Антропология права. Ковлер А.И. Антропология права. Учебник для вузов. М. К 86 Издательство норма (Издательская группа норма инфра М), 2002. 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антрополо
 Скачать 2.8 Mb.
|
|
Глава 8. Европейский homo juridicus ниями вступить в брак в настоящем; договор copulacarnalis, т. е. согласие вступить в интимные связи после заключения брака1. Из принципа выражения согласия на брак развилось каноническое договорное право: так, согласие должно было быть дано по доброй воле, в противном случае, если обнаруживалось принуждение либо обман, брак считался недействительным. Решая проблему ошибки или обмана как препятствия к признанию брака действительным, канонисты исходили из вопроса, вступила бы заблуждающаяся сторона в брак, если бы знала правду. Это имело свои практические последствия: "Если стороны вступили в брак, добросовестно заблуждаясь и не зная об имеющихся препятствиях, канонисты считали, что дети от такого брака — законнорожденные, а сам брак был действителен вплоть до дня объявления его аннулированным. Это называлось мнимым браком. Более того, брак не мог быть аннулирован без предъявления иска, а круг лиц, которые могли подать такой иск, ограничивался. Если не было близких родственников, то предпочтение от-/щвалось лицам, известным своим благоразумием. Закона об исковой давности не было, ничто не мешало желающей аннулирования стороне подавать иск, даже если она уже это сделала и проиграла"2. Здесь мы видим очевидное влияние римского договорного права. Хотя развод в его нынешней форме канонами не признавался, ибо это нарушало бы узы таинства, и брак считался нерасторжимым до смерти одного из супругов, допускалось раздельное проживание супругов (divortium), разрешение на это давал суд, если были доказаны внебрачная связь либо тяжкие проявления жестокости. (Для сравнения укажем на существующее во Франции со времен Семейного кодекса Наполеона физическое и имущественное разделение супругов - - separationdescorpsetdesbiens— без расторжения брака.) Правда, брак мог быть расторгнут папой, если один из супругов вступал в религиозный орден, прини- 1 Здесь и далее излагаем материал, пользуясь указанной работой Г. Дж. Бер-мана. Раздел "Каноническое брачно-семейное право". С. 219—223. См. также: Право в средневековом мире. СПб., 2001. - Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 221. 290 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права мал монашество, либо одна из сторон отказывалась обращаться в христианство, в то время как это делала другая сторона. Пойдя дальше классического римского права, каноническое право предусматривало значительный объем норм, защищающих права женщины в браке, исходя из доктрины равенства обоих супругов перед богом. Это означало, между прочим, и взаимность обязательств верности. И хотя церковь в целом принимала ограничения имущественных прав женщины светским правом, она, тем не менее, считала одним из условий заключения брака приданое невесты, как гарантию ее имущественных прав в случае вдовства, причем цена приданого не могла быть уменьшена во время брака (никаких инфляции!). Тайные браки признавались, если их подтверждали оба супруга (святость согласия превыше всего), но если воля одной из сторон изменялась, брак считался недействительным. Дети, рожденные в браке, считались законнорожденными, даже если у супруга возникали сомнения относительно своего отцовства. Приемные дети также получали статус, равный родным детям. Правда, бдительно стоя на страже морали, церковь не признавала законнорожденными детей, рожденных вне брака, хотя и допускала, что они могли быть узаконены последующим браком. Даже из этих примеров очевидно, что канониками была проведена достаточно полная систематизация семейного права. Это стало возможным прежде всего потому, что церковным властям удалось взять под свою юрисдикцию таинство брака и затем постепенно совершенствовать правовое регулирование всего комплекса проблем семьи, фактически взяв под свой контроль повседневное бытие человека. Оживление экономики в X—XI вв., рост городов, появление цеховой организации и нового массового сословия — горожан (bourgeois), коммунальные революции, устанавливавшие власть городской коммуны, строившейся по прообразу античных полисов и римских муниципий, свержение власти епископов и, как следствие, ослабление позиций канонического права привели к появлению первого историчес- 291 Глава 8. Европейский homo juridicus кого типа права -- городского права, прообраза буржуазного права. Основу этого права составляли городские статуты — хартии. Городское право поднимало гражданские права на новую высоту1. Так, не допускались произвольные аресты и заключение под стражу в обеспечение долга. Судебный процесс становился состязательным и уже не содержал судебного испытания или варварского обычая поединка. Беглым крестьянам достаточно было пробыть сутки в городе, чтобы пополнить ряды свободных горожан. Подлинный скачок был сделан в закреплении гражданских прав и свобод, особенно в том, что касалось участия в органах городского самоуправления, а также в отправлении правосудия. Сошлемся на хрестоматийный текст Великой хартии вольностей в той части, которая касается личных прав: "20. Свободный человек будет подвергаться штрафу за малый проступок только сообразно роду проступка и за крупный проступок не иначе, как соразмерно важности проступка: при нем должно оставаться неприкосновенным его основное имущество <...