Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 5. Стиль правовых семей Литература Traite de droit compare I (1950) 42-53. CONSTANTINESCO, "Ideologie als determinierendes Element zur Bildung der Rechtskreise", ZfRV 19 (1978) 161; "Ьber den Stil der «Stiltheorie» in der Rechtsvergleichung, ZrglRW 78 (1979) 154. R.DAVID, Traite elementaire de droit civil compare (1950) 222-6. —, Les grands systemes de droit contemporains (8th edn., rev. Jauffret-Spinosi, 1982). EЦRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979). A.ESMEIN, "Le Droit compare et Г'enseignement du Droit', in: Congres international de droit compare, Proces-verbaux des seances et documents I (1905) 445. LEVY-ULLMAN, "Observations generates sur les communications relatives au droit prive dans les pays etrangers'', in: Les Transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans I (1922) 81. MALMSTRЦM, "The System of Legal Systems. Notes on a Problem of Classification in Comparable Law", Scand.Stud.L. 13 (1969) 127. MARTINEZ-PAZ, Introducciцn al estudio del derecho civil comparado (1934, reprinted 1960) 149-160. SAUSER-HALL, Fonction et methode du droit compare (1913). SCHNITZER, Vergleichende Rechtslehre I (2nd edn., 1961) 133-142. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der-Neuzeit (2nd edn., 1967) 496-513. ! ! 100 I Цель учения о правовых семьях — ответить на многочисленные во- просы, стоящие перед сравнительным правоведением. Возможно ли классифицировать правовые системы мира, разбив их на ограниченное число больших групп? Каковы критерии такой классификации? И если это удастся, то на основании каких критериев следует причислять дан- ную правовую систему к той или иной группе? Задача такой классифика- ции — обеспечить, чтобы различные правовые системы в результате их систематизации стали более доступными для научного анализа. Одно- временно это поможет облегчить и сравнительно-правовые исследования. Если, в частности, будет установлено, что в каждой из больших групп есть одна или две правовые системы, которые достаточно полно харак- теризуют данную группу в целом (и позволяют выявить особенности, отличающие ее от других групп), то при определенных условиях сравни- тельно-правовые исследования на нынешнем этапе развития этой моло- дой науки можно ограничить именно этими системами. В прошлом не раз предпринимались попытки подобной классифика- ции. Особенно настойчиво этой проблемой занимались Арминджон, Нольде и Вольф. Их не устраивало выдвинутое ранее, в начале XX века, предложение Эсмайна классифицировать правовые системы в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской пра- вовых семей. По их мнению, для подобной классификации отсутствовали четкие критерии. Однако эту критику вряд ли можно считать справедли- вой, так как для своего времени классификация Эсмайна была счастли- вой находкой, равно как и вьщвинутые им критерии разграничения пра- вовых семей. Он писал: «Необходимо классифицировать законодатель- ства (или обычаи) различных стран, разбив их на ограниченное число семей или групп, каждая из которых представляет собой самостоя- тельную систему права, а ознакомление с историей развития, общей структурой и отличительными особенностями каждой из систем станет для нас, по-видимому, первым общим и важным шагом в науку сравни- тельного права» (ааО, S.451). Леви-Ульман также подвергся критике, когда он попытался классифицировать правовые системы по прин- ципу семей континентально-европейского, англо-американского и ис- ламского права, хота ! ! 101 в основе его классификации лежал четко сформулированный критерий, а именно различная роль правовых источников в правовых системах континентального права и системах, основанных на общем праве (ааО, S.85). Созе-Алль (Sauser-Hall) в 1913 году предложил группировать право-порядки по национальному критерию, так как, по его мнению, «лишь познавая внутренний мир каждой народности, можно выявить особенности эволюции права» (ааО, р. 102). Поэтому он выделяет следующие правовые семьи: индоевропейскую, семит- скую, монгольскую и право нецивилизованных народов. При этом первую правовую семью он подразделяет на следующие подгруппы: индусскую, иранскую, кельтскую, греко-латинскую, германскую, англосаксонскую и латышско-славянскую. А Марти- нез Паз известен созданием классификационной системы по генетическому методу, согласно которому учитывается, в какой мере развитие правовой системы было под- вержено влиянию международно-правовых обычаев, римского и канонического пра- ва, современных демократических традиций. На основе этого критерия он подраз- деляет правовые системы на четыре группы. В одной из них, например в группе «римско-каноническо-демократического права», к удивлению читателя, объединены правовые системы латиноамериканских стран, Швейцарии и России (ааО, р.154 ff.). (Критику других, более ранних классификаций см. Arminjon, Nolde, Wolff, ааО, p. 413 ff.) Арминджон, Нольде, Вольф предложили свою классификацию со- временных правовых систем, не зависящую от географических, нацио- нальных и других специфических факторов, а опирающуюся на со- держательный принцип, на соотношение общего и особенного. Их клас- сификация включала семь правовых семей: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, российскую, исламскую и индийскую (ааО, S.47). В работе Рене Давида, написанной почти в то же время, критикуют- ся теории предшественников за отсутствие убедительных критериев для определения различий между правовыми семьями и утверждается, что лишь два из них выдержали испытание временем. Первый из них — идеологический (который, с его точки зрения, яв- ляется отражением религиозных, философских воззрений данного об- щества, его политической, экономической и социальной структуры). Второй — юридико-техничес-кий, играющий, однако, вспомогательную роль. И потому первый критерий — «философская база, концепция пра- восудия» — является основным для его классификации, состоящей из пяти правовых семей: западного права, советского права, исламского права, индуистского права и китайского ! ! 