Учебник по авторскому праву и смежным правам. Учебник и. А. Близнец, К. Б. Леонтьев под редакцией доктора юридических наук, профессора И. А. Близнеца

• Название: Учебник и. А. Близнец, К. Б. Леонтьев под редакцией доктора юридических наук, профессора И. А. Близнеца
• Анкор: Учебник по авторскому праву и смежным правам.docx
• Дата: 17.12.2017
• Размер: 0.65 Mb.
• Имя файла: Учебник по авторскому праву и смежным правам.docx
• Тип: Учебник; #11793
• страница: 21 из 28

"(1) Авторы драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений пользуются исключительным правом разрешить:

(ii) публичное представление и исполнение своих произведений, включая публичное представление и исполнение, осуществляемое любыми средствами или способами;

(iii) сообщение для всеобщего сведения любыми средствами представления и исполнения своих произведений.

(2) Такие же права предоставляются авторам драматических или музыкально-драматических произведений в отношении переводов их произведений в течение всего срока действия их прав на оригинальные произведения".

Предусмотренное п. 1 ст. 11 исключительное право автора разрешать публичное представление (исполнение) его произведения относится к одному из основных авторских прав, гарантируемых Бернской конвенцией. Причем это право действует как в случаях непосредственного представления или исполнения произведения для публики, так и в случаях любой передачи представления (исполнения) произведения для всеобщего сведения с помощью любых средств.

Основное условие, при котором автор может требовать предоставления ему указанного права, - публичность представления (исполнения) его произведения. В Бернской конвенции это понятие не раскрывается и может по-разному интерпретироваться в законотворческой и правоприменительной практике разных государств. Однако при его определении следует учитывать публичный характер самого представления (исполнения), а не место, в котором оно осуществляется (театр, концертный зал, школа, дискотека, ресторан и т.д.), и не цели его осуществления (коммерческие или некоммерческие и т.д.).

В пункте 2 указывается, что право автора на публичное представление (исполнение) его произведения действует также в отношении любого перевода его произведения, т.е. от автора должно быть получено разрешение не только на перевод произведения на другой язык, но и на любое последующее публичное представление (исполнение) переведенного произведения.

Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в законодательстве большинства развитых стран, на любые произведения, которые могут использоваться путем их публичного исполнения, в том числе рассказы и иные литературные произведения.

Развитие радио и телевидения привело к необходимости поиска на международном уровне единообразных решений ряда вопросов, связанных с использованием произведений в передачах телерадиовещательных организаций. В связи с этим уже на Римской конференции по пересмотру Бернской конвенции в 1928 г. было закреплено право разрешать автору передачу в эфир его произведения, а в дальнейшем к нему были добавлены различные дополняющие и производные от него права.

Действующая редакция Бернской конвенции предусматривает исключительное право автора разрешать (ст. 11 bis):

1) любое публичное сообщение произведения с помощью средств беспроволочной связи, позволяющих передавать знаки, звуки или изображения (включая эфирное вещание);

2) любое публичное сообщение по проводам или средствами беспроволочной связи (включая эфирное или кабельное вещание) одной организацией произведения, ранее переданного в эфир другой организацией (кабельная или эфирная ретрансляция произведения, которое ранее было передано в эфир);

3) публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного технического средства, передающего знаки, звуки или изображения (при этом имеется в виду, что такое техническое средство установлено в каком-либо общественном месте, доступном для публики, в отличие от упомянутых выше случаев эфирного или кабельного вещания, которое осуществляется преимущественно для индивидуального приема телерадиопрограмм отдельными лицами или семьями).

Следует отметить, что в каждом из перечисленных случаев предполагается, что сообщение будет иметь публичный характер: в частности, под передачами в эфир понимаются передачи различных программ, предназначенных для приема непосредственно широкой публикой.

Таким образом, за автором закрепляется комплекс прав, связанных с вещанием. Если даже автор разрешает телерадиовещательной организации использовать его произведение, например путем передачи в эфир, это не означает, что он тем самым санкционирует любое последующее использование его произведения (ретрансляцию, сообщение в публичных местах с помощью громкоговорителя, последующую запись переданного в эфир произведения и т.д.), для правомерного осуществления которого также необходимо согласие автора.

