Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 4. История сравнительного права Литература ANCEL, * 'Les grandes Etapes de la recherche comparative au XX е siecle, in: Studi in memoria di Andrea Torrente (1968) 21. —, «Cent ans de droit compare en France, in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee (1969) 3. BROWN, «A Century of Comparative Law in England: 1869-1969», 19 Am.J.Comp.L.232 (1971). CONSTANTENESCO, Rechtsvergleichung I (1971), Part 2. —, «Les Debuts du droit compare en Allemagne», in: Miscellanea W.J. Ganshof von der Meersch II (1972) 737. DAVID, Droit civil compare (1950) 397-429. DЦLLE, «Der Beitrag der Rechtsverhleichung zum deutschen Recht», in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100 jahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II (1960) 19. GORLA, «Prolegomena ad una storia de diritto comparato europeo», Foro it. 103 (1980), V. II. HUG, «The Histiry of Comparative Law», 45 Harv.L.Rev. 1027 (1932). JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafre-chtsvergleichung (1955). KADEN, «Rechtsvergleichung» in: Rechtsvergleichendes Handwцrterbuch VI (ed. Schlegelberger, 1938) 9. v. MEHREN, «An Academic Tradition for Comparative Law?», 19 Am.J.Comp.L. 624 (1971). MOLINA PASQUEL, «Veinticinco aflos de evelucion del derecho com-parado: 1940- 1965», Bol.Mex.der.com. NS 2 (1969) 57. POLLOCK, «The History of Comparative Jurisprudence», 5 J.Soc. Com.Leg. (2nd ser.) 74 (1903). POUND, «Comparative Law in the Formation of American Common Law», in: Acta academiae universalis iurispruderitiae comparativae I (1928) 183; «The Revival of Comparative Law», 5 Tul.L.Rev.l (1930). RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 1; «Die Fachgebiete des Kaiser- Wilhelm-Instituts fьr auslandisches und internationales Privatrecht», in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft zur Fцrderung der Wissenschaften III (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 180. RHEINSTEIN, Einfuhrung in die Rechtsvegleichung (1974), §5. SARFATTI, «Les Premiers Pas du droit compare», in: Melanges Maury II (1960) 237. STURM, «Geschichte, Merhode und Ziel der Rechtsvergleichung», JR (1975) 231. ! ! 77 ZAJTAY, «Reflexions sur revolution du droit compare», Festschtift Zweigert (1981) 595. ZWEIGERT, «Die Gestalt Joseph Storys», ZgesStW 105 (1949) 590. Jher-ings Bedeutung fьr die Entwicklung der rechtsverleichenden Methode», in: Jherings Erbe, Gцttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering (1970) 240. Extended version in English: Zweigert/Siehr, «Jhering's Influence on the Pevelopment of Comparative Legal Method», 19 Am.J.Comp.L. 215 (1971). История сравнительного правоведения в значительной мере связана с историей всей науки. В то время как история права представляет собой прежде всего историю становления правовых институтов, история право- ведения — это в первую очередь история развития духовности индиви- да, и только в наши дни она впервые, кроме того, стала затрагивать гао- бальные события внешнего мира, непосредственно с ней связанные. Однако даже история науки, как будет показано ниже, также тесно переплетается с основными духовными течениями своего времени. История правоведения как науки еще очень молода. Отдаленные вре- мена оставили после себя в этом плане лишь разрозненные свидетельства, которые — в противоположность нашему времени — не дают оснований для утверждений о действительном развитии сравнительного правоведения в древности. Самые ранние сравнительно-правовые исследования обнаружены в Древней Греции. Они связаны с особым интересом древнегреческих мыслителей к формам политико-правового устройства античного госу- дарства. В своих «Законах» Платон сравнивает законы различных гре- ческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструк- цию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точ- ки зрения, для такого государства законы из числа им рассмотренных. В основе «Политики» Аристотеля также лежат 153 исследования о конституциях древнегреческих государств; сохранилось, правда, лишь исследование о конституции Афин. Эта работа, философская по своему характеру, зиждется на сравнительно-правовом фундаменте. Сравнения в области частного ! ! 78 права обнаружены лишь в дошедших до нас фрагментах сочинения Теоф- раста «О законах»: суця по тексту, научный подход Теофраста к исследова- нию весьма современен. Он выявляет общие принципы, лежащие в основе правопорядков различных греческих полисов, и противопоставляет им от- клоняющиеся от них нормы, сгруппировав их в особый раздел. Этот ме- тод в новое время применил в отношении немецкого частного права в XIX веке Гирке, но особенно наглядно продемонстрировал в отношении кан- тонального частного права Швейцарии Евгений Хубер. Римское право не дает примеров сравнительно-правовых исследова- ний. Для римских юристов превосходство их права и государственного устройства — как позже для английских юристов — было столь очевид- ным, что право других народов они оценивали очень низко. Цицерон называл их право в противоположность римскому «путаным и почти смехотворным». Случайные ссылки на иностранные правовые нормы следует считать не более чем поздним историческим украшательством или предметом теоретических насмешек. Первые дошедшие до нас сравнительно-правовые исследования да- тируются III или IV веком и относятся к после-классическому периоду. Это — Collatio legum Mosaicarum et Romanaram. Путем противопостав- ления законов Моисея и отрывков из сочинений классических римских юристов — видимо, с целью пропаганды христианской веры — делалась попытка доказать схожесть библейских и римских законов. В средние века, когда юридическое образование было на крайне низ- ком уровне, лишь католическое и римское право пользовалось авторите- том у ученых-юристов. Кроме того, царившее в то время представление о навязывании завоеванной территории собственного права по праву силь- ного не способствовало распространению сравнительно-правовых идей. Однако в Англии, в противовес континентальной Европе, эти идеи получили развитие в двух трудах Фортескью (умер в 1485 г.) — «О по- хвале английским законам» и «Управление Англией». В этих работах Фортескью впервые сравнивает английские и французские законы. Ра- зумеется, его анализ был необъективен, и с неприкрытой тенденциоз- ностью он стремился доказать превосходство английского права. В период позднего средневековья сравнительно-правовые тенденции стали проявляться в Европе более отчетливо. Тогда юриспруденцию стремились сделать элегантной. В этой ! ! 