102 права (см. Traite elementaire.., aaO, p. 222). В дальнейшем в эту классификацию он внес изменения и стал различать три правовые се- мьи: романо-германского права, общего права и социалистического пра- ва. Позднее он объединил под общим родовым понятием «другие систе- мы» слабо между собой связанные исламское право, иудейское право, а также право вновь образовавшихся стран Африки и Мадагаскара (см. Les grands systemes, p. 19 ff.). Несколько лет назад Мальмстрём вновь вернулся к теории правовых семей. Кри- тикуя предложение Арминджона, Нольде, Вольфа^ он предложил выделить одну за- падную (евро-американскую) группу правовых семей, в основе которых лежат евро- пейские источники права, объединив в ней французскую, скандинавскую, герман- скую и английскую семьи. Они имеют ряд общих черт, отличающих их существенным образом от остальных правовых семей мира. К этой грушге Мальмстрём хотел при- числить и латиноамериканскую семью, а также семью общего права. Кроме т.ого, он выделил в особую группу социалистические, азиатские (некоммунистические) и африканские правопорядки (aaO, S.45). Другую классификацию предлагает в своей работе Йорси (Eцrsi). В ее основу впервые в истории правоведения была положена марксистско-ленинская теория права. По его мнению, решающее влияние на правопорядок каждой страны оказывают господствующие в ней производственные отношения, особенно отношения соб- ственности на средства производства, определяющие классовую природу политиче- ской власти в обществе. Из этого прежде всего следует, что современные правовые системы можно разделить на два «типа права»: «капиталистический» в странах с частной собственностью на средства производства и «социалистический» в странах с «обобществленными» средствами производства, управление которыми находится в руках рабочего класса. Правовые системы европейских стран «капиталистического права» он подразделяет на четыре группы в зависимости от времени и форм перехода от феодальных к буржуазным производственным отношениям. К первой группе при- надлежат Англия и Скандинавские страны, так как там имел место ранний компро- мисс между буржуазией и феодалами. Ко второй группе принадлежит Франция. В этой стране смена феодализма капи- тализмом осуществилась радикальным способом и буржуазия пришла к власти в результате революции. В немецко-язычных странах Центральной Европы, в Вен- грии и других странах Восточной и Южной Европы буржуазия довольно поздно пришла к власти в результате длительной борьбы с феодализмом, что наложило отпечаток на политическое и социальное развитие этих стран. Поэтому эти страны отнесены к третьей группе (критику этой классификации см. Kцtz, Rabeis Z., 46, 1982, 572). ! ! 103 II Предложенная Арминджоном, Нольде и Вольфом классификация из семи правовых семей оказалась убедительнее, чем все ей предше- ствующие, поскольку ее авторы отказались от использования всех внешних критериев, подчеркнув, что «рациональная классификация со- временных правовых систем требует изучения их содержания» (ааО, р. 47). К сожалению, авторы мало что сообщают о принципах, использо- ванных для исследования различных правовых систем с целью их группировки в соответствии со своей концепцией. В конечном счете все неизбежно сводится, как и в сравнительной лингвистике, к формирова- нию «семей» по аналогии и по степени родственной близости. Каковы же должны быть общие свойства для отнесения определенной правовой системы к той или иной семье, остается неясным. И хотя часто не вы- зывает сомнения очевидность того, что данный правопорядок следует классифицировать в качестве «материнского» (например, общее право Англии), это не помогает ответить на нередко трудный вопрос, какой из правопорядков является «материнским» по отношению к определенно- му «дочернему» правопорядку, так как сравнительному правоведению известен феномен, когда «дочь» меняет свою «мать». В этой связи, на наш взгляд, следует принимать во внимание два об- стоятельства. 1. Так как сравнительно-правовые исследования наиболее интенсив- но (хотя и далеко не достаточно) проводятся в сфере, которую правовая наука на Европейском континенте причисляет к частному праву, и так как теория правовых семей является в целом почти исключительно сферой деятельности компаративистов-цивилистов, то эта теория почти всегда развивается так, будто не существует другого права, кроме част- ного. Лишь Арминджон, Нольде и Вольф подчеркивают, что их класси- фикация правовых семей относится исключительно к частному праву, к которому она только и применима (ааО, р.47). В действительности сле- дует ясно себе представлять, что правильность такой классификации весьма относительна. Например, можно представить себе такой случай, когда частное право какой-либо цравовой системы следует отнести к одной семье, а конституционное — к другой. Так, если немецкое граж- данское право, без сомнения, принадлежит к германской правовой се- мье, то в области госу- ! ! 