Общепризнано, что права, указанные в п. 1, охватывают также случаи прямого спутникового вещания, т.е. вещания с помощью спутника для целей индивидуального приема, которое согласно терминологии Бернской конвенции является одной из форм беспроводного сообщения для всеобщего сведения или "публичного сообщения".

Следует также отметить, что Конвенция допускает возможность установления различного регулирования для разных случаев кабельного вещания произведений. Так, если национальным законодательством не установлено иное, вещательной организации, получившей разрешение от автора передавать произведение в эфир, не обязательно получать разрешение от правообладателей для ретрансляции этого произведения по кабелю в том случае, когда такую ретрансляцию она осуществляет самостоятельно (в подп. (ii) п. 1 говорится только о кабельной ретрансляции иной организацией, чем первоначальная). Однако если кабельное распространение осуществляется не самой первоначальной организацией, получившей разрешение на передачу произведения в эфир, то автору в любом случае должно предоставляться право разрешать такую ретрансляцию.

Согласно п. 2 ст. 11 bis Конвенции порядок и условия реализации прав, указанных в п. 1 той же статьи, могут быть определены государствами-участниками по собственному усмотрению. Однако любые ограничения этих прав будут действовать только в пределах территории, не должны ущемлять неимущественных прав авторов и должны в любом случае оставлять за авторами право на получение справедливого вознаграждения, размер которого устанавливается либо соглашением с правообладателями или иными уполномоченными лицами, в том числе национальными организациями по коллективному управлению авторскими правами, либо решением компетентного органа.

В п. 3 рассматриваемой статьи специально отмечается, что предоставление автором разрешения на использование его произведения путем передачи в эфир или иным способом, указанным в п. 1 той же статьи, не может рассматриваться как разрешение на запись (воспроизведение) переданного в эфир произведения, т.е. какую-либо его фиксацию с помощью технических средств. Исключение из права автора на воспроизведение может устанавливаться при этом только в отношении так называемых эфемерных записей, создаваемых вещательными организациями с применением собственных технических средств и для использования в собственных передачах. Такая запись может создаваться только для использования в течение короткого периода времени и в дальнейшем передаваться на хранение в официальные архивы в связи с ее документальным характером, т.е. исключительно для архивного хранения, а не для какого-либо последующего использования.

Статьей 11 ter Бернской конвенции закрепляется ряд прав на литературные произведения, в частности исключительное право автора разрешать публичное чтение его литературного произведения. Законодательства многих стран мира не выделяют этого права автора из общего права разрешать публичное представление (исполнение) его произведений, т.е. публичное чтение произведения, как правило, признается его публичным исполнением, тем более что в ряде случаев трудно установить с достаточной степенью определенности различие между драматическими произведениями, право на публичное исполнение которых устанавливается ст. 11 Бернской конвенции, и литературными произведениями, о которых речь идет в настоящей статье, поскольку в Конвенции не определяется ни то ни другое понятие.

Особое право автора литературного произведения разрешать его публичное чтение было закреплено в Бернской конвенции на Брюссельской конференции в 1948 г., и с тех пор его формулировка подвергалась лишь незначительным уточнениям. Разумеется, Конвенция не предписывает странам - членам Бернского союза обязательно выделять это право из общего права на публичное исполнение (представление). Наоборот, существование такого общего права на публичное исполнение (представление) в гораздо большей степени гарантирует соблюдение интересов авторов, поскольку исключает необходимость формального разграничения близких категорий произведений и возникновение споров, связанных с неизбежной субъективностью при принятии таких решений для каждого конкретного случая.

Пунктом 1 установлено право автора разрешать не только публичное чтение его литературных произведений "любыми средствами или способами", но и контролировать передачу "чтения" для всеобщего сведения. Необходимо отметить, что под публичным чтением в данном пункте понимается как непосредственно чтение (например, с листа), так и чтение наизусть.

Пункт 2 той же статьи, добавленный при Стокгольмском пересмотре (1967 г.) Бернской конвенции, устанавливает, что авторы пользуются в отношении чтения переводов их литературных произведений такими же правами, какие предоставлены им в отношении чтения их оригинальных произведений. Данные положения полностью аналогичны положениям п. 2 ст. 11 Конвенции.

Как уже отмечалось, в соответствии с п. 3 ст. 2 Бернской конвенции охрана, предусмотренная для оригинальных произведений, распространяется также на так называемые производные произведения - адаптации, музыкальные аранжировки и другие переработки оригинальных литературных или художественных произведений. Производные произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, но "без ущерба правам автора оригинального произведения".