> Ни один свободный человек не может быть аресто ван, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объяв лен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обез долен, и мы не пойдем на него и н<г пошлем на него иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны. Никому не будем продавать права и справедливости, никому не будем отказывать в них или замедлять их. 42. Каждому пусть будет впредь позволено выезжать из нашего Королевства и возвращаться в полной безопасности по суше и по воде, лишь сохраняя верность нам; изъя- 1Два правовых документа отмечают эту эпоху — MagnaCarta, Великая хартия вольностей 1215 г., вынужденно дарованная английским королем Иоанном Безземельным баронам и горожанам, и флорентийские OrdinamentidellaGiustizia, Установления Справедливости 1292 г. Однако представляется, что значение этих действительно исторических документов преувеличивается "учебниковой традицией" в ущерб другим хартиям. В своих прежних работах мы касались этой проблемы. См.: Ковлер А. И., Смирнов В. В. Демократия и участие в политике. М., 1986. С. 115—131; Ковлер А. И. Городские коммуны Средневековья // Институты самоуправления: Историко-правовое исследование. М., 1995. С. 62—80. 292 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права тие делается в интересах общей пользы Королевства только для некоторого краткого срока в военное время; из сего изъемлются заключенные и лишенные прав по закону Коро-левства<...> 45. Мы будем назначать судей, констеблей, -шерифов и бэйлифов лишь из тех, которые знают закон Королевства и имеют желание добросовестно его исполнять"1. Напомним, что на дворе был 1215 год. Однако при всем очевидном "исторически прогрессивном" характере городского права нельзя не отметить его сословно-цеховой доминанты. В той же Великой хартии вольностей основной массив норм адресован епископам, баронам, купцам. Человеку вообще ("свободному человеку") посвящено всего несколько приведенных выше статей. Два других исторических документа, появившихся на Британских островах -- Билль о правах (1689) и Акт о дальнейшем ограничении Короны и лучшем обеспечении прав и вольностей подданного (1701), венчающих эту эпоху, касаются, в основном, институциональных аспектов обеспечения гражданских прав и свобод (что само по себе чрезвычайно важно), но в них мы не найдем ни одного упоминания о суверенности личности как таковой. Горожанин имел определенный набор прав, привилегий и обязанностей именно в силу принадлежности к той или иной корпорации, гильдии, к тому или иному цеху. Между цехами же существовала определенная иерархия (во Флоренции, например, были "старшие" и "младшие" цехи), которая переносилась и на социальные структуры (в той же Флоренции различались popolograssoи popolominuto -"жирный" и "тощий" народ). С возрождением римских муниципальных традиций возрождался и институт клиентелы -достаточно обратиться к "Истории Флоренции" Н. Макиавелли, где описаны бесконечные погромы домов гвельфов и гибеллинов силами городской черни, находящейся в клиентских отношениях с богатыми горожанами. Эта в общем-то 1 Цит. по: Международные акты о правах человека: Сб. документов. М., 1998. С. 4. 293 Глава 8. Европейский homo juridicus все еще феодальная иерархичность лишает личность того статуса и величия, который ей предрекали великие гуманисты Возрождения. Личность в целом пока еще не автономна и по многим параметрам своего правового бытия лишена самостоятельности. Городское право, тем не менее, подготовило великий переворот в правах человека, совершенный так называемыми буржуазными революциями1. Этот переворот был подготовлен учением о естественном праве и идеями Просвещения. О значении естественного права, и особенно его рационалистической вариации, мы уже говорили в главе, посвященной теоретическим истокам антропологии права. Тем не менее хотелось бы заострить внимание на нескольких моментах. Первой проблемой, с которой пришлось столкнуться рационалистам, было освобождение от догматической схоластики тысячелетней канонической и светской правовой традиции, а также от моральной теологии, довлеющей над представлениями о правах человека. В преодолении схоластики, "очеловечевании" публичного права выдающуюся роль сыграл Г. Гроций, выделивший в природе человека societatisappetitus - - стремление людей к свободным отношениям с себе подобным; в общественной жизни люди хотя и не преодолевают до конца эгоистические наклонности, но эти наклонности ослабляются; по этой причине люди объективно заинтересованы в новых правовых формах организации общественного бытия. Эта идея самостоятельности, самозначимости общественного бытия человека имела, конечно, скрытую атеистическую подоплеку. Сложнее было преодолевать положения моральной теологии в сфере частной жизни. Э. Ан-нерс замечает по этому поводу: "Медленнее всего освобождение происходило в той сфере, где христианская правовая традиция в течение долгого времени была сильнее всего, Ввиду тематической обширности этого сюжета и безбрежного моря литературы, мы сконцентрируем свое внимание лишь на проблемах, имеющих непосредственное отношение к антропологии позитивного права, делая при этом самые необходимые библиографические сноски. 