104 дарственного права наличие или отсутствие конституционной юрисдик- ции можно было бы рассматривать как «системообразующий» критерий, на основании которого можно было бы создать в рамках сравнительного государственного права семью правовых систем с конституционной юрисдикцией. В этом случае к ней пришлось бы отнести США, Италию и Германию, а Англию и Францию — нет. С подобным феноменом часто сталкиваются, когда ориентируются только на частное право. Например, семейное и наследственное право арабских стран однозначно имеет корни в исламском праве, а в Индии эти правовые институты несут на себе отпечаток индийского права. Вещное же право этих стран, равно как и договорное, торговое и деликтное право, испытало сильное влия- ние правовых представлений бывших метрополий: Индия — общего пра- ва, большинство арабских стран — французского права. Таким образом, при применении теории правовых семей следует помнить о возможных различиях в источниках происхождения изучаемых правовых систем. 2. Если сравнительно-правовое исследование мало зависит от «ро- счерка пера законодателя», так как поднимается над позитивным мате- риалом, черпая свои оценки в сравнении, то классификация правовых систем по правовым семьям, равно как и образование последних, в зна- чительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов. Может возникнуть, например, вопрос, к какой правовой семье отне- сти современное японское право. С одной стороны, стремительное эко- номическое развитие Японии дает основание предположить, что было бы разумно причислять ее правовую систему к правовой семье, основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье. С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по об- разцу континентального европейского права, оставались мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны. Создается, однако, впечатление, что в сегодняшней Японии начинают постепенно ослабе- вать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А это означает, что принадлежность японского права к дальневосточной правовой семье вызывает все боль- шие сомнения. Аналогичная проблема возникает и в отношении Китая, с той лишь разни- ! ! 105 цей, что его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье со- циалистического права. Наконец, развитие мирового сообщества может привести постепенно к появле- нию совершенно новой правовой семьи. В этой связи вполне закономерен вопрос, не возникла ли сегодня необходимость объединить в «африканскую правовую семью» правовые системы африканских стран, расположенных к югу от Сахары. В любом случае бесспорным остается тот факт, что африканские правопорядки уже давно являются трудным, но привлекательным предметом исследования сравнительно-пра- вовых проблем, этнологии и социологии права (см. Bryde, Afrikanische Rechtssysteme, Jus., 1982, 8). Африка представляет особый интерес для этнологов права. До сих пор большин- ство африканцев решают вопросы семейного, наследственного, земельного права, процедурные вопросы решения споров в соответствии с нормами местного обычно- го права. Эти нормы сильно различаются между собой. Отчасти это объясняется су- щественными различиями в образе жизни, языке, культуре, расовой принадлежности племен и народов, населяющих огромный континент, отчасти и тем, что поныне действующее традиционное право восприняло в разной степени элементы ислам- ского права и права бывших колониальных держав. Основной проблемой социологии права, которая оживленно дискутируется на конкретном примере африканского пра- ва, является проблема соотношения между правом и социальными изменениями. Другими словами, речь идет о проблеме вклада современного права в политическое, социальное и экономическое развитие африканских стран, вклада, каков он есть в реальной действительности, каковым может быть с точки зрения африканских стран. Это — общая проблема для всех развивающихся стран, но для Африки она стоит особенно остро (см., например, Trubek - Galantier, Scholars in selfestrangement: some reflections on the crisis in the law & development Studies in the United States. Wis. L.Rev. 1974, 1062 ff.). Кроме того, африканские правовые системы дают много наглядного материала для изучения проблемы примата реципируемого иностранного права. Все большее значение для них начинают приобретать нормы бывших метрополий, которые служат им моде- лью, особенно в области обязательственного, торгового, уголовного и административ- ного права. Это объясняется тем, что африканские юристы получают образование в Европе или в африканских университетах, копирующих во многом программы евро- пейских университетов. Тем самым они «интернационализируют» европейские право- вые традиции в своей практике, действуя как чиновники правительственных учрежде- ний, судьи и адвокаты. Это привело к тому, что до сих пор сохраняются глубокие раз- личия между бывшими колониальными владениями Франции и Бельгии, с одной сто- роны, и бывшими британскими колониями — с другой. По этой причине афри- канский юрист из Ганы сможет скорее найти общий язык с коллегой из отдаленной Уганды, Кении или даже Англии, чем из соседнего государства Кот-д'Ивуар (см. ниже, а также Bryde, Rezeption euro- ! ! 