79 связи следует упомянуть работы юристов второй половины XVII века Струве (Struve) и Стрика (Stryck), в которых давалось противопоставле- ние римского и немецкого частного права. Что касается эпохи Просве- щения, то от первых представителей господствовавшей в то время док- трины естественного права Вольфа и Неттельбладта трудно было ожи- дать поддержки сравнительно-правовых исследований. Поскольку док- трина естественного права имела чисто спекулятивный характер и была ими выдвинута без привлечения каких-либо юридических материалов, то остается лишь гадать, в какой мере их априорное построение было плодом «подразумеваемого сравнительного правоведения». Тем не ме- нее два великих ума XVII века — Бэкон и Лейбниц горячо пропаганди- ровали сравнительное правоведение, хотя сами не использовали его. Бэкон в своей работе De dignitate et augmentatis scientiari-um (1623) («О достоинстве и приращении наук») требовал, чтобы юрист видел свой долг в освобождении от «цепей» национального права, чтобы узнать его истинную ценность; собственное право не может служить критерием оценки себя самого. Эта глубокая мысль до сих пор не поте- ряла своей актуальности как обоснование необходимости проведения сравнительно-правовых исследований. Лейбниц, напротив, пропаган- дировал сравнительное правоведение с точки зрения универсализма. Его проект Theatrum, legale (1667) («Сфера применения права») давал сравнительную картину права всех стран, народов и времен. Непосред- ственных последствий эти работы не имели. И все же следующее поколение сторонников естественного права ста- ло использовать сравнительно-правовой метод expressis verbis, чтобы эмпирически обосновать доктрину естественного права: Гроций, Пуфен- дорф, Монтескье. Достижением этой эпохи стало не столько намерение систематически использовать сравнительное право, сколько признание теоретической ценности самого метода. Следует назвать предшествен- ника Савиньи — Хуго из Гёттингена (умер в 1844 г.): он верил в возмож- ность создания естественного права, уже эмпирически обоснованного благодаря сравнению позитивного права всех стран. Историческая школа права, напротив, препятствовала развитию срав- нительного правоведения. Это трудно понять в свете постулируемых ею доктринальных взглядов, согласно ко- ! ! 80 торым право — результат развития народного духа. Ведь с помощью сравнительно-правовых исследований это можно было бы легко доказать (или опровергнуть). Но Савиньи и его школа ограничили сферу своих на- учных исследований лишь римским и германским правом, отказавшись от изучения права других стран. И именно в резко отрицательном отно- шении исторической школы права к различным естественно-правовым теориям следует искать объяснение неприятия ею сравнительного право- ведения. В действительности же нельзя отрицать, что сравнительно- правовые исследования, цель которых — поиск и выявление более эф- фективных правовых решений, в чем-то близки естественно-правовым теориям. II Сравнительное правоведение в его нынешнем виде сформировалось под воздействием двух совершенно различных течений: привлечения ино- странного права при создании новых национальных законов (законода- тельного сравнительного правоведения); сравнительного анализа раз- личных правопо-рядков с целью лучше изучить сам феномен права (на- учно-теоретического правоведения). В историческом плане законодательное сравнительное правоведе- ние старше, хотя старым его нельзя назвать. Его развитие шло непре- рывно, а методы не вызывали больших трудностей в применении. В Германии оно стало известно в первой половине XIX века. Предшествующие этому кодификации — Прусское всеобщее земское право 1794 года и Австрийское гражданское уложение 1811 года — едва ли были основаны на всеобъемлющих трансграничных сравнительно- правовых исследованиях, скорее — на естественно-правовых представ- лениях. То же самое относится и к наиболее влиятельному законода- тельству прошлого века — французскому ГК 1804 года, созданному в исключительно сжатые сроки. Он явился результатом четкой работы практиков, основная цель которой (если попытаться отыскать в ней срав- нительно-правовые аспекты) заключалась в том, чтобы на территории Франции действовало единое право, состоящее из сплава римского пи- саного права южных провинций с кутюмами (по преимуществу герман- ского происхождения) севера. ! ! 81 В Германии начало законодательного сравнительного правоведения связано с постоянно усиливавшейся в XIX веке потребностью в кодифи- кации и внутригерманской унификацией права. Свои первые шаги оно сделало в торговом праве, где естественная потребность в унификации была особенно насущной. При создании Общегерманского вексельного регулирования 1848 года и Общегерманского торгового законодательства 1861 года опирались при разработке этих актов не только на сравнитель- ное исследование общего права немецких провинций, к которому отно- сился и действовавший в Рейнланде французский торговый кодекс, но в еще большей степени на нидерландское торговое законодательство (Wet- boek van Koophandel, 1838). «Проект торгового законодательства для прусских государств с объяснениями» (Берлин, 1857), который в значи- тельной мере послужил основой для Общегерманского торгового законо- дательства 1861 года, равно как и «Протоколы совещательной комиссии по разработке общегерманского торгового кодекса» (1857), является тому свидетельством. Новеллы 1870 и 1884 годов к акционерным законам также опирались на всеобъемлющие сравнительно-правовые исследования. Их материалы сохранились в парламентских публикациях и представляют собой насто- ящий клад сравнительной истории европейского права компаний. И в дальнейшем все законодательные реформы в области права компаний, вплоть до реформы акционерного права 30-х годов нынешнего века и кодификации акционерного права 1965 года, сопровождались основа- тельными и результативными сравнительно-правовыми исследованиями, правовыми дискуссиями. Применение законодательного сравнительного правоведения не огра- ничивается, разумеется, лишь этой узкой сферой. Подготовительные сравнительно-правовые исследования охватывают все важнейшие зако- нодательные проекты. Здесь нет возможности даже их простого пере- числения. Следует упомянуть лишь продолжающиеся работы по рефор- ме уголовного законодательства. Они берут начало в монументальном «Сравнительно-правовом исследовании немецкого и иностранного уголовного права» (15 томов, 1905-1909). В соответствии с поручением имперского министерства юстиции разработать обоснованные предложения для законодателя на основе сравнительно-правовых исследований была осуществлена научная ра- бота, в которой приняли учас- ! ! 