Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо

• Название: Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
• Анкор: Антропология права
• Дата: 20.06.2022
• Размер: 2.8 Mb.
• Имя файла: Ковлер А.И. Антропология права.doc
• Тип: Учебник; #605787
• страница: 21 из 37

Глава 8. Европейский homo juridicus § 1. Европейская правовая традиция

Анализ традиционных правовых систем и места в них человека позволяет нам оттенить особенности европейского права, под которым мы условимся называть, во-первых, право, возникшее на античной (греко-римской) основе и раз­вивавшееся затем (с различными ответвлениями) как право христианских народов, а во-вторых, позитивное право на­родов Европейского континента. К античным истокам и хри­стианскому отпечатку мы еще вернемся, а сейчас необходи­мо договориться о том, что мы будем именовать "позитив­ным правом".

Вопрос о характеристиках "позитивного права" - это, в общем-то, учебниковый вопрос, мимо которого не прохо­дит ни один студент юридического факультета. Но антропо­логию права осваивают не только юристы по образованию. К тому же и в отношении устоявшегося стереотипа о том, что позитивное право есть право, основанное исключитель­но на писаном законе, требуется некоторое уточнение. По этой причине заранее извиняемся перед знатоками теории права за возможно банальные (для них) повторения извест­ных положений.

Прежде всего об определении. На наш взгляд, доста­точно краткое и емкое определение дал С. С. Алексеев: "По­зитивное право - - это реальный, существующий в зако­нах, иных документах, фактически осязаемый (и потому "позитивный") нормативный регулятор, на основе которого

определяется юридически дозволенное и юридически недо­зволенное поведение и выносятся судами, другими госу­дарственными учреждениями юридически обязательные, им­перативно-властные решения"¹. В этом определении подчер­кивается, что позитивное право - - это реальное (а не облеченное в мифологическую или религиозно-этическую форму) закрепленное в письменном виде право. Позитив­ное право существует в виде внешне объективированных институтов и жестко формализованных юридических норм, не только в законах и кодексах, но и в указах, ордонан­сах, хартиях, церковных канонах и предписаниях, город­ских уставах и т. д.

Особенностью позитивного права является не только обя­зательность устанавливаемых им норм, но и их признание, а следовательно, и защита со стороны государства, чего не скажешь о большинстве традиционных правовых систем. Именно поэтому позитивное право - - это, в основном, пра­во "государственное" (этатистское), отсюда и обычное его отож­дествление с законодательством. Однако наш замечательный отечественный теоретик права, отличающийся филигранностью выходящих из-под его пера формулировок (и умудряющийся не впадать в нередкое для юристов занудство), А. В. Мицкевич пре­достерегает от такого поспешного отождествления. Считая, что термин "позитивное право" помогает свести воедино содержа­ние форм (источников) права различных современных право­вых систем, он, тем не менее, уточняет: "...если термины "за­конодательство", "закон" (в широком смысле) можно считать почти однозначными термину "позитивное право" для систем действующего права стран Европейского континента, то вряд ли можно назвать "законодательством" прецедентное право Англии, Канады, Австралийского Союза и других англосак­сонских стран. Неадекватен термин "законодательство" содер­жанию и формам религиозных и традиционных правовых сис­тем (мусульманского, индусского права, права ряда стран Центральной Африки), а также действующему праву Китая и Японии, стран Юго-Восточной Азии. Поэтому термин "по-

Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С. 28.

276 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

зитивное право" вполне приемлем для обозначения понятия "действующее право" современных государств, большинства современных национальных правовых систем. Он, mutatismutandis, приемлем и для обозначения действующего, т. е. признанного государствами мирового сообщества, современ­ного международного права, основанного на договорах"¹. На этом основании А. В. Мицкевич дает довольно широкую по содержанию и географическому распространению трактовку понятия "позитивное право": "С учетом сказанного под по­зитивным правом имеются в виду юридически действующие, защищенные государством и международным сообществом нормы, общие принципы права, а также основанные на них законные интересы, права и обязанности участников право­вых отношений"².

Принимая в целом подход А. В. Мицкевича, сделаем в таком случае оговорку, что в контексте нашего анализа речь пойдет о европейской, а еще точнее, в основном континен­тальной, разновидности позитивного права (поэтому оправ­даны скобки в заголовке темы), его доктрине и догме³ в той части, которая касается правового статуса личности.

Нам придется обратиться к истокам тех идей и духов­ных ценностей в отношении прав человека, которые стали впоследствии нормативно-ценностными регуляторами, при­нявшими форму права, опосредованную через законы и су­дебные решения, т. е. того, что составляет основу пози­тивного права. Иными словами, потребуется проследить хотя бы основные этапы европейской идеи о человеке, его взаимоотношениях с другими индивидами, с обществом, с государством.

¹ Мицкевич А. В. Позитивное право и социальный процесс его форми­
рования // Проблемы общей теории права и государства / Под общ.
ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 239.