106 paeischen Rechts u. autozentrierte Rechtsentwicklung in Afrika. — Afrika Spektrum, 1977, 117; Henry, Afrikanisches Recht? LFR vgl, 22, 1981, 242). Бесспорно также, что сегодня все африканские страны должны решать аналогичные по сути пробле- мы, которые могут решаться совместными усилиями. Те, для кого эта точка зрения имеет определяющее значение, могут утверждать, что африканская правовая семья существует, несмотря на отмеченные различия (см. M'Baye, African conception of Law, II Int. Enc. Сотр. L. Vol. П. Ch. I, 1975, 138). Э ТИ примеры со всей очевидностью свидетельствуют о зависимости классификации правовых семей и критериев, определяющих принадлеж- ность к ним отдельных правовых систем, от исторического развития и происходящих в мире изменений. Поэтому теория правовых семей не- разрывно связана с принципом относительности исторического разви- тия. Это означает, что сравнительная история права, или так называемое «вертикальное» сравнительное правоведение, изучает различные, уже ушедшие в прошлое и отличающиеся друг от друга в зависимости от рас- сматриваемой эпохи правовые семьи. Сравнительное же правоведение в собственном смысле этого слова изучает те правовые семьи, которые включают лишь современные, «живые» правопорядки. Этого не учел Шнитлер, когда в 1961 году решил разработать свою классификацию на основе критерия «великих цивилизаций». Его классификация состояла из правовой семьи нецивилизованных народов, правовой семьи античных цивилизаций Средиземноморья, евро-американской правовой семьи, возникшей из смешанной римско-германской цивилизации с эле- ментами христианской культуры, религиозно-правовой семьи афро-ази- атских народов (ааО, S.138 ff.). Помимо других очевидных недостатков в его системе недооценивается значение вышеназванного принципа. А методы сравнительной истории права и системообразующего сравни- тельного правоведения применяются столь путано, что основная функ- ция теории правовых семей — систематизировать разнородные правовые системы — не была реализована. III Предпринимаемые до сих пор попытки определить критерии для вы- деления каждой правовой семьи и для группировки по этим семьям на- циональных законодательств не достигали своей цели из-за своей одно- мерности, то есть из-за того, ! ! 107 что речь шла только об одном критерии. И даже наиболее развитая тео- рия Арминджона, Нольде, Вольфа не дает точного ответа на вопрос, на какие критерии следует опираться при изучении содержания правовых систем. Даже ранние теоретические построения Рене Давида, который классифицировал национальные правовые системы на основании идео-л логических критериев в широком смысле, также оказывались недоста- точными из-за своей одномерности. Нельзя объединять в одну семью столь различные между собой общее и континентальное право лишь на том основании, что общее для них представление о справедливости от- личается от содержания, которое вкладывается в это понятие в социали- стическом праве. Решающее значение в данном вопросе приобретает, по-видимому, понятие стиля, ибо определенный стиль имеют как семьи, так и от- дельные правовые системы. В сравнительно-правовом исследовании надо стремиться к тому, чтобы научиться распознавать правовые стили и определять правовые семьи и входящие в них отдельные правопоря- док в соответствии с индивидуализирующими элементами стиля, други- ми факторами, отражающими стилевые особенности правовой семьи или правопорядка. Понятие стиля как отличительной особенности давно уже не являет- ся исключительной привилегией художественной литературы или при- кладного искусства. Если в этих сферах человеческой деятельности понятие единства стиля плодотворно используется, чтобы охарактери- зовать цельность художественного произведения или даже формы, то в науке оно служит для выявления общего и особенного и их соотношения в одном предмете или для выявления различий между предметами. В юриспруденции это понятие применяется в кодексе канонического пра- ва. Согласно 20-му канону, в случае отсутствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из аналогии общих правовых принципов, отвечающих понятию канонической справедливости, постоянно действующей господствующей доктрины и стиля и практики римской курии. Родственная юриспруден- ции экономическая наука использует в одном из своих направлений «экономический стиль». По определению Артура Шпитхофа, экономи- ческий стиль — это отличительная черта, подчеркивающая своеобразие форм, в которых осуществляется экономическая жизнь данной страны. ! ! 108 Поднимаемый им далее вопрос об определении экономических сти- лей не представляет интереса, поскольку из дискуссии на данную тему нельзя почерпнуть что-либо полезное для определения юридических стилей из-за существенных различий между двумя научными дисципли- нами (см. Spieth-hoff. Die allgemeine Volkswirtschaftslehre, als geschichtliche Theorie, in Festgabe Sombart, 1933, 56, 75 ff.). Таким образом, правоведам-компаративистам определять характер стиля той или иной правовой системы приходится на основании соб- ственного довольно отрывочного опыта. При этом незначительные разли- чия между правовыми системами нельзя рассматривать как элементы стиля. Этой цели могут служить лишь существенные и важные отличия и особенности. Разумеется, критерии «важности» и «существенности», а также число необходимых стилей никогда не будет установлено точно и всегда будет зависить от усмотрения исследователя. Однако цель данной работы однозначна — уловить черты прошлого и настоящего в своеобра- зии форм общественной жизни (см. Spiethhoff, aaO, S. 57). И показателем «важности» какой-либо характерной черты правовой системы станет резкое учащение пульса иностранного компаративиста, когда он с восторженным удивлением неожиданно обнаружит эту черту в процессе своего исследования. Как правило, проще обнаружить эле- менты стиля в иностранном правопорядке, нежели в своем собствен- ном. Отсюда следует, что стили правовых систем могут быть скорее вы- явлены в результате долгосрочного международного сотрудничества. По нашему мнению, факторами, определяющими стиль в рамках тео- рии правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и разви- тие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые инсти- туты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы: Рассмотрим эти факторы. 