Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
 Скачать 7.39 Mb.
|
|
"прокьюремент", под которым экономисты понимают прежде всего "совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов" <1>. -------------------------------- <1> Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: Учеб.-метод. пособие для государственных служащих / Под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. М., 2002. С. 12. См. также: Смирнов В.И. Ошибочные цели - ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки - 2008: Сб. докладов. М., 2008. С. 140. Встречается и более узкое понимание прокьюремента как "системы организации государственных закупок продукции, работ и услуг, обеспечивающей экономное расходование средств бюджета" <1>. -------------------------------- <1> Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Государственные закупки в рыночной экономике. СПб., 2004. С. 17. См. также: Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). СПб., 2008. С. 226; Ломакина О.Б. Подготовка, контроль и управление исполнением государственного контракта при проведении конкурсных торгов (прокьюремента). М., 2002. С. 12 - 13 (цит. по: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. 2010. N 6. С. 75). Институт прокьюремента является сугубо экономическим. Активно использовать столь экзотичный термин в нормативных актах отечественный законодатель в настоящее время не решается. § 2. Законодательство России о публичных закупках Законодательство России о публичных закупках находится в состоянии "постоянного реформирования". Большое количество принимаемых в рассматриваемой сфере законов и иных нормативных актов, а также постоянное их "латание" специалисты объясняют отсутствием целостной концепции совершенствования законодательства о закупках <1>. -------------------------------- <1> См.: Беляева О.А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 17 - 22; Белов В.Е. Об изменениях гражданского законодательства в условиях формирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Актуальные проблемы российского права. 2014. N 10. За период с 1992 по 2015 г. принято 10 специальных федеральных законов, регулирующих отношения в рассматриваемой сфере (без учета законов о внесении изменений в другие законы) <1>. Часто применяемыми законами при проведении публичных закупок помимо специальных законов о закупках являются ГК РФ и Закон о защите конкуренции. -------------------------------- <1> Закон РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" (утратил силу); Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд"; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве"; Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (утратил силу); Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (утратил силу); Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу); Закон о закупках товаров, работ, услуг; Федеральный закон "О государственном оборонном заказе"; Закон о контрактной системе. Механизм реализации законодательных норм обеспечивается многочисленными нормативно-правовыми актами подзаконного уровня (прежде всего постановлениями Правительства РФ). Ключевыми законодательными актами, на которых основывается вся система публичных закупок России по состоянию на 1 января 2016 г., являются Закон о контрактной системе и Закон о закупках товаров, работ, услуг. Стоит отметить возрастающую роль межправительственных соглашений в сфере публичных закупок. Особое значение для нашей страны имеют договоры в рамках ЕАЭС, в частности разд. XXII Договора о ЕАЭС ("Государственные (муниципальные) закупки"), а также приложение N 25 к этому договору ( Протокол о порядке регулирования закупок). Наднациональное регулирование закупок осуществляется и в других регионах мира, в частности в Европейском союзе <1>. -------------------------------- <1> Отношения в сфере закупок на уровне Европейского союза регулируются соответствующими директивами ЕС, которыми устанавливаются "ценовые пороги", основные правила проведения закупок, источники опубликования информации о закупках и т.д. Подробнее см.: Bovis Ch.H. EU Public Procurement Law. 2nd ed. Cheltenham, 2012. P. 33 et al.; Competitive Dialogue in EU Procurement / ed. by S. Arrowsmith and S. Treumer. Cambridge, 2012. P. 8 et al.; Graells A.S. Public Procurement and the EU Competition Rules. Oxford, 2011. P. 208; и др. В связи со вступлением России в ВТО актуальным является вопрос о присоединении страны к соглашению ВТО о государственных закупках (GPA) <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Медведева Н.В. Приведение российского законодательства о закупках в соответствие с требованиями ВТО // Публичные закупки: проблемы правоприменения: Матер. Второй Всерос. науч.-практ. конф. (6 июня 2014 г., МГУ им. М.В. Ломоносова). М., 2014. С. 118 - 126; Литвинова О.