82 тие почти все известные немецкие ученые-юристы, специалисты в обла- сти уголовного права. Исключительная важность этой работы хорошо известна и общепризнана (см. Jescheck, ааО, S. 13). Почти 20 лет спустя Вольфганг Миттермайер, Хеглер и Кольрауш в своей работе «Проект общегерманского уголовного кодекса» (1927) осветили все важнейшие проблемы политики в области уголовного права и некоторые вопросы, вызывающие острые споры среди иностранных специалистов и компара- тивистов. И даже для нынешней реформы уголовного права, которая после про- должительных дебатов постепенно движется к своему завершению, были проведены обширные подготовительные сравнительно-правовые иссле- дования. В качестве примера успешного использования законодательного сравнительного правоведения может служить, наконец, триумф немецкой науки гражданского права, — ГГУ, которое 1 января 1900 г. завершило кодификацию частного права в Германии. Даже этому уложению при- шлось выдержать жесткую конкуренцию не только со стороны действо- вавшего до него права провинций, особенно общего и прусского права и действовавшего в Рейнланде и в Бадене (в слегка измененном виде) французского права. Гораздо большую роль в его становлении сыграли детальные сравнительно-правовые исследования с привлечением ав- стрийского и швейцарского права. Они проводились практически по каждому важному вопросу. Казалось бы, это послужит стимулом немецкой доктрине для боль- шего использования сравнительно-правового метода в научной разра- ботке и создании нового кодекса, так как этот метод на практике дока- зал свою ценность как инструмент кодификации. Вместо этого ГГУ был навязан замкнутый в самом себе понятийный аппарат, теоретической основой которого служили по преимуществу принципы общего права немецких провинций. Тем самым функционально-эмпирическому срав- нительному методу надолго был закрыт путь в немецкую правовую на- уку. В целом после окончания работы над уложением полностью отказа- лись от использования сравнительно-правового метода при разработке новых правовых актов. И он потерял силу своего воздействия. ГГУ и другие законы того времени, появившиеся в результате предварительных сравнительно-правовых исследований, не дали импульса для более ин- тен- ! ! 83 сивного использования сравнительного правоведения в качестве науч- ного метода. В практике же законотворчества сохранился общий стиль: разработку более или менее значительных проектов осуществлять на основе сравнительно-правовых исследований. III Развитие сравнительного права как инструмента законотворчества и как научной дисциплины шло не параллельными путями. Для примене- ния сравнительного права в законотворческой практике характерна не- прерывность. В науке же, наоборот, скрытое и явное противодействие его применению сменялось периодами преувеличенного оптимизма. 1. В Германии потребовалось особенно много времени для признания сравнительного правоведения — и это несмотря на укоренившуюся тра- дицию сетовать на национальную ограниченность немецкой правовой науки. Сетования ведут отсчет с 1810 года, когда Фейербах бросил упрек «немецким правоведам» в том, что они вечно подвергают научному ана- лизу лишь «национальное или ставшее национальным» (A.v.Feuerbach, Kleine Schriften vermischten Inhalts, 1833, 152, 162). Сам же Фейербах в посмертно опубликованной статье «Идея и важность всеобщей юрис- пруденции» (Биографическое наследство II, 1853, 378) выдвинул идею создания всеобщей правовой науки на основе универсальных принципов сравнительного права. Он, правда, практически не занимался сравни- тельным правом. Спустя несколько десятилетий упрек Фейербаха отозвался эхом в критике Иерингом правовой науки, которая дегради- ровала до уровня партикуляристской юриспруденции. Иеринг также не был компаративистом, несмотря на многочисленные ссылки на ино- странное право, разбросанные по его работам. Однако без его право- вой доктрины и телеологической методики, которые он отстаивал и ре- ализовал, сравнительное правоведение в его сегодняшнем виде было бы немыслимо (см. Zweigert, Jherings Bedeutung, aaO, passim). Даже Э.Рабель вынужден был констатировать в своей первой программной публикации «резкую самоизоляцию нашей правовой науки», из которой немецких юристов впервые вывел Версальский договор (Aufgabe, aaO, S. 17). ! ! 84 Историческая школа права, которая, скорее спекулятивно, нежели исторически ставила народный дух на одну доску с римским правом, раз- виваемая пандектистами юриспруденция, основанная на замкнутой си- стеме норм обычного права, и, наконец, правовой позитивизм конца прошлого века не создавали благоприятного климата для успешного раз- вития сравнительного права: его роль в правовой науке не была призна- на. Например, позитивист Бирлинг в своей работе «Учение о юридиче- ских принципах» (I, 1894, 33) отмечал, что от сравнительного права не следует ожидать ни малейшей пользы для учения о юридических прин- ципах. Даже после отказа от позитивизма в начале XX столетия в связи с поисками неокантианцами «подлинного права» сохранилось двоякое отношение к сравнительному правоведению. Штаммлер категорически отказался рассматривать сравнительное право в качестве средства по- знания «подлинного права»: еще ни разу не удавалось путем сравнения постичь безусловную действенность полета мысли, без чего не могло бы обойтись ни одно научное исследование права (см. Учебник философии права, 1922, II). Даже Ратбрух, в статье «О сравнительно-правовом мето- де» (Zeitschrift fьr Kriminal-psyhologie u. Strafrechtsreform, 2, 1905/1906) энергично отстаивая ценность сравнительного права как «вспомогатель- ного средства законотворчества для получения максимально объективной картины действующего права», отрицал его значение для выявления сути права. С его точки зрения, рассмотрение множества действующих зако- нодательств не приведет к постижению подлинного права. Оно проявля- ется не эмпирически, а априорно (ааО, S.423). И в дальнейшем он также не признавал за сравнительным правом места в «чистой, догматической, систематической науке права» и причислял его вместе с историей права и социологией права к «социальной теории права» (Rechtsphilosophie, Hsg. Wolf, 1950, 210). Уже это краткое перечисление взглядов, господствовавших ранее в немецкой правовой науке, показывает, сколь серьезные препятствия приходилось преодолевать в Германии сравнительному правоведению как правовой дисциплине. И хотя его история представляет собой не- прерывное развитие, оно рассматривалось долгое время большинством юристов во всех странах, сознательно или неосознанно, как некая эзоте- рическая забава небольшого числа «аутсайдеров». ! ! 