1. То, что историческое развитие, которое остается всегда в поле зре- ния современного сравнительного правоведения, является стилеобразу- ющим элементом, очевидно. Это наиболее ярко иллюстрирует, по-види- мому, пример общего права. Гораздо больше сомнений возникает при классификации по правовым семьям правовых систем континенталь- ного права на основании критерия развития римского ! ! 109 и германского права. (Исключение составляет обладающее бесспорной самобытностью скандинавское право.) Принадлежат ли они к одной правовой семье, как считают Давид и Мальстрём, или их необходимо распределить между двумя семьями: германской (Германия, Австрия, Швейцария и «дочерние» правовые системы) и романской (Франция и ее «дочерние» правовые системы, основанные на ее ГК, включая Ис- панию, Португалию и южноамериканские страны). Арминджон, Нольде, Вольф правомерно сделали выбор в пользу второго варианта (ааО, р. 50). Общие правовые источники теряют в процессе исторического раз- вития значение для стиля правопорядков, если влияние более поздних событий существеннее. И для рассматриваемых правопорядков более позднее влияние является существенньм фактом. Так, глобальный про- цесс рецепции французского ГК не затронул Германию, Австрию и Швейцарию. В то же время в правовом пространстве немецкоязычных стран в ХК веке под влиянием теории пандектного права была разрабо- тана формальная юридическая техника с исключительно четким поня- тийным аппаратом, которая не нашла отзвука во Франции, в правовой культуре которой скорее чувствовалось влияние политики и судопроиз- водства. И не случайно там и речи не шло о всеобъемлющей кодифи- кации, как это имело место в Германии. И если поместить под одну крышу объединенной романо-германской правовой семьи романское право, право Германии, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возникает опасность того, что рас- смотрение будет ограничено лишь относительно абстрактными элемен- тами общности, которые эти правовые системы, если сравнивать их с общим правом, действительно имеют. С другой стороны, при такой классификации, объединяющей три пра- вовые семьи в одну, очень легко не уловить, что каждая из них имеет свой собственный, только ей присущий голос, звуковую окраску которо- го нельзя спутать с другими голосами. Разумеется, романская, немецкая и скандинавская правовые семьи имеют между собой больше общего, чем каждая из них с общим правом. Но особенности их более позднего развития во взаимодействии со стилевыми различиями требуют, во избе- жание выхолащивания их сути, разделить их на три правовые семьи. Историческое своеобразие общего права столь же очевидно, как и своеобразие ислам- ! ! 110 ского и индусского права. И каждое из них по этой причине должно классифицироваться отдельно. Что же касается российского права, ко- торое претерпело существенные изменения в результате более поздних исторических влияний, то, несмотря на ряд заимствований из западных правовых систем, его следует классифицировать отдельно. То же самое относится и к праву некоммунистических стран Дальнего Востока. Своеобразие их права в значительной степени определяется особенно- стями их правового мышления. И имевшая место в ряде случаев рецеп- ция западного права не оказала существенного влияния на его разви- тие. 2. Специфика юридического мышления должна отражаться на стиле. Так, для германской и романской правовых семей характерно стрем- ление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разра- ботке методов для построения юридических конструкций. Своеобразие этого «пакета» элементов стиля проявляется при сравнении с англосак- сонской правовой семьей, в которой положение дел рассматривается с совершенно иной точки зрения. В английском общем праве традиция развивалась постепенно путем накопления опыта судебных решений. Его исторические корни лежат не в писаных законах, а в прецедентах. Континентальное же право, наоборот, пошло по пути рецепции римско- го права, начав с толкования свода законов (кодекса) Юстиниана и закончив вклю- чением абстрактных норм в национальные кодексы. Таким образом, наука общего права по происхождению — судебная, а континентального — схоластическая. В Англии знаменитыми юристами становились судьи, а на континенте — профес- сора юриспруденции. На континенте толкование нормы заключается в стремлении определить ее истинное содержание — даже в случае возникновения непредви- денных случаев, возникающих в наши дни. В Англии и США высказывания ученых- юристов носят характер чуть ли не предсказаний. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом. На континенте юристы мыслят абстрактно, понятия- ми правовых институтов, в США и Англии — конкретно, «прецедентно», с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. На континенте стремятся со- здать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами слу- жат судебные решения. На континенте испытывают радость от научной систематиза- ции, в США и Англии царит глубокий скепсис по отношению к любым иссушаю- щим душу обобщениям. На континенте оперируют понятиями, которые начинают часто жить собственной жизнью, что таит в себе опасность для тех, кто их применя- ет. А в Англии и США всему этому предпочитают наглядные представления о пред- мете и т.