²Там же. Рекомендуем освежить память, а возможно, и углубить неко­
торые представления чтением раздела "Позитивное право: система и
категории" (Проблемы общей теории права и государства. С. 234—413).

¹ Тот же совет. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2000. Раздел V. "Доктрина и догма позитивного права: основные понятия и категории". Из недавних зарубежных изданий см.: Legal Positivism / Ed. T. Campbell. Dartmouth, 1999.


277
Глава 8. Европейский homo juridicus

Обычно происхождение идеи прав человека связывают с античными мыслителями, начиная с софиста Протагора, провозгласившего, что человек есть мера всех вещей. Идеи равенства и свободы с позиций естественного права выска­зывали Платон, Аристотель, греческие и римские стоики, римские юристы. Однако представляется, что в свете дан­ных современной исторической антропологии мы можем не­сколько раздвинуть эти хрестоматийные рамки и обратиться к более раннему периоду — микенской эпохе (II тыс. до н. э.), ибо ученые имеют в своем распоряжении и памятники мате­риальной культуры, и тексты расшифрованного линейного письма, и данные устной, эпической традиции, прежде все­го гомеровских "Одиссеи" и "Илиады"¹.

По мнению А. А. Молчанова, именно в Греции микенс­кой эпохи происходило становление полноправного гражда­нина, "ахейского мужа"².

И хотя масса "ахейских мужей" была неоднородна и вклю­чала в себя "царей", знатных "диогенетов", дружинников-ге-теров и простых воинов, земледельцев, ремесленников и ска-зителей-аэдов, само собирательное обозначение их этим ни­велирующим термином говорит об определенной тенденции закрепления определенных прав (например, участие в сход­ках, в судебном разбирательстве и т. п.) без социальных раз­личий. В "Илиаде" (XVIII, 497—508) и в "Одиссее" (IX, 112; XV, 466—468) содержатся указания на судебное разбиратель-

¹ Из огромной библиографии на эту тему укажем лишь на некоторые работы, имеющие отношение к нашей теме: Андреев Ю. В. В ожидании ''греческого чуда" (Духовный мир микенского общества) // Вестник древней истории. 1993. № 4; Он же. Минойский матриархат (социальные роли мужчины и женщины б обществе минойского Крита) // Среда, личность, общество. М., 1992; Он же. Раннегреческий полис (гомеровский период). Л., 1976; Он же. Эгейский мир в преддверии цивилизации // Вестник древней истории. 1995. № 1; Блаватская Т. В. Ахейская Греция во втором тысячелетии до н. э. М., 1966; Она же. Греческое общество второго тысячелетия до н. э. и его культура. М., 1976; Молчанов А. А. /Достоинство мужей ахейских // Человек и общество в античном мире. М., 1998; Яйленко В. П. Архаическая Греция и Ближний Восток. М., 1990. См.: Молчанов А. А. Социальные структуры и общественные отноше­ния в Греции II тысячелетия до н. э. Гл. 2. "Признаки общественного бытия полноправного человека в Греции микенской эпохи". М., 2000.

278 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ство в народном собрании, агоре, которое, похоже, уже ста­ло привычным явлением. "Ахейский муж", как и подобает полноправному человеку, истребует пеню за убитого родствен­ника (Илиада, XVIII, 497—501) или ищет помощи в отмщении за него (Одиссея, XXIV, 420—437). В суде же можно было защитить свои частнособственнические права либо обратить­ся с апелляцией к народному собранию (Одиссея, II, 35—79), потребовать оправдания за оказание вооруженного сопротив­ления разорителям имущества (Одиссея, XXII, 35—41).

Право собственности в Ахейской Греции было непри­косновенным: оно распространялось на стада (Одиссея, XVI, 26—28), земельные наделы и дома (Одиссея, IV, 514—518; XI, 187—196; XXIV, 206—211), сады и виноградники (Одис­сея, XXIV, 206—207, 222—232, 244—247). В этой связи пред­ставляется более объективным подход известного востоко­веда Л. С. Васильева, считающего, что истоки капиталисти­ческой собственности следует искать не в феодализме, как предписывал марксизм, а в античности¹.

Но не только мирным ведением хозяйства с применени­ем труда рабов пополнялось богатство "ахейских мужей". В эпосе героизируется такой способ "приобретения имуще­ства", как участие в сухопутных или морских набегах, кото­рые приносили трофеи и позволяли захватывать невольни­ков (Илиада, XI, 670—683; Одиссея, XIV, 222—233, 257-265). Не осуждался и угон скота из соседних царств (Илиада, XI, 670—674; XV, 235—236; XXI, 15—24; Одиссея, XI, 289— 292; XV, 227—236). Такие поступки почитались за геройство (Илиада, XI, 676—683).

На этом основании М. К. Петров, автор оригинальных работ по античной истории, считает, что именно это соче­тание в одном лице гражданина, земледельца, воина и раз­бойника (пирата) и создает античную "целостную личность": "...человек ранга Одиссея² действительно автономен -- сво-

¹ См.: Васильев Л. С. История Востока. Т. 1. М., 1998. С. 18.