294 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права например в области семейного и уголовного права"1, т. е., добавим от себя, в тех отраслях права, которые составляют, как мы не раз отмечали, terraindechasse(охотничье поле) антропологии права. И вот здесь выдающуюся роль сыграл Самуэль фон Пуфендорф, чей вклад в развитие антропологии права, повторим, явно недооценен. Чтобы не навязывать своего мнения, приведем еще раз оценку Э. Аннерса: "В то время как Гроций был связан авторитетом и традиционной христианской моральной теологией, Пуфендорф рассматривал проблему в прямой связи с современной ему действительностью, используя последнюю в качестве материала для своих рассуждений. Он также брал примеры из жизни других народов. Таким образом, Пуфендорф является первым представителем антропологического метода исследования, а равно и сравнительного правоведения, которое стало развиваться в постоянном и быстром темпе в XVIII в., хотя отцом-основателем этой науки считается Монтескье"2. Следует воздать должное и двум немецким правоведам. Первый, Христиан Томазий (1655—1728), задавшийся целью создать секуляризированное естественное право, является автором известного изречения "Homo animalrationaleest" ("Человек есть разумное существо"). Для него естественное право — продукт разума человека, а не jusdivinum'a, т. е. божественного права. Второй, Христиан Вольф (1679—1754) применил, подобно Спинозе и Декарту в философии, сложные математические и геометрические методы анализа в юриспруденции, создав систему этических норм в своем главном труде "Описание естественного права научным методом" (1754). Рациональная волна в естественном праве наложилась на волну философской антропологии, в результате чего, как видим, в правоведении произошла тихая революция (по сравнению с шумной революцией в философии, более доступной читающей массе), результатом которой было создание нового метода правовой науки, в которой под влиянием идей Про- 1 Анкере Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 226. 2 Там же. 295 Глава 8. Европейский homo juridicus свещения сформировался иной взгляд на человека, его мораль и общественное бытие, чем тот, который утвердился в каноническом и городском праве. Выдающуюся роль в утверждении этого нового метода сыграл И. Кант. Потрясающе его высказывание: "Две вещи наполняют душу всегда новым и тем более сильным удивлением и благоговением, чем чаще и продолжительнее мы размышляем о них — это звездное небо надо мной и моральный закон во мне"1. "Моральный закон во мне..." -- это почти толстовское "Царство божие внутри нас", только у Канта главный моральный императив человеческого существования, определяющий границы свободы себя самого и свободы других -- право. Право так же закономерно в человеческом обществе, как закономерен разум. Свобода вне права, закона—- это дикость, варварство, животное состояние: "Высшей среди... обязанностей является глубокое уважение права других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко уважать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей. Оно неприкосновенно и нерушимо. Проклятие тому, кто ущемляет право других и топчет его ногами! Право человека должно обеспечивать ему безопасность, оно сильнее всякого оружия и надежнее всех стен"2. Право, по Канту, основано на разуме, в нем, его "чистоте" и силе видел он глубокую суть права3. Право в своем единении с законом - - составная часть гражданского общества. Только зрелое гражданское общество, усвоившее необходимость права, способно создать правовое государство. Но все начинается с практических отношений между людьми, где понятие права вытекает из понятия свободы. (Увы, эту истину не усвоили многие социальные экспериментаторы прошлого и настоящего, ставившие на первое место Го- Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 3. М., 1997. С. 729. : Кант И. Из лекций по этике: Этическая мысль. М., 1988. С. 306. ; См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле: Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000 (переиздание первого издания 1902 г.). 