д. ! ! 111 Стиль определяется человеческими представлениями, сформиро- ванными в процессе исторического развития, и в первую очередь осо- бенностями развития духовной жизни. На континенте человек, если поз- волительны подобные обобщения, склонен к планированию и, как следствие этого, к созданию абстрактных правовых норм и правовых систем. У него формируются априорные представления о жизни, и он мыслит дедуктивно. Англичанин — импровизатор по натуре. По выра- жению Мэйтланда, он — эмпирик. Для него существует лишь жизнен- ный опыт. Поэтому теоретический априоризм и абстрактная норма мало что для него значат. Уверенность (может быть, как результат опыта матрос- ской жизни?), что жизнь течет не по плану, позволяет противопоставить прецедент писаному праву. И такое противопоставление отвечает при- роде английской нации. Конечно, в настоящее время наблюдается сближение общего права и континентального. На континенте происхо- дит постепенное ослабление незыблемой веры в примат закона, понима- ние ошибочности представлений о том, что принятие решений — лишь техническая и автоматическая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным источником права (в форме судебных решений). А в англо-американском праве наметилась противоположная тенден- ция. Со стремительным ростом массового производства, приведшем, в свою очередь, к усилению плановых начал в экономике, существенно расширился круг проблем, решение которых требовало обращения к аб- страктным нормам. Но, конечно, благодаря разнице в методах толкования сохраняется в значительной степени и разница в стиле правовых семей (подробнее см. § 20). К элементам стиля континентального права относится и стремление к борьбе с формализованностью в праве. В частном праве это вырази- лось в том, что простое согласование воль (консенсус) уже порождало договорные обязательства, независимо от формы их выражения. В данном случае речь идет о важной черте развитой правовой культуры. Истори- ческим предшественником и антиподом консенсуса является правовой формализм, который фактически ограничивал число возможных сделок из-за предписываемой законом необходимости за- ! ! 112 ключать их в строго определенной форме. На более позднем этапе развития право- вой культуры появляется фигура «неоформленной» фиктивной сделки — сделки, выражавшей волю участников, но не предусмотренной законом. Стороны, заклю- чавшие подобную сделку, добивались отнесения ее к одному из признаваемых за- коном видов или совместно затевали «фиктивный процесс», чтобы обойти стесня- ющие их требования закона о не устраивающей их форме сделки. Но последний этап развития — это борьба против «трагизма формы», который заключался в том, что стороны не могли достичь желаемого, поскольку не выполнили отдельных предпи- сываемых законом формальностей, которые им, вероятно, не были даже известны. Формализм характерен для всех примитивных систем права. Однако он все еще сохраняется и в развитом англоамериканском праве в «законе о мошенничестве». На Европейском же континенте развивается тенден- ция «антиформализма в праве». Особенно сильно она проявляется в Германии, Швейцарии и Скандинавских странах, слабее — во Франции, что нетипично и объясняется действием ее ГК. Неоформленные сделки и фиктивные процессы также уязвимы для критики на данном этапе развития правовой культуры. Но поскольку вера во всесилие формализма закона преодолена, реакция законодателя на по- добные нарушения либеральна: открыты двери свободы для заключения сделок без соблюдения требований, предъявляемых законом к их форме. Другим элементом стиля правового мышления, который присущ мно- гим правовым семьям и в первую очередь правовой культуре Запада, яв- ляется то, что Рудольф Иеринг назвал «борьбой за право». Он так сфор- мулировал свой принцип: цель права — мир, средство ее достижения — борьба. Другими словами, тезис Иеринга заключается в том, что борьба индивида за свои права является его обязанностью в отношении как его самого, так и идеи права. Эта правовая максима, на которой зиждется стиль судопроизводства западных стран, является, по мнению Иеринга, универсальной. И сегодня многим она кажется избитой правовой исти- ной. Убедиться в том, что это не так, вновь помогает сравнительное пра- воведение. В частности, рассмотрение права стран Дальнего Востока свидетельствует об ином его понимании, по крайней мере вплоть до недавнего прошлого. В этих странах право играет вспомогательную, подчиненную роль; оно направлено на обеспечение социального порядка и используется лишь в самых крайних случаях. Со- ! ! 