А. Как может измениться система закупок в России в связи со вступлением в ВТО // Государственные и муниципальные закупки - 2012: Сб. докладов. М., 2013. С. 181 - 187. Наличие нескольких законодательных актов о закупках позволяет выделить в системе публичных закупок России несколько подсистем - видов закупок (схема 4). Система публичных закупок России ┌────────────────────────────────────────┐ │ Подсистемы (виды закупок) │ └────────────────────┬───────────────────┘ ┌───────────────────────┼─────────────────────┐ │ │ │ V V V ┌───────────────────┐ ┌────────────────┐ ┌─────────────────┐ │ Государственные │ │"Корпоративные" │ │ Иные публичные │ │ (муниципальные) │ │ закупки │ │ закупки │ │ закупки │ │( Закон N 223-ФЗ)│ │(гражданское │ │( Закон о контрак- │ └────────────────┘ │законодательство)│ │ тной системе) │ └─────────────────┘ │┌─────────────────┐│ ││Гособоронзаказ ││ ││( Закон "О госу- ││ ││дарственном ││ ││ оборонном за- ││ ││казе") ││ ││┌───────────────┐││ │││Госматрезерв │││ │││( Закон N 79-ФЗ)│││ ││└───────────────┘││ │└─────────────────┘│ └───────────────────┘ Схема 4 Первая подсистема (вид закупок) - государственные и муниципальные закупки, осуществление которых регулируется прежде всего Законом о контрактной системе. Вторая подсистема - "корпоративные" закупки ( Закон N 223-ФЗ). Третья подсистема - иные публичные закупки хозяйствующих субъектов, добровольно взявших на себя обязанности по осуществлению сложных закупочных процедур (как правило, это крупные юридические лица, принявшие внутренние локальные акты о закупках, организовавшие собственные закупочные отделы и проводящие закупки; эти субъекты проводят закупки, во-первых, по экономическим причинам - из- за большого объема закупаемой продукции, при котором сложно обеспечить процесс заключения договоров по оптимальным ценам без образования собственной закупочной системы, во-вторых, из соображений престижа). Иные публичные закупки проводятся в соответствии с общими положениями гражданского законодательства России. Размещение государственного оборонного заказа, а также заказов на поставку материальных ценностей в государственный резерв осуществляется в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, с учетом особенностей, установленных соответственно Законом "О государственном оборонном заказе" и Законом N 79-ФЗ. Государственный оборонный заказ является видом государственного заказа, а закупки, проводимые для реализации государственного оборонного заказа, являются видом государственных закупок. В свою очередь, ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа. Таким образом, заказы на поставку материальных ценностей в государственный резерв являются частью государственного оборонного заказа. Следует добавить, что в настоящий момент продолжают действовать еще два специальных закона, регулирующих отношения в сфере государственных (муниципальных) закупок: Закон N 53- ФЗ и Закон N 60-ФЗ. Указанные законы, принятые более двух десятилетий назад, являются весьма небольшими по объему и содержат лишь некоторые специальные нормы, регулирующие отношения в сфере публичных закупок (в связи с чем представляется логичным включение этих специальных норм в текст Закона N 44-ФЗ с одновременным признанием утратившими силу указанных законов). Закон N 44-ФЗ и подзаконные нормативные акты, принятые в соответствии с ним, представляют собой весьма объемный нормативно-правовой массив. Закон N 223-ФЗ и совокупность подзаконных актов, принятых в соответствии с ним, значительно меньше по объему нормативного материала по государственным (муниципальным) закупкам. Указанная разница в объемах нормативных массивов, регулирующих проведение государственных (муниципальных) закупок, с одной стороны, и "корпоративных" закупок - с другой, объясняется тем, что в Законе N 44-ФЗ с высокой степенью детализации прописаны процедуры планирования и проведения закупок. Правовое регулирование государственных и муниципальных закупок, основанное на положениях Закона N 44-ФЗ, носит императивный характер. Свобода заказчиков в построении своей закупочной системы и выработке норм, на основании которых они проводят закупки, сведена к минимуму <1>. В "корпоративных" закупках ( Закон N 223-ФЗ) заказчики имеют существенно большую степень свободы: они самостоятельно формируют "правила игры" в своих внутренних документах о закупках (эти документы в Законе N 223-ФЗ называются положением о закупке <2>). Основная цель принятия Закона N 223-ФЗ - обеспечить "прозрачность" "корпоративных" закупок (размещение информации о закупках в сети Интернет). Главными обязанностями заказчиков по Закону N 223-ФЗ являются утверждение собственного "положения о закупке", размещение этого документа в единой информационной системе закупок, прежде всего на официальном сайте этой системы (www.zakupki.gov.ru), и проведение закупок в соответствии с указанным "положением о закупке". Небольшой объем Закона N 223-ФЗ объясняется высокой степенью диспозитивности регулируемых им