296 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права сударство и Власть и лишь в конце их мыслительной конструкции маячил маленький человечек.) По Канту, человек как субъект права выступает в трех качествах: как человек, наделенный свободой члена человеческого сообщества; как подданный, обладающий равенством с каждым другим, как гражданин, имеющий гражданскую и политическую самостоятельность. Нельзя не согласиться с С. С. Алексеевым, что под подданным Кант понимал "всякого, кто находится под законом", а под равенством -- именно правовое равенство. И еще одно замечание, важное для понимания кантианской концепции "права человека": высшей ценностью права он полагал справедливость, основанную на принудительном праве, т. е. праве, обязательном для всех, и отвергал сострадание в духе благотворительности как субстрат справедливости. По этому поводу тонкий исследователь Канта Э. Ю. Соловьев пишет: "Не является ли этика Канта в значительной своей части (и прежде всего как учение о категорическом императиве) вовсе не этикой, не аналитикой нравственности, а полноценной теорией правосознания?"1 Идеи Канта, как и идеи идеологов Просвещения, увенчаны Декларацией прав человека и гражданина 1789 г., первого в истории человечества документа подобного рода и такой юридической силы (напомним, до сих пор Декларация входит составной частью во все французские конституции), который непосредственно обращен к человеку и ставит его в центр правового мироздания. Вчитаемся в этот документ, который мы приводим полностью, поскольку он органично вписывается в нашу тему. Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Представители французского права, образовав Национальное собрание и полагая, что невежество, забвение прав человека или пренебрежение ими являются единственной причи- 1 Соловьев Э. Ю. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992. С. 188—189. 297 Глава 8. Европейский homo juridicus ной общественных бедствий и испорченности правительств, приняли решение изложить в торжественной Декларации естественные, неотчуждаемые и священные права человека, чтобы эта Декларация, неизменно пребывая перед взором всех членов общественного союза, постоянно напоминала им их права и обязанности; чтобы действия законодательной и исполнительной власти, которые в любое время можно было бы сравнить с целью каждого политического института, встречали большее уважение; чтобы требования граждан, основанные отныне на простых и неоспоримых принципах, устремлялись к соблюдению Конституции и всеобщему благу. Соответственно, Национальное собрание признает и провозглашает перед лицом и под покровительством Верховного существа следующие права человека и гражданина. Статья 1 Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Общественные различия могут основываться лишь на общей пользе. Статья 2 Цель всякого политического союза -- обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковые — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению. Статья 3 Источником суверенной власти является нация. Никакие учреждения, ни один индивид не могут обладать властью, которая не исходит явно от нации. Статья 4 Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом. Статья 5 Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не можеть быть принужден делать то, что не предписано законом. 298 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права Статья 6 Закон есть выражение общей воли. Все граждане имеют право участвовать лично или через своих представителей в его создании. Он должен быть единым для всех, охраняет он или карает. Все граждане равны перед ним и поэтому имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями. Статья 7 Никто не может подвергаться обвинению, задержанию или заключению иначе как в случаях, предусмотренных законом и в предписанных им формах. Тот, кто испрашивает, отдает, исполняет или заставляет исполнять основанные на произволе приказы, подлежит наказанию; но каждый гражданин, вызванный или задержанный в силу закона, должен беспрекословно повиноваться: в случае сопротивления он несет ответственность. Статья 8 Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, принятого и обнародованного до совершения правонарушения и надлежаще примененного. Статья 9 Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны строжайше пресекаться законом. Статья 10 Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нарушает общественный порядок, установленный законом. Статья 11 Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, предусмотренных законом. 299 Глава 8. Европейский homo juridicus Статья 12 Для гарантии прав человека и гражданина необходима государственная сила; она создается в интересах всех, а не для личной пользы тех, кому она вверена. Статья 13 Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, принятого и обнародованного до совершения правонарушения и надлежаще примененного. Статья 14 Все граждане имеют право устанавливать сами или через своих представителей необходимость государственного обложения, добровольно соглашаться на его взимание, следить за его расходованием и определять его долевой размер, основание, порядок и продолжительность взимания. Статья 15 Общество имеет право требовать у любого должностного лица отчета о его деятельности. Статья 16 Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет Конституции. Статья 17 Так как собственность есть право неприкосновенное и священное, никто не может быть лишен ее иначе, как в случае установленной законом явной общественной необходимости и при условии справедливого и предварительного возмещения1. В антропологическом смысле французская Декларация существенно выигрывает по сравнению с американским Биллем о правах2, в котором (по меньшей мере на первых деся- 1 Цит. по: Международные акты о правах человека. С. 32—34. 