113 циальная гармония ощущается там как часть общей гармонии, модель которой мы видим в природе и в мировом порядке. Право с его сухой логикой и внешним принуждением представляет собой лишь рудимен- тарный порядок, который более подходит варварским, нежели цивилизо- ванным народам. Источником норм поведения, которых испокон веку придерживались в семье, клане, деревне, является не право, а совокупность неписаных правил, освященных традицией. Цель этих правил не в том, чтобы по- лучить по заслугам, а в сохранении социальной гармонии. И потому ре- шение спора состоит не в том, чтобы определить победителя и побеж- денного, а в том, чтобы проигравший мог «сохранить свое лицо». Реализация права на Дальнем Востоке поэтому заключается не в окончательном решении судьи в пользу одной из сторон, которое в сущности не устраняет недовольства другой, а в достижении мирного компромисса, полюбовном улаживании спора (подробнее см. ниже). В этом много от восточной мудрости, которая в определенной степени вос- принята и на Западе, в частности когда мы говорим, что плохой мир лучше доброй ссоры, или когда опытный адвокат гордится тем, что он никогда не доводил дело до суда. Таким образом, главное различие в сти- лях права Запада и Дальнего Востока состоит в следующем. На Западе лейтмотивом являются борьба за право и стремление до- биться ясного и недвусмысленного решения. Компромисс же рассматри- вается как дополнительная возможность, которая редко используется. На Дальнем Востоке противоположная картина. Сохраняющий лицо компромисс — основное средство. Решение в пользу какой-либо из сто- рон принимается лишь в крайне необходимых случаях. Совершенно очевидно, что в этой сфере сравнительное правоведение нуждается в значительной поддержке социологии права. Пример с пра- вом Дальнего Востока доказывает, что законы и кодексы, которые лишь в Японии с юридико-технической точки зрения и по содержанию срав- нимы с европейскими, играют второстепенную роль. И их влияние на механизм, лежащий в основе функционирования правовой жизни даль- невосточных стран, гораздо меньше, чем это можно было бы предполо- жить. Аналогичные вопросы компа ! ! 114 ративист должен ставить перед собой и при изучении других правовых систем. Согласно имеющейся информации о пра-вопорядках Латинской Америки, есть все основания полагать, что там писаные законы также играют относительно небольшую роль в правовой жизни. А рассмотре- нию дела в нейтральном государственном суде не придается столь важно- го значения при решении социальных споров, как в Европе или Север- ной Америке (см. Gessner, Recht u. Konflikt. Eine Soziologische Untersuche privatrechtlicher Konflikte in Mexiko, 1976). Но, разуме- ется, предстоит еще многое сделать, ибо сравнительные исследования по социологии права находятся еще в начале пути. 3. Своеобразие некоторых правовых институтов столь велико, что они играют существенную роль в определении стиля правовой си- стемы. В общем праве это, например, представительство, возмещение ущерба, право отвода, принципиальное отклонение иска об исполнении судебного решения (см. т. II, § 12, IV), доверительная собственность, изощренная казуистика в деликтном праве (см. т. II, § 17, III) и значительная специфичность вещного права с его различными степеня- ми собственности, различием между недвижимостью и движимым иму- ществом, затем относительность правосубъектности юридического лица, передача наследственного имущества судебному исполнителю, а также удивительное своеобразие права доказательств. В романском праве стилеформирующими особенностями обладают доктрина причинности (см. т.П, § 6, III), обход закона, прямой и кос- венные иски, вещные иски к третьим лицам по делам о неоснова- тельном обогащении (см. т. II, § 15, III), степень гражданско-пра- вовой ответственности без вины (см. т. И, § 19, III), наконец, неиз- вестное общему праву, но имеющееся во всех правовых системах стран континентальной Европы «ведение дел в интересах третьих лиц без полномочий с их стороны». Что касается германской правовой семьи, то здесь можно назвать об- щие оговорки, открывающие «ворота» в судебное право, понятие «пра- вовой сделки» (см. т. II, § 1,1), учение об абстрактном (реальном) до- говоре, ответственность, вытекающую из вины при заключении дого- вора (culpa in contrahen-do), доктрину отпадения основания сделки (см. т. II, § 14, II), усиление роли института неосновательного обога- щения (см. т. II, § 15, II), поземельную книгу. Стиль социалистиче- ского ! ! 115 права определяют такие институты, как различные виды собственности, своеобразие договоров в плановой системе хозяйства, понятие законно- и незаконнорожденных детей и многое другое. 4. Правовые источники и методы толкования также являются сти- леобразующими факторами, главным образом в связи с особен- ностями судебной системы и процессуальными нормами. Начиная с Леви Ульмана, этим факторам постоянно уделяют внимание многие исследователи, и прежде всего в связи с предполагае- мыми противоречиями между писаным и общим правом, со все- ми изощренностями теории прецедентов и точностью конструк- ций законодательных актов (см. § 20). Хотя существование разли- чий отрицать не приходится, степень их сильно преувеличена. В целом учение об источниках права играет относительно скромную роль для сравнительно-правовых исследований во- обще и теории правовых семей в частности. Упомянутые выше институты права должны привлечь значительно более при- стальное внимание. 