточным может оказаться простое судейское толкование. В данном случае созда- ваемая система сравнительного права должна содержать понятие, включающее в себя понятия «формы», «причины» (но только в одном из их многочисленных и богатых оттенками значений), «возмездное™». Смысл этого понятия заключается в том, чтобы покачать, что речь идет о явлениях, которые отделяют правовые обязательства от сугубо обще- ственных, то есть о своего рода показателях «значимости». Еще пример. По Эссеру, принцип неосновательного обогащения име- ет всеобщий характер (Esser, aaO, S.367). Действительно, в той или иной форме он применяется повсеместно, но функции его применения раз- личны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой — по иску о противоправном поведении, а в третьей — по иску о непра- вомерном отказе от договора. Для системы понятий в сравнительно-пра- вовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколько обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нарушений: это может быть реституция в случае неправильно произведенного платежа, посягательства на чужую соб- ственность, неправомерного использования вещей (см. Caemerer, Bereicherang u. erlaubte Haltung, Festschrift, 1, 1954, 333). В отношении обобщения других понятий дело обстоит проще: сле- дует употреблять выражение «нарушение договора» вместо «неосуще- ствимость договора», а вместо «ответственность за помощников», «от- ветственность за подчиненных», или respondeat superior, — «ответствен- ность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответ- ствен- ! ! 71 ность за вред, нанесенный источником повышенной опасности», или «теория риска». Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в национальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравнитель- ное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с по- мощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права — всей совокупностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать определен- ную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техничес-ким признакам или даже по предмету регулирования, создается объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоста- вимыми друг с другом. Дробниг показал (ааО, S. 228), как с интернацио- нализацией сравнительно-правового исследования растет значимость системы понятий сравнительного права и как одновременно усложняют- ся возникающие при этом проблемы. С аналогичными трудностями сталкивается каждый руководитель библиотеки иностранного права, перед которым стоит задача составить каталог имеющегося материала на основе международной системы по- нятий не по странам, а по предмету исследования. И это со всей очевидностью свидетельствует о возможности создания международной науки права. Именно здесь проявляется тот факт, что частное право после эпохи формирования и обособления национальных правовых культур с их богатым теоретическим наследием и системой, своеобразие которых кажется не поддающимся сравнению и переносу на другую национальную почву, вновь, как и во времена естественного права, может стать предметом всестороннего международного исследова- ния без ущерба для научной точности и объективности его результатов. Сравнительное правоведение внесло важный вклад в понимание того, что подход к праву, и особенно к частному праву, как к предмету исследова- ния требует при изучении его отказаться от национальной ограниченно- сти. ! ! 72 Действительно, в этом качестве оно является одной из многих юри- дических дисциплин, развитие которой уже давно идет в данном направ- лении. Критика, способствующая универсализации системы националь- ных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исхо- дила от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторон- ников доктрины свободы применения права правоприменительными ор- ганами, от социологов права и приверженцев правового реализма. Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки — не столь- ко понятийные правовые конструкции, сколько сами жизненные про- блемы, которые наука права должна решать. Право —- это «социальная технология», а правовая наука — социальная наука. Именно такое пони- мание является одновременно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравни- тельного права. Такое понимание сравнительного правоведения полно- стью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, по- скольку в основу его методологии положен принцип функционально- сти, а не систематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой системы оценива- ется с точки зрения адекватности их данной социальной среде, соответ- ствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширя- ет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, огра- ничивающиеся изучением лишь национального правопорядка, не имели бы достаточных возможностей для реализации своего творческого по- тенциала. Уже Иеринг в предисловии к своей работе «Дух римского права» дал набросок своего видения универсальной сравнительно-правовой науки: «Некогда всеобщая правовая наука деградирует, будучи ограниченной националь- но-государственными рамками. Границы научных исследований совпадают с полити- ческими границами. Унизительная, недостойная форма существования науки! Но только от нее самой зависит, перешагнуть ли через ограничения и вернуть себе навсе- гда утраченную всеобщность, которой она так долго обладала, но уже в форме срав- нительного правоведения. У нее уже будет другой метод, она будет ! ! 73 обладать более широким кругозором, ее решения будут более зрелыми, а обраще- ние с материалом — более свободным, и, таким образом, кажущаяся потеря (т.