отношений. -------------------------------- <1> Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, давая характеристику закупочному законодательству России в первой половине XIX в., подобные нормативные акты имели в основном "характер инструкции административным учреждениям, а не норм права" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 175). Похожую характеристику во многом мы можем дать и современному законодательству России о государственных (муниципальных) закупках. <2> Термин "положение о закупке", употребляемый в Законе N 223-ФЗ, представляется недостаточно корректным, поскольку заказчики, руководствующиеся этим "положением", проводят неограниченное количество закупок (а не одну закупку). На практике представляется целесообразным использование более подходящего для данного документа (документов) понятия - "положение о закупках". Заметим, что свобода заказчиков при формировании своих "положений о закупке" часто ведет к ситуации правовой неопределенности и порождает споры в судебной и административной практике (см., например: Определение Верховного Суда РФ от 22 сентября 2015 г. N 309-КГ15-11503 по делу N А76-21718/2014; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 июня 2014 г. N Ф09-3937/14 по делу N А71-9802/2013; решение ФАС России от 15 июня 2015 г. по делу N 223ФЗ-136/15; решение Удмуртского УФАС России от 18 ноября 2013 г. по делу N ТГ05-03/2013-205Ж). Публичные закупки, которые не проводятся в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом N 223-ФЗ (т.е. иные публичные закупки), осуществляются в соответствии с положениями гражданского законодательства, прежде всего ГК РФ (в частности, на основании общих норм о договорах, оферте и акцепте, торгах и др.). § 3. Субъектный состав отношений в сфере закупок В отношениях в сфере публичных закупок принимают участие следующие виды субъектов: 1) заказчики; 2) участники закупок (поставщики, исполнители, подрядчики); 3) регулирующие и контролирующие органы. Правовой статус указанных субъектов отношений в сфере публичных закупок во многом зависит от вида закупок, в которых эти субъекты участвуют. В связи с этим целесообразно рассмотреть состав заказчиков отдельно в каждой из подсистем закупочной системы России <1>. -------------------------------- <1> О подсистемах (видах) закупок см. в § 2 настоящей главы Состав заказчиков. Заказчиками в государственных и муниципальных закупках ( Закон N 44- ФЗ) выступают три вида субъектов: 1) государственные заказчики; 2) муниципальные заказчики; 3) бюджетные учреждения. Под термином "заказчик" в соответствии с Законом N 44-ФЗ понимаются государственные и муниципальные заказчики, а также бюджетные учреждения <1>. -------------------------------- <1> В соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу) бюджетные учреждения именовались "иными" заказчиками. С момента принятия Закона N 44-ФЗ их статус в сфере закупок не претерпел существенных изменений, в связи с чем представляется возможным именовать бюджетные учреждения "иными" заказчиками и в настоящее время с целью избежать терминологической путаницы. К категории государственных заказчиков относятся следующие субъекты, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени Российской Федерации или субъекта РФ и осуществляющие закупки: государственные органы (в том числе органы государственной власти); государственная корпорация по атомной энергии "Росатом"; государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос"; органы управления государственными внебюджетными фондами; государственные казенные учреждения. К категории муниципальных заказчиков относятся следующие субъекты, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени муниципального образования и осуществляющие закупки: муниципальные органы; муниципальные казенные учреждения. Государственные и муниципальные заказчики действуют соответственно от имени Российской Федерации (субъекта РФ) или муниципального образования и проводят закупки исключительно в соответствии с Законом N 44-ФЗ. Бюджетные учреждения ("иные" заказчики) вправе проводить свои закупки не только в соответствии с Законом N 44-ФЗ, но и в соответствии с Законом N 223-ФЗ (при соблюдении условий, указанных в ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ) <1>. -------------------------------- <1> Любопытно отметить, что разные виды учреждений отнесены законодателем к разным подсистемам закупочной системы России. Так, казенные учреждения являются государственными (муниципальными) заказчиками ( Закон N 44-ФЗ); автономные учреждения - "корпоративными" заказчиками ( Закон N 223-ФЗ); бюджетные учреждения являются "иными" заказчиками по Закону N 44-ФЗ, что дает им право проводить закупки как в соответствии с Законом N 44-ФЗ, так и в соответствии с Законом N 223-ФЗ; частные учреждения не указаны в качестве заказчиков в Законе N 44-ФЗ или Законе N 223-ФЗ, следовательно, они могут быть заказчиками в "иных" публичных закупках либо вообще не проводить публичные закупки. По решению государственных (муниципальных) органов в целях централизации закупок могут быть созданы уполномоченные органы или уполномоченные учреждения, т.