85 Это объясняется, по-видимому, тем, что повседневная юридическая жизнь связана в основном с национальным правом. Кроме того, эпоха правового позитивизма значительно усилила ориентацию на изучение национального права. И, к сожалению, нельзя с уверенностью конста- тировать, что эта точка зрения полностью преодолена и в наши дни. Сравнительное правоведение еще не заняло прочного, достойного и по- добающего ему места в юридической культуре, выходящей за нацио- нальные рамки. 2. В других странах положение со сравнительным правом мало чем отличалось от существовавшего в Германии. Предвзятость в отно- шении иностранного права ощущалась там не меньше, хотя ее про- явление не было выражено столь очевидно и в столь догматической форме. Национальные предрассудки были повсеместным явлени- ем. Э.Рабель, энергично критиковавший замкнутость немецкой правовой науки, считал, что положение со сравнительным пра- вом в других странах дает не меньше поводов для аналогичной критики (ааО, S.12). На этом фоне успешное развитие сравнитель- ного правоведения должно быть еще более убедительным. 3. Современное сравнительное правоведение как целенаправленное и систематическое противопоставление разных правопорядков за- рождается в начале XIX века. Причем, как это ни странно, одновре- менно в ряде стран и в схожей интеллектуальной атмосфере. При- чинами этого процесса стали скорее практические цели, нежели теоретические или философские построения. Они направлены на проведение реформ и улучшение качества национального права и основаны отчасти на естественном интересе к знанию иностранно- го права и убеждении, что «другие», может быть, тоже могли бы что-то предложить. Это была первая реакция за предшествующие кодификации, подготавливая которые правовая наука сосредоточи- валась преимущественно на «собственном правопорядке». Харак- терно в этом отношении высказывание Цахарии по поводу осно- вания первого в мире сравнительно- правового журнала «Крити- ческий журнал правоведения и законодательства зарубежных стран» (№ 1, 1829, 25): «Если исходить из ныне существующего литературного обмена между народами Европы и состоянием права европейских государств, то можно сделать вывод, что происходящее в науке права и законодательстве одного из них представит больший или меньший интерес для других европейских народов и государств. Попытка сде- лать более доступ- ! ! 86 ным для немецкой публики знакомство с правом и доктриной иностранных госу- дарств является целью данного журнала, и уже поэтому нет нужды в каких-либо обоснованиях». Заслуживает быть названным немецкий соучредитель и соиздатель Цахарии — Миттермайер, профессор Гейдельбер-га и в прошлом глава южногерманских юристов, которые в практических целях использовали иностранное право и сравнительное право. Следует согласиться с Хугом (ааО, S.1056), что стимулом для этого послужило реципирование неза- долго до этого кодекса Наполеона правом Рейнланда и Бадена. Однако круг интересов этих юристов был гораздо шире и охватывал все право- вые системы того времени. Примечательно, что в их лице юристы кон- тинентальной Европы впервые поставили задачу обстоятельно изучить общее право Англии и США. Анализируя 28 номеров «Критического журнала», Варнкё-ниг мог позже с полным правом констатировать, что в них дается полная пано- рама состояния зарубежного законодательства и правоведения за по- следние тридцать лет (Krit Z., 28, 1856, 391). Однако это было все еще изучение и описание иностранного права, но еще не сравнительное пра- воведение. Правда, авторы этих исследований почти всегда делали срав- нения с собственным правом. Первое крупное системное сравнительно-правовое исследование в современном смысле, включающее сравнительную оценку правопорядков различных стран, предпринял Миттермайер. Значения этого исследова- ния не умаляет тот факт, что его целью была подготовка реформы уго- ловного процесса в общем праве, то есть оно было чисто утилитарным. В результате появился целый ряд научных исследований, качество кото- рых отвечало самым высоким требованиям. Миттермайер скрупулезно сравнивал определенные отрасли права и правовые институты. Он не ограничился одними законами, но рассматривал судебную практику и фактическую политическую и социальную среду функционирования пра- ва. Названия его основных сравнительно-правовых работ говорят сами за себя: «Теория доказательства в уголовном процессе согласно позитив- н ы м з а к о н а м и н о р м а м ф р а н ц у з с к о г о у г о л о в н о г о законодательства» (1809); «Теория доказательства в немецком уголовном процессе на примере применения закона в суде и немецкие кодексы в сравнении с воззрениями на уголовный процесс в Англии и Франции» (1834) и т.д. ! ! 87 Под явным влиянием и по примеру Миттермайера Феликс во Франции в 1834 году основал «Журнал иностранного законодательства» с анало- гичной целью — облегчить французским юристам знакомство с ино- странным правом, а также стимулировать их усилия по улучшению каче- ства отечественного права. Если учесть, что это было время фанатично- го обожания французскими юристами своего ГК, то можно предста- вить отчаянную смелость предпринятого шага. И неудивительно, что уже через несколько номеров журнал, успевший уже несколько раз сменить название, вынужден был уделять французскому праву все больше внима- ния. Сам Фё-ликс как издатель занимался только иностранным правом, которому в журнале отводилось все меньше места. В 1850 году выход журнала прекратился. Но как основатель сравнительного правоведения Феликс имел, по-видимому, больший успех во Франции, чем Миттермай- ер и его окружение в Германии. Как бы то ни было, но расцвет позити- визма во Франции не особенно задержал развитие сравнительного пра- воведения. После того как в 1831 году в Коллеж де Франс была создана кафедра