е. потеря единого пространства римского права) обернется в действительности насто- ящим приобретением, которое поднимет научную деятельность на более высокую ступень» (Jhering, ааО, Teil I, 1924, S. 15). Эти слова Иеринга близки к тому, чтобы стать явью. И не в по- следнюю очередь благодаря сравнительному праву. Если право рассмат- ривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каждой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным соци- ально-политическим строем и к странам, находящимся на разных сту- пенях социально-экономического развития. Система подобной универ- сальной правовой науки со своей теоретической концепцией, с единым понятийным аппаратом, материалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру. А этого можно достичь лишь путем сравнения различных правопо- рядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных экспериментов и сравнений, что позволит сде- лать сравнительное правоведение по-настоящему международным. Учи- тывая, однако, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли суще- ствует иной подход) исходят из определенной проблемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении нацио- нального права — предложения по реформе, новое толкование. Такой подход можно было бы назвать сравнительным правоведением на наци- ональной основе. Но в конечном счете следует стремиться к действи- тельно международному сравнительному правоведению, которое подго- тавливало бы почву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юридического мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-техни-ческих средств, связанных с со- зданием системы новых понятий, постановкой проблем на более высо- кий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки. Она расширила бы его научные горизонты и науч- ! ! 74 ный инструментарий благодаря ознакомлению с опытов правовой науки во всех странах мира. Сравнительное правоведение — прежде всего метод познания права как науки, а не инструмент отыскания KOH -J кретного правового инсти- тута. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравнительно-правовой науки. Именно так можно рас- ценить работы немецкого юриста Зандрока (ааО, S. 50, 58, 65, 68). Он не признавал вовсе или признавал лишь в ограниченной мере познава- тельную ценность наднациональных принципов решения юридических проблем, наднациональных правовых понятий и институтов, особенно наднационального правопорядка, явившихся результатом сравнитель- но-правового исследования. Однако эти принципы, типы, понятия, си- стемы необходимы, даже если это простейший инструмент взаимопо- нимания между правоведами разных стран, взаимопонимания, которое должно быть свободно от недоразумений, могущих явиться следствием предубеждений, одно-сторонностей терминологических расхождений различных правопорядков. Лишь тот может поставить под сомнение ценность результатов срав- нительного правоведения, для кого задача компаративиста ограничива- ется простым решением конкретных юридических проблем и кто не хочет видеть, что предмет исследования права как регулятора обще- ственных отношений выходит за рамки национальной почвы и что при этом — как и в любой другой науке — международные исследования и сотрудничество позволят более всесторонне и по-настоящему лучше по- знать его. VIII Критическая оценка результатов сравнения — важная часть сравни- тельно-правового исследования. Иногда различные решения бывают развнозначны или «предоставляют разумный выбор» (Rabeis, Z., 16, 1951, 357), а иногда, наоборот, преимущества одного из решений оче- видны. Наконец, комбинация элементов решений различных нацио- нальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взвесить и объяс- нить. По мнению Э. Рабеля, следовало бы отли- ! ! 75 чать оценку, данную с точки зрения правовой политики, от собственно правоведения, в которой он видел «совершенно иную деятельность», так как при всей своей конкретности и отдельные задачи, и теоретиче- ские положения чисто сравнительного правоведения должны носить в значительно большей степени характер обобщений, а не оценок и след- ствий, направленных на решение практических, например законода- тельных, вопросов (см. Fachgebiet, aaO, S. 186). По данному вопросу можно было бы сказать многое. Здесь затрагивается известная пробле- ма теории чистой правовой науки Г. Кельзена о правомерности отнесе- ния юридических оценок к научным задачам. Данная работа не ставит целью дать окончательный ответ на этот вопрос. Тем не менее оценка компаративиста имеет одно важное отличие от оценки толкователя на- циональной правовой нормы, а именно, полученные им результаты не будут сведены на нет отрицательным решением законодателя, поскольку его критический и сравнительный анализ стоит вне национальных за- конодательств, которые дают ему лишь материалы для исследования. Э. Рабель выступает против «разделения труда» между сравнительным правоведением и критикой права: «Мы, юристы, закоренелые критики, одержимые желанием улучшить право, не можем отказаться от стрем- ления добиться более эффективного регулирования» (ааО). В самом деле., компаративист обязан свое сравнительно-правовое ис- следование немедленно подвергнуть критической оценке, иначе сравни- тельное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неиспользуемым строительным материалом». Крите- рии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в частности, для нахождения и обоснования наиболее целесообразного и правильного решения. Дальнейшее исследование сути свойств этих критериев компара- тивист должен уступить философии права, хотя он может предоста- вить в распоряжение последнего больше материалов по данной про- блеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъективности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Картина с явными признаками национальной правовой культуры и образования исследователя исправляется с помощью международно- го сотрудничества» (Rabeis, Z., 16, 1951, 359). ! ! 76 |