2 Билль о правах представляет собой собрание поправок к Конституции США, первые десять из которых ратифицированы 15 декабря 1791 г. Остальные поправки были приняты и ратифицированы позже. Послед няя из них, поправка XXVII, ратифицирована 7 мая 1992 г. См. иссле дование последнего советского "диссидента поневоле" В. Г. Каленского: Каленский В. Г. Билль о правах в конституционной истории США: Ис- торико-критическое исследование. М., 1983. 300 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права ти статьях) лежит отпечаток британского Билля о правах 1689 г. Приводим для самостоятельного анализа текст первых десяти поправок к Конституции США, собственно и составляющих основу Билля о правах. Билль о правах Поправка I Конгресс не должен издавать ни одного закона, относящегося к установлению религии либо запрещающего свободное ее исповедание, либо ограничивающего свободу слова или печати, или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями об удовлетворении жалоб. Поправка 11 Поскольку надлежащим образом организованная милиция необходима для безопасности свободного государства, право народа хранить и носить оружие не должно ограничиваться. Поправка III Ни один солдат не должен в мирное время размещаться на постой в каком-либо доме без согласия его владельца; в военное время это возможно, но лишь в порядке, установленном законом. Поправка IV Право народа на гарантии неприкосновенности личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться, и никакие ордера не должны выдаваться иначе как при достаточных к тому основаниях, подтвержденных присягой либо заявлением, и с подробным описанием места, подлежащего обыску, и лиц или предметов, подлежащих аресту. Поправка V Ни одно лицо не должно привлекаться к ответственности за преступление, караемое смертью, либо за иное позорящее преступление иначе как по представлению или обвинительному заключению большого жюри, за исключением дел, возбуждаемых в сухопутных или морских частях либо в милиции, призванной на действительную службу во время 301 Глава 8. Европейский homo juridicus войны или опасности, угрожающей обществу; ни одно лицо не должно за одно и то же правонарушение дважды подвергаться угрозе лишения жизни или телесного наказания, не должно принуждаться в каком-либо уголовном деле свидетельствовать против себя, не должно лишаться жизни, свободы либо собственности без должной правовой процедуры; частная собственность не должна изыматься для общественных нужд без справедливого вознаграждения. Поправка VI При всех уголовных преследованиях обвиняемый имеет право на безотлагательное и публичное разбирательство дела беспристрастными судом присяжных того штата и округа, в котором преступление совершено; причем территория такого округа должна быть определена законом заранее; при этом обвиняемый имеет право на информирование о сущности и основаниях обвинения, на очную ставку со свидетелями, показывающими против него, на принудительный вызов свидетелей, показывающих в его пользу, и на помощь адвоката для своей защиты. Поправка VII По всем искам, основанным на общем праве, в которых цена оспариваемого иска превышает двадцать долларов, сохраняется право на суд присяжных, и ни один факт, рассмотренный судом присяжных, не может быть пересмотрен каким-либо судом Соединенных Штатов иначе как в соответствии с нормами общего права. Поправка VIII Чрезмерные залоги не должны требоваться, чрезмерные штрафы не должны налагаться, и жестокие и необычные наказания не должны назначаться. Поправка IX Перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых за народом. Поправка X Полномочия, не делегированные Соединенным Штатам настоящей Конституцией и не запрещенные для отдель- 302 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права иых штатов, сохраняются соответственно за штатами либо за народом1. Отметим, что основной акцент в этом документе делается на судебную процедуру обеспечения и защиты прав гражданина, что соответствует природе общего права. Действительно, англо-американское право построено на судебном прецеденте. Английские юристы формировались не в университетах (там преподавали римское и каноническое право, английское право было впервые введено в Оксфорде в 1758 г.), а в судах, занимаясь юридической практикой2. Дальнейшее развитие позитивного права в плане закрепления прав человека идет в лучших традициях энциклопедистов по пути систематизации, кодификации и совершенствования законодательства. И здесь, вместо того, чтобы добросовестно проанализировать положения таких выдающихся документов правовой мысли, как Гражданский и Семейный кодексы Наполеона, Гражданский кодекс Германии (знаменитый BGB - - Biirgerliches Geselzbuch), "мы пойдем иным путем", а именно, посмотрим, как в этих кодексах создавалась и создается новая правовая мифология человека и насколько адекватно отражает она правовое бытие человека. Занятие это менее благодарное, чем традиционный путь, но антропология права требует несколько иных методов анализа права. |