сравнительного правоведения, в 1846 году на юридическом фа- культете Парижского университета учреждается кафедра сравнительного уголовного права, по которому читались лекции уже с 1838 года. Однако желание Феликса прочитать курс лекций по частному праву так и не исполнилось. Тем не менее с полным основанием можно утверждать, что инициатива Феликса, особенно основание им своего журнала, дала первый толчок для развития сравнительного правоведения во Франции. В Англии Тайный совет, являясь высшей судебной инстанцией импе- рии, по необходимости вынужден был применять право разных стран. И в этой связи требовался более свободный доступ к источникам, благода- ря которым можно было бы познакомиться с системами иностранного права. Удовлетворению этой потребности служила работа Бурга «Ком- ментарии к колониальным и иностранным законам самим по себе и о том, что касается их конфликтов между собой и с правом Англии» (1838). Согласно заключению Бурга, комментарии включали (ааО, S.VI): гражданское право, то есть, по тогдашней английской терми- нологии, римское право; голландское право до введения там французско- го ГК; испанское право; парижские и нормандские кутюмы; действую- щее французское право; английское право; местное ! ! 88 право колоний в Вест-Индии и Северной Америке; право США. Работа Бурга выполняла тройную задачу: во-первых, дать всеобъемлющую кар- тину правопорядков и источников права, действующих на территории Британской империи; во-вторых, провести сравнительно-правовое ис- следование семейного права, личных прав, права собственности и на- следственного права; в-третьих, изложить коллизионное право в различ- ных отраслях. На Европейском континенте и в США эта работа рассмат- ривалась как основополагающая в области сравнительного правоведения (см. Hug, aaO, 1065). Так что еще в 1924 году Э.Рабель констатировал, что «эта работа хотя и была создана для удовлетворения потребностей Тайного совета, но по богатству материала и тщательности его обработ- ки могла бы вполне служить учебником сравнительного частного права» (Aufgabe, aaO, S.12, Nr. 12). Те же практические причины — прежде всего потребность англий- ских купцов в информации об иностранном праве — привели к созда- нию в Англии другой заслуживающей внимания книги по сравнительно- му правоведению на первых этапах его развития. Речь идет о работе Леона Леви, называющейся «Торговое право стран мира или торговое право Соединенного Королевства в сравнении с торговыми кодексами и законами следующих торговых держав (далее следует список из 58 (!) стран) и с институциями Юстиниана» (1854). Леви сравнил торговое право почти всех стран мира с торговым правом Англии. Рассмотрению каждой сферы правового регулирования в своей книге он предпосылает краткое резюме соответствующего английского законодательства. Затем давались текст иностранного закона и краткий анализ его применения в судебной практике, а также сопоставление различных законодательств. Примечательно, что Леви под влиянием успеха Общегерманского век- сельного регулирования 1848 года предложил разработать международ- ный унифицированный кодекс торгового права. Он рассчитывал добиться осуществления своего замысла на международных конференциях. Он хотел, чтобы основу кодекса составляла его работа. Леви был первым, кто провозгласил международную унификацию отраслей права на основе всеобъемлющего сравнительно-правового исследования. И в США период 1800-1850 годов был ознаменован расцветом срав- нительного правоведения. Уже тогда американское право не было «до- черним» по отношению к английскому ! ! 89 общему праву. Традиционализм английского права практически не отве- чал экономическим и общественно-политическим условиям новой стра- ны, перед которой стояли важные задачи общественного развития. Кроме того, оставалась враждебность к Англии и всему английскому после освободительной войны и новой войны 1812 года. И потому вполне по- нятно желание наиболее известных и влиятельнейших американских юристов того времени — Джозефа Стори и в еще большей степени Джеймса Кента — вернуться к римскому праву и праву континентальной Европы, чтобы разрабатывать новые и отвечающие американским усло- виям нормы. Этот возврат к чуждым источникам права не ограничивался лишь тео- рией. Влияние Стори и Кента на судебную практику и доктрину было огромно. В первую очередь «Комментарии» Кента служили основой американского права того времени. А кроме того, Стори и Кент были из- вестными судьями. И не случайно именно в этой стране англо-амери- канской правовой семьи было принято столь большое количество знаме- нитых судебных решений, в основе которых часто лежит гражданское право (подробнее см. Pound, aaO; Влияние французского права в Амери- ке, JLL.Rev.3, 1909, 354). Открытость и интерес к иностранному праву не были уделом ограниченного круга людей, как в других странах. Это было характерно для всей юридической среды США того времени. Анонимный рецензент двух работ о римском праве мог позволить себе сказать, что «теория права и сравнительное правоведение должны быть неотъемле- мой частью курса профессионального обучения» (American Jurist, 2, 1829, 60). В учебной программе Гарвардской школы права предусматривалось изучение гражданского права. И с этой целью помимо изучения инсти- туций Юстиниана рекомендовалось чтение обязательственного права Потиера и гражданского права Дома (см. American Jurist, 4,1830, 217, 220). Кроме того, в Гарварде довольно энергично ставился вопрос о со- здании кафедры гражданского права (Hug, aaO, S.1068, №.176). В середине прошлого века интерес к гражданскому праву, который во многом объяснялся приверженностью американского движения за неза- висимость естественному праву, стал падать и ко времени гражданской войны вообще угас. В других странах наблюдался аналогичный процесс, правда, не столь ярко выраженный. И следует согласиться с Ху-гом в том, что интерес к сравнительному правоведению как ! ! 90 к методу эмпирических исследований и к практическому применению их результатов в середине прошлого века почти полностью пропадает (ааО, S.1069 ff.). 