5. Идеологические факторы, такие как политические и экономиче- ские или правовые аспекты религиозных учений, также служат стилеобразующими элементами правовых семей. Об этом свиде- тельствуют церковное право и системы права социалистических стран. Правовая идеология' англосаксонской, немецкой, роман- ской и скандинавской правовых семей в целом совпадает, а различия определяются другими элементами стиля. Различия, характерные для коммунистической теории права как идеологиче- ского фактора, столь кардинальны, что вынуждают объединить правовые системы бывшего СССР, КНР, МНР, СРВ и бывших социалистических стран Европы, КНДР в особую правовую се- мью. Стилеобразующие факторы, определяющие правовые семьи и их состав, по-разному проявляют свою способность к классификации в зависимости от предмета исследования. Как отмечалось выше, идеоло- гия является эффективным сти-леобразующим фактором при рассмотре- нии систем церковного права и права социалистических стран. Для пра- вовых семей западных стран в значительно большей степени, чем идео- логия, стилеобразующими факторами служат история, образ мышления и определенные правовые институты. Вид и характер правовых источ- ников важен для характеристики ! ! 116 исламского права и индусского права, равно как и для отграничения ан- глосаксонской правовой семьи от правовых систем стран континенталь- ной Европы. Но для отграничения германской, скандинавской и роман- ской правовых семей этот фактор значения не имеет. «Гибридные» правовые системы, которые трудно причислить к ка- кой-либо правовой семье, следует изучать с точки зрения выявления в них элементов, сближающих их в данный момент с определенным стилем. Это относится к правовым системам таких стран, как, например, Греция (см. § 12, IV), ЮАР (см. § 18, VI), Израиль (см. § 18, VII), Фи- липпины, Пуэрто-Рико, а также к правовой системе штата Луизиана в США (см. § 8, VII), канадской провинции Квебек (см. § 8, VII), Шотлан- дии (см. § 16, VI) и многим другим. Разумеется, в решении вопросов с «гибридными» правовыми системами следует избегать прямолинейно- сти. Часто в результате исследования компаративист устанавливает, что одна часть норм изучаемого им правопорядка несет следы влияния одно- го «материнского права», другая — другого. В этом случае его нельзя причислить только к одной правовой семье. Это может быть допустимо лишь при условии, что речь шла о таких отраслях права, как, например, только семейное право, только наследственное или только торговое. В других подобных случаях тенденция развития правопорядка свидетель- ствует о сближении его с какой-либо одной правовой семьей. Однако крайне сомнительной представляется возможность определения точного момента, когда правопорядок следует причислить лишь к одной правовой семье. Вообще любая классификация по правовым семьям, как показывает пример с «гибридными» правопорядками, является лишь обычным вспомогательным средством, которое поможет начинающему до некоторой степени упорядочить запутанное многообразие правопоряд- ков стран мирового сообщества. Опытный же компаративист, способ- ный чутьем определять особый стиль каждого национального правопо- рядка, уже не нуждается в подобном вспомогательном средстве или осмотрительно пользуется им лишь в крайних случаях, когда столь сложный живой социальный феномен, как правовая система, требуется привести, по крайней мере внешне, в определенный порядок. ! ! 117 По этой причине следует спокойно реагировать на постоянно появляющиеся в печати новые проекты классификаций правовых систем и их разностороннюю критику (см. Benda-Beckmann ir. Constantinesco. Zvgl. R. Wiss. 78, 1979, 5 u. 154; Eцrsi, aaO, S. 45 ff.; Zajtay, aaO). Как уже отмечалось, в вопросе о «существенно- сти» критериев разделения на правовые семьи у специалистов нет единого мнения. И не исключено, что в рамках сравнительной социологии права, сравнительной эт- нологии права или политологии будет разработана новая концепция, которая станет основой для других классификаций. К тому же часто какое-либо данное деление на правовые семьи обусловлено определенной целью, в соответствии с которой решает- ся проблема целесообразности выбора критериев, лежащих в его основе. В дидакти- ческих целях авторы данной книги стремятся показать, что романская, германская и скандинавская правовые семьи имеют каждая свой особый тембр, заслуживающий быть услышанным. Это также послужило обоснованием для избранной нами клас- сификации. Другие цели могли продиктовать и другой выбор. И в данном вопросе нельзя не согласиться с Р.Давидом, который писал по поводу споров вокруг пробле- мы классификации: «На эти дискуссии, не имевшие никакого смысла, было ис- трачено много сил. Понятие «правовая семья» не имеет ничего общего с биологиче- ской реальностью. Его используют исключительно в научных целях, чтобы под- черкнуть значимость сходства и различий между разными правовыми системами. Поэтому у всех классификаций есть свои достоинства. Все зависит от того, на- сколько данная классификация способна решить проблему, которая является стержневой для всех изучаемых правопорядков» (Les grands systemes.., p. 22). Цель данной работы заключается не в том, чтобы предложить новую классификацию правовых семей, а в том, чтобы с большей точностью, чем это имело место до сих пор, определить, с одной стороны, крите- рии, лежащие в основе различных правовых семей, а с другой — крите- рии стиля и его научного толкования, с тем чтобы выявить характерные черты изучаемых правопорядков, позволяющие установить их принад- лежность к той или иной правовой семье. Поэтому авторы сочли воз- можным опираться в данной работе на классификацию правовых семей Арминджона, Нольде, Вольфа, которая в наибольшей степени отвечает их научным взглядам и в которую они внесли лишь незначительные изменения. Согласно этой классификации, все национальные правовые системы сгруппированы в восемь правовых семей: 1) романская; 2) гер- манская; 3) скандинавская; 4) общего права; 5) социалистического права; 6) права стран Дальнего Востока; 7) исламского права; 8) индусского права. ! ! 118 |