е. государственные (муниципальные) органы или казенные учреждения, осуществляющие закупки в интересах нескольких заказчиков (примером уполномоченного органа является департамент г. Москвы по конкурентной политике <1>). -------------------------------- <1> См.: URL: http://tender.mos.ru/about/polozhenie_o_departamente. Заказчиками в "корпоративных" закупках ( Закон N 223-ФЗ) выступают три вида субъектов: 1) "основные" заказчики; 2) дочерние и "внучатые" общества "основных" заказчиков; 3) бюджетные учреждения. К числу "основных" заказчиков по Закону N 223-ФЗ относятся: - государственные корпорации; - государственные компании <1>; -------------------------------- <1> В настоящий момент в России зарегистрирована только одна государственная компания - "Российские автомобильные дороги", созданная на основании Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ "О государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". - субъекты естественных монополий; - организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (далее - регулируемые виды деятельности); - государственные унитарные предприятия; - муниципальные унитарные предприятия; - автономные учреждения; - хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%. Стоит отметить, что часть "основных" заказчиков и их дочерних и "внучатых" обществ выведены из-под действия Закона N 223-ФЗ: из состава некоторых видов "основных" заказчиков (субъектов естественных монополий и организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности) исключены организации, выручка которых от их "профильных" видов деятельности не превышает 10% от общей суммы выручки за год; из состава дочерних и "внучатых" обществ некоторых видов "основных" заказчиков (субъектов естественных монополий и организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности) исключены такие, у которых эти "основные" заказчики и их дочерние общества осуществляют закупки, приносящие не более 5% от всей суммы выручки за четыре предыдущих квартала. В чем заключается основное отличие состава субъектов-заказчиков по Закону N 44-ФЗ от состава субъектов-заказчиков по Закону N 223-ФЗ? Заказчиками по Закону N 44-ФЗ являются субъекты, которые являются государственными или муниципальными как с юридической, так и с экономической точек зрения (за исключением государственных корпораций "Росатом" и "Роскосмос", являющихся де-юре частными организациями). Заказчиками же по Закону N 223-ФЗ являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем (за исключением унитарных предприятий и автономных учреждений) являющиеся частными с юридической точки зрения, но государственными (муниципальными) - с экономической точки зрения. Хозяйственные общества со 100-процентным государственным участием, например, являются частными организациями (с юридической точки зрения). Более того, такие организации не являются получателями бюджетных средств в соответствии с БК РФ даже в случае фактического получения средств из государственного бюджета (наделение статусом получателя бюджетных средств связано не с фактом получения средств из бюджета, а с правовым статусом субъекта: таковыми признаются государственные органы, казенные учреждения и другие субъекты, указанные в ст. 6 БК РФ). Вместе с тем указанные хозяйствующие субъекты фактически с экономической точки зрения являются и государственными (так как 100% акций (доли в уставном капитале) находится в собственности государства) <1>, и "бюджетополучателями" (поскольку фактически получают средства из бюджета), в связи с чем законодатель посчитал необходимым ввести регулирование закупок таких субъектов <2>. -------------------------------- <1> "Возникает вопрос о том, кто же является собственником имущества такого общества с полным государственным участием? С экономической точки зрения это, безусловно, государственная форма собственности. Но с юридической ситуация выглядит совершенно иначе. Собственником такого имущества является само это общество как юридическое лицо, и это уже - не государственная собственность, а частная собственность самого общества... Государственный контроль при этом приобретает новые, опосредованные, а не прямые формы, хотя практически является даже более жестким, чем при обычном управлении с помощью вышестоящих органов" (Суханов Е.А. Правовая форма экономических отношений // Гражданское право России - частное право. М., 2008. С. 24). <2> "В случаях, когда приватизация является только формальной, но "весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации", "весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль" (Prie "Приватизация и правила ЕС о государственных закупках")" (Малочко В., Уилсон Т. и др. Международный прокьюремент. М., 2003. С. 442). Заказчиками в |