4. Тем не менее понятие «сравнительное правоведение» сохрани- лось. Конечно, его содержание постепенно менялось, и, в частно- сти, как отмечалось выше, из современного понятия сравнитель- ного правоведения выделились такие понятия, как «юридическая этнология» или «всеобщая история права». Этот вид «сравни- тельной правовой науки», как ее называли в Германии, имел свою школу, доктринальные взгляды которой развивались в русле со- временной ей философской мысли. Так, в Германии принцип раз- вития, заложенный гегелевской философией истории, — но не в его диалектике — служил интеллектуальной основой работ Ганса («Наследственное право в историческом развитии с точки зрения развития всемирной истории», 1824, прежде всего вступле- ние, XXXIX); Унгера («Семья во всемирно-историческом разви- тии», 1850); Поста (например, «Сравнительно-этнологическая ос- нова всеобщей теории права», 1880); Колера (прежде всего «Вве- дение в сравнительное правоведение», 1885) и многих других. Во Франции Лерминье написал под очевидным влиянием Ганса «Общее введение в историю права» (1829), в Италии Амари под влиянием философии Вико — свою «Критику науки сравнительно- го права» (1857) (об этом подробнее см. Rotondi, ааО). В Англии работа Генри Мэйна «Древнее право» служит теоретической ос- новой этой школы. 5. Историческое направление сравнительно-правовой науки сыграло большую роль в возрождении сравнительного правоведения к концу ХЕХ века в его современном виде. Это выразилось прежде всего в создании его институциональной базы в виде различных научных обществ, журналов, кафедр. Во Франции этот процесс начался раньше и получил более заметное развитие, чем в других странах. Именно здесь, как справедливо отметил Поллак (ааО, S. 86), сравнительное правоведение в 1869 году было полностью при- знано отраслью правовой науки. Тогда же было создано «Общество сравнительного законодательства», которое с завидной непре- рывностью существует и по сей день, равно как и издаваемый им журнал (в наши дни — под названием «Международный журнал сравнительного права»). Затем последовало создание в 1876 году в министерстве юстиции Франции управления ! ! 91 иностранного законодательства и международного права. Окончатель- ной фазой признания новой научной дисциплины следует считать вклю- чение ее в учебную программу Парижского университета. После первого периода расцвета сравнительного правоведения (1846) в 1892 году была создана кафедра сравнительного морского и торгового права, в 1895 году — кафедра сравнительного конституционного права и, наконец, в 1902 году — кафедра сравнительного гражданского пра- ва, которую наряду с другими возглавляли Салей и Леви Ульман (см. David, aaO, р.408). В Германии того периода ничего подобного не происходило. Создан- ный в 1878 году Бернхёфтом и Коном «Журнал сравнительно-право- вой науки» печатал в основном материалы по сравнительной истории права. Лишь в 1894 году с основанием общества «Международное объ- единение сравнительной правовой науки и экономических учений» по- явился немецкий аналог французского общества. Это была заслуга со- ветника берлинского апелляционного суда Феликса Май-ера. Объедине- ние пользовалось заметным успехом и известностью. Однако признание сравнительного правоведения как научной дисциплины и включение ее в университетские программы, как во Франции, произошли лишь нака- нуне первой мировой войны. В Англии также начало рассматриваемого периода характеризуется сильным влиянием исторической школы. Как сказал Фредерик Пол- лак еще в 1903 году, «нет большой разницы между историей права и сравнительным правоведением или всеобщей историей права, чем, по- видимому, больше склонны заниматься в Германии» (aaO, S.76). В этом направлении шло в Англии первоначально и развитие научной ин- ституциональной инфраструктуры. В 1869 году Генри Мэйн стал первым профессором «историче- ского и сравнительного правоведения» в Оксфорде; в 1894 году в университетском колледже в Лондоне на пожертвованные по за- вещанию судьей Ричардом Квэйном 10 тыс. ф. ст. была организована кафедра истории права и сравнительного права. С созданием в том же году «Общества сравнительного законодательства» по французскому образцу в Англии началось развитие современного сравнительного пра- воведения. Общество, как и издаваемый им ежеквартальный журнал «Международное и сравнительное право», существует и поныне. ! ! 92 О причинах возрождения интереса к сравнительному правоведению на основе действующего зарубежного права можно только догадываться. Существенную роль в этом сыграла, по-видимому, усиливающаяся ин- тернационализация экономики и торговли, что требовало лучшего знания иностранного права или даже единого правового регулирования. Второ- му рождению сравнительного правоведения сопутствует активизация усилий по налаживанию международного сотрудничества и процесса унификации права: международные соглашения по защите авторских прав и промышленной собственности, Международный союз связи, первые Гаагские конвенции по гражданскому праву и т.д. Высшей точки своего развития сравнительное правоведение той эпохи достигло в 1900 году, когда в Париже состоялся Международный кон- гресс по сравнительному праву. Основные идеи многочисленных докла- дов, представленных на конгрессе, можно резюмировать следующим об- разом: создать всеобщее правовое регулирование (Салей) или набор еди- нообразных решений (Циттельман) и тем самым сблизить различные ира- вопорядки. Особенностью Парижского конгресса стало определение не только целей, но и «характера» сравнительного правоведения того време- ни. Будучи оптимистично-прогрессивным в своем стремлении к мировому единству, конгресс в то же время ставил сравнительному правоведению рамки как юридические, так и географические. Считая, что предпосыл- кой для сравнения является схожесть сравниваемых предметов, конгресс тем самым сузил сферу применения сравнительного правоведения лишь правом, основанным на законодательных актах (статутное право), и пра- вопорядками стран континентальной Европы. По этому поводу Марк Ансель сделал довольно меткое замечание: «С точки зрения методоло- гии целью или задачей сравнения является создание рациональной пра- вовой науки, которая позволила бы сформулировать регулирующие нор- мы, отвечающие потребностям континентальной Европы XIX века» (Les grands etapes, aaO, p. 26). 6. После первой мировой войны положение изменилось. В Германии правовая наука благодаря ст. X Версальского договора была выведена из состояния «крайнего изоляционизма» (Rabel, Aufgabe, aaO, S.16). В этой статье была сделана попытка создать юридическую основу для урегули- рования гражданско-правовых отношений, прерванных войной. ! ! 