² По М. К. Петрову, "Одиссей — пират. Пират и по духу, и по навы­
кам, и по восприятию мира. Даже в минуту острой опасности он не
забывает о главном — о грабеже..." (Петров М. К. Античная культура.
М., 1997. С. 80).

279

Глава 8. Европейский homo juridicus

боден и ответствен в определении своего мира и своей линии жизни. Он многосторонен и универсален как раз настолько, чтобы сохраниться в среде себе подобных, не теряя при этом собственной независимости. По существу, лишь в этом мире одиссеев, ахиллов и агамемнонов мы получаем право гово­рить о "целостной личности", и только с этого момента мы можем рассматривать последующие "частичные" состояния человека в отношении к утерянной целостности. На данном этапе целостность возникает в единстве ситуаций: я -- ко­рабль, корабль—остров—горизонт. Возникает как личная власть над миром и личная ответственность за состояние мира в рамках заданных ситуаций. Возникает личность — личная собственность на себя самого и на окружающий мир, актив­ная способность опредмечивать и отчуждать собственные воз­можности мысли и действия прежде всего на палубе кораб­ля и на побережье, а затем и в собственном доме, где, как говорит Телемах, "я один повелитель"¹. Можно сказать, что переход от профессионально-социальных навыков эпохи "во­енной демократии" в личностное (в правовом смысле) состо­яние произошел достаточно быстро именно благодаря поли­сной организации социума, ибо сама природа полиса как граж­данской общины требовала от его активного населения прежде всего качеств гражданина. На смену авантюристу Одиссею приходит добродетельный гражданин, "существо по­литическое" (Аристотель), заинтересованное в урегулирован-ности своего быта, хозяйственной и общественной жизни. Родовая ответственность прежней эпохи² уступает место лич­ной ответственности³, хотя фратрия и род сохраняются.

Реформа Солона, прежде всего цензовая реформа, де­лит афинских граждан на четыре разряда по имущественно­му положению, независимо от происхождения и знатности⁴.

Там же. С. 81—82.

' См.: Суриков И. Е. Из истории греческой аристократии позднеархаи-ческой и раннеклассической эпох. Приложение § 3. "Родовое прокля­тие и родовая ответственность Алкмеонидов". М., 2000.

См.: Ярхо В. Н. Вина и ответственность в гомеровском эпосе // Вест­ник древней истории. 1962. № 2. С. 3—26.

' Напомним, что в зависимости от размеров дохода (за расчетную еди­ницу была принята мера зерна — медимн) различались пентакосиоме-(пятисотники), всадники (300), зевгиты (200) и феты.

280 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Но эта цензовость в основном затрагивала военные обязан­ности и политические права, прежде всего право занимать ту или иную должность. Гражданско-правовая и уголовная ответственность в целом была одинаковой для всех правоспо­собных граждан. У Платона Зевс разъясняет посланному к людям Гермесу, что правда и совестливость, иными слова­ми, право и нравственность, должны устанавливаться одина­ково для всех: "...не бывать государству, если только немно­гие будут причастны к ним, как бывают причастны к другим знаниям. И закон положи на меня, чтобы всякого, кто не может быть причастным совестливости и правде, убивать, как язву общества" (Платон, Протагор, 322С).

Значит ли это, что греческий полис обеспечивал всем его жителям одинаковый набор прав и свобод, на страже которых стоял Закон? Отнюдь нет. Известно, что полноправ­ное мужское население Афин и прилежащих к ним террито­рий (триттий) составляло по разным подсчетам от 10 до 15 процентов всего населения. Остальные категории населения — женщины всех возрастов, метеки (приезжие), рабы, не дос­тигшая гражданской зрелости молодежь или пораженные в правах за неуплату долгов "бывшие" граждане — имели либо значительно усеченные права, либо не имели их вовсе¹. Имен­но глава семьи, полноправный гражданин, выступал в систе­ме правовых установлений как "человек-государство", нередко сам вершивший и суд (самосуд) над близкими (вот он, неиз­житый "палубный принцип", замечает М. К. Петров).

Здесь мы приблизились к весьма неудобной теме, неред­ко выпадающей из учебников: проблеме домашнего тиран­ства. Слова Телемаха о том, что он один повелитель в доме, наполняются довольно конкретным и жутковатым содержа­нием при чтении описаний "бытовых" сцен в "Одиссее". Так,

¹ Упоминавшийся нами М. К. Петров сравнивает "дом" Одиссея, как и любой другой афинский дом, с автономной государственной структу­рой, в которой, учитывая пиратское прошлое Одиссея, довольно чет­ко проведен палубный принцип и, соответственно, просматривается иерархия палуб-должностей, причем на самой нижней палубе нахо­дятся рабы; Петров М. К. Указ. соч. С. 87. См. также: Боннар А. Гречес­кая цивилизация. Пер. с франц. Гл. VII. "Рабство. Положение женщины". Ростов н/Д, 1994.


281