93 Вначале немецкие юристы, проявляя наивность, свидетельствующую о том, что они продолжали мыслить в категориях довоенного времени, ис- кренне считали возможным толковать Версальский договор по преиму- ществу с помощью немецких правовых понятий и в соответствии с не- мецкими методами (Issey, цит. по Rabel, Aufgabe, aaO, S. 19). Но ориги- нал договора был составлен на иностранных языках, немецкий перевод не имел юридической силы, а методы правотворчества, понятийный ап- парат, правила толкования и стиль написания документов были заим- ствованы из правовых систем и доктрины держав-победительниц, а точ- нее, из английского и французского права. При таком положении не оставалось ничего иного, как заняться тщательным изучением систем права этих стран (ШПе, ааО). Разумеется, в данном случае это было сравнительное правоведение не в чисто научном смысле. Оно использовалось как средство борьбы в юридическом споре для защиты собственных интересов, подобно тому как это имеет место в адвокатской практике. Но здесь речь шла об одном из случаев, характерных для научно-исследовательской работы, когда результаты этой работы выходят далеко за рамки конкретной практиче- ской задачи. Рабель, по крайней мере, являвшийся членом смешанной немецко-итальянской арбитражной комиссии по толкованию договора, освободил сравнительное правоведение от выполнения чисто утилитар- ных практических задач. Он рассматривает сравнительное правоведение в качестве самостоятельной правовой дисциплины. Ее значимость для правильного применения Версальского договора объясняется интерес- ным материалом, который она могла предоставить. Однако с научной точки зрения это был лишь случайный эпизод, частный случай исполь- зования сравнительного правоведения. В своем первом основополагаю- щем труде «Задачи и значение сравнительного правоведения» (1925) Рабель лишь вскользь упоминает Версальский договор и другие послед- ствия войны как повод для проведения сравнительно-правовых исследо- ваний (ааО, S.18 ff.). Конечно, вынужденное знакомство немецких юристов с иностран- ным правом в связи с необходимостью толковать Версальский договор не было основной причиной развития сравнительного правоведения по- сле первой мировой войны. Наглядным свидетельством этого служит его распространение и за пределами Германии. ! ! 94 Согласно периодизации Анселя (Les grandes etapes), после окончания первой мировой войны начался второй этап развития сравнительного правоведения в XX веке. Создаются специальные структурные подразде- ления для его изучения, появляются научные труды по отдельным кон- кретным вопросам. Сравнительное правоведение выходит за рамки кон- тинентальной Европы. Создание крупных учреждений по изучению сравнительного правоведения было больше чем простая формаль- ность. Еще большее значение имели сотрудничество экспертов и созда- ние специализированных библиотек для обслуживания их нужд и осу- ществления начавшихся в наши дни таких сравнительно-правовых ис- следований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми. Уже к 1916 году по инициативе Рабеля при Мюнхенском университете был создан Институт по сравни- тельному правоведению. После войны этому примеру последовали мно- гие другие немецкие университеты. В 1926 году в Берлине Обществом имени императора Вильгельма под руководством Рабеля был основан Институт иностранного и международного частного права имени импе- ратора Вильгельма, что бьшо непосредственно связано с созданием соот- ветствующего Института иностранного публичного и международного публичного права под руководством Виктора Брунса. За короткое время этот институт, ныне перебазировавшийся в Гамбург и называющийся Институт иностранного и международного частного права имени Макса Планка, превратился в Центр сравнительного правоведения в Германии и стал одним из важнейших научно-исследовательских учреждений в этой области во всем мире. Во Франции Эдуар Ламбер основал в Лионе в 1920 году Институт сравнительного права, после того как там читались первые специальные курсы по сравнительному правоведению. В 1932 году был создан Ин- ститут сравнительного права Парижского университета, который возгла- вил Леви Ульман. В 1924 году была создана Международная академия сравнительного права, основная заслуга которой заключалась прежде всего в периодическом проведении международных конгрессов по сравнительному правоведению. В 1926 году по инициативе Шалойи (Sdaloja) Лига наций создала Международный институт по унификации частного права (ЮНИДРУА) в Риме, значение которого для сравнитель- ного ! ! 95 правоведения, несмотря на некоторое различие в целях, трудно переоце- нить. С созданием институтов, которые способствовали более углубленной разработке сравнительно-правовой проблематики, сместился и акцент в проведении исследований. Дискуссия об основных проблемах — о зна- чении, целях и месте сравнительного правоведения в ряду правовых наук, которые были в центре внимания еще на Парижском конгрессе, — усту- пили место исследованиям по отдельным специальным вопросам и кон- кретным исследованиям (см. Ancel, Les grandes etapes, aaO, p. 27). «Ос- новная задача заключается в том, чтобы точно и детально изучить каж- дый отдельный вопрос с такой тщательностью, на которую способен исследователь», — говорил Рабель в 1924 году (Rabel, Aufgabe, aaO, S. 22). Умозрительное теоретизирование и разработка принципов отходят на второй план. И то, что он намечал в качестве программы в 1924 году, стало реализовываться в результате накопленного опыта уже в 1935 году. Пришло понимание того, что при значительно возросшем объеме юри- дического материала, требующего тщательных исследований, и непред- сказуемости по этой причине их возможных научных результатов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциальные возможности сравнительно- правовых исследований. «В действительности задачи сравнительного правоведения столь многообразны, как и задачи самой правовой науки. Их невозможно исчерпывающе классифицировать. Да в этом и нет нуж- ды» (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 79). Ориентация на «конкретные исследования» привела к расширению круга исследуемых тем. Стремление Парижского конгресса разработать «всеобщее статутное право» опиралось в основном на законодательство стран континентальной Европы, то есть имелось в виду сравнение тек- стов законов. На втором этапе сравнительное правоведение решительно преодолело эти рамки и сделало шаг к сравнению конкретных вариан- тов правового регулирования, «которые вытекают из всей полноты правовой жизни того и другого государства при решении в каждом из них аналогичных жизненных вопросов» (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 82). Что касается методов сравнительного правоведения, то на смену ис- торическому подходу приходит современная методика. Исследова- ! ! 96 ние, разработанное и проведенное Рабелем, привело к созданию методо- логии, которая сегодня изучается и применяется. Расширение сферы применения сравнительного правоведения, выход его за узкие рамки сравнения законодательств непосредственно связаны с новым «открытием» общего права. Как Рабель, так и Ламбер постави- ли задачу перейти от изучения отдельных вопросов общего права к пла- номерному его исследованию. Реализация идеи сравнительно-правового исследования только в рамках романо-германской правовой семьи на- толкнулась на серьезное противодействие из-за национальных и док- тринальных ограничений. В то же время расширение сферы исследова- ния было шагом в неизвестность, так как, за исключением узкоспециа- лизированных проблем, регулирование в области международных от- ношений (например, морское право), решением которых занимается крайне ограниченное число экспертов, тематика «общего права» оста- вались вне поля зрения юристов континентальной Европы. Правда, уже перед первой мировой войной Международное объеди- нение сравнительной правовой науки Феликса Майера занялось подго- товкой проекта немецкого комментария к английскому частному праву, который финансировался сенатами Гамбурга и Бремена и Берлинской торговой палатой. Но его осуществлению помешала война. Стремление преодолеть кажущуюся непреодолимость между континентальным и об- щим правом, которая явилась результатом особенностей их историческо- го развития, различий в системе и методах регулирования, стало вызовом сравнительному правоведению. И это не случайно, ибо при корректной постановке вопроса в соответствии с принципом функциональности и при тщательном исследовании всего правопорядка в целом такого рода различия действительно являются несравнимыми. Старая аксиома срав- нительного правоведения, выдвинутая на рубеже веков, — «лишь срав- нимое сравнимо» — означала, что сравнению подлежат только правопо- рядку сходные и концептуально, и по структуре. Эта аксиома была опро- вергнута практическими «экспериментами» институтов Ра-беля и Лам- бера. В 20-е и 30-е годы на основе этих экспериментов были написаны выдающиеся научные работы. Соединительный мост между граждан- ским и общим правом стали возводить одновременно с обоих берегов. Но особенно пристальное внимание правопорядкам континентальной Ев- ! ! 97 ропы уделяло американское сравнительное правоведение, и не в по- следнюю очередь в связи с тем, что в Луизиане и в Квебеке сохранилось кодифицированное гражданское право. С социологической точки зрения важно отметить то обстоятельство, что сравнительное правоведение в Англии и США получило сильный импульс в результате вынужденной эмиграции в эти страны немецких юристов после 1933 года. Значение сопоставления общего и гражданского права для сравни- тельного правоведения в целом, равно как и трудности, возникающие при сравнении диаметрально противоположных с концептуальной точки зрения догмы права правовых систем, в то время переоценивали. Так, Аскарелли считал, что основная работа компаративиста заключается в налаживании «диалога» между гражданским и общим правом (см. Ancel, Les grandes etapes, aaO, p. 27; Molina Pasquel, aaO, p. 59), а Сола Канизарес рекомендовал юристу, воспитанному в традициях римского права и вступающему на путь сравнительного правоведения, начинать с родственных правопорядков, исследование же труднейшего «региона» — англо-американского права — оставить специалистам в этой области (см. Iniciacion al derecho comparado, 1954, 129-130). Эти взгляды не соответствовали тому содержанию сравнительного правоведения, которое вкладывалось в это понятие уже в межвоенные годы. Так, в основных работах германских авторов по сравнительному правоведению того периода — «Карманном словаре сравнительного пра- ва» (1929) и коллективной монографии под редакцией Э.Рабеля «Право купли-продажи», международных по своему содержанию, — общему праву отведено его законное место как одному из правопорядков среди многих. Совершенно очевидно, что введение общего права в круг срав- нительно-правовых исследований явилось окончательным преодолением узких рамок римского и континентального права, установленных Париж- ским конгрессом 1900 года. Результатом явилось опровержение «аксиомы» о сравнимости только тех правопорядков, которые имеют структурное сходство. Одновременно была доказана возможность и полезность сравнения правопорядков, не имеющих между собой ничего общего, и показано, что действительным критерием сравнимости является функциональное сходство правовых институтов исследуемых правопорядков и потреб- ! ! 98 ностей правовой политики, удовлетворение которых может с концепту- альной точки зрения принимать различные формы. Тем самым были найдены методологически верный подход к компа- ративистским исследованиям и в определенном смысле инструмент для сравнения еще столь различных правовых систем, будь то общее право, восточноазиатское или социалистическое право. Обретение сравнительным правоведением большей гибкости — вот в чем основное значение изучения общего права, выходящее за рамки пер- воначально поставленных целей. Примером может служить полемика с социалистическим правом. Хотя она началась в основном лишь после второй мировой войны, тео- ретические и методологические предпосылки, позволяющие вести ее на языке сравнительного права, были созданы задолго до этого. Таким образом, отказ от национального-партикуляризма и ограниче- ний исключительно статутного права стран континентальной Европы, переход к исследованию правопорядков во всей их совокупности на ос- нове принципа функциональности, создание специализированных ин- ститутов, которые обеспечивают непрерывность научной работы, и, на- конец, объединение компаративистов всех стран в «международную ассо- циацию юридических наук» — все это придало законченные очертания современному сравнительному правоведению. Методы Рабеля и его со- временников в Германии и других странах ныне общепризнаны, а про- блемы и задачи, постановке и решению которых они себя посвятили, и поныне являются сутью современного правоведения. ! ! 99 |