Наличие у авторов оригинальных произведений исключительных прав разрешать их переделки, аранжировки и иные переработки специально отмечается в ст. 12 Бернской конвенции: "Авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих произведений".

Редакция ст. 12 была включена в текст Бернской конвенции при Брюссельском пересмотре (1948 г.). В этой статье закрепляется право автора контролировать переработку оригинального произведения в производное, например аранжировку оригинальной музыки, переработку романа в драматическое произведение, переработку драматического произведения в повествовательное, написание на основе драматического произведения сценария аудиовизуального произведения и т.д. Такие производные произведения должны создаваться только с согласия авторов оригинальных произведений.

Необходимо учитывать, что рассматриваемая статья и предоставляемое в соответствии с ней исключительное право автора разрешать переделку его произведения охватывают любые случаи переработки (переделки) произведений, осуществляемые любым способом и в любой форме. При этом общепризнано, что под переделкой понимается любая новая форма содержания произведения.

Таким образом, использование производного произведения должно осуществляться с согласия как автора такого производного произведения (аранжировки, переработки и т.д.), так и автора оригинального произведения или их правопреемников.

Действие этой статьи распространяется также на случаи, когда переработке подвергается производное произведение. В этом случае права автора производного произведения, в свою очередь подвергшегося переработке, охраняются точно так же, как права автора оригинального произведения.

Пункт 1 ст. 13 Бернской конвенции предоставляет возможность установления странами - членами Бернского союза исключений из общего права на воспроизведение путем введения системы принудительных лицензий в отношении звуковых записей музыкальных произведений с текстом или без него (так называемой механической записи музыкальных произведений). Такие принудительные лицензии могут быть введены только в отношении музыкальных произведений, а также в отношении сопровождающих их текстов, если автор этих произведений ранее разрешил использование его текстов вместе с музыкальным произведением.

При введении таких принудительных лицензий страны - члены Бернского союза обязаны обеспечить для авторов произведений, используемых на основании этих лицензий, право на получение справедливого вознаграждения, которое призвано компенсировать причиняемые авторам убытки. Размер такого "справедливого вознаграждения" должен определяться соглашением с авторами, а при отсутствии соглашения - устанавливаться органом, уполномоченным государством.

Пункт 2 ст. 13 представляет собой переходную норму, связанную с необходимостью учесть особенности ранее существовавших редакций Бернской конвенции.

Пунктом 3 устанавливается положение, в соответствии с которым любые экземпляры записей музыкальных произведений, сделанные на основании системы принудительных лицензий, существующей в какой-либо одной стране Бернского союза, в случае ввоза таких экземпляров без разрешения обладателей авторских прав в любую другую страну, где они считаются контрафактными (незаконными), подлежат аресту. Таким образом, действие принудительных лицензий ограничено только территорией вводящей их страны, и изготовление в одной стране на основании системы принудительных лицензий экземпляров записей музыкальных произведений не дает никакого законного основания для вывоза этих экземпляров в другие страны - члены Бернского союза.

Статья 14 Бернской конвенции устанавливает ряд положений, гарантирующих соблюдение прав авторов литературных и художественных произведений при создании и использовании аудиовизуальных произведений и предоставляющих им возможность контролировать дальнейшее их использование, в том числе при последующей переработке аудиовизуального произведения:

"(1) Авторы литературных и художественных произведений имеют исключительное право разрешать:

(i) кинематографическую переделку и воспроизведение своих произведений и распространение переделанных или воспроизведенных таким образом произведений;

(ii) публичное представление, исполнение и сообщение по проводам для всеобщего сведения переделанных или воспроизведенных таким образом произведений.

(2) Переделка в любую другую художественную форму кинематографических постановок, созданных на основе литературных или художественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных произведений, вне зависимости от наличия разрешения авторов кинематографических постановок".

Положения данной статьи были включены в текст Конвенции при Стокгольмском пересмотре (1967 г.).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 14 авторы произведений, использованных при создании аудиовизуальных произведений, имеют исключительное право разрешать "кинематографическую переделку", т.е. переработку для использования в аудиовизуальном произведении, а также последующее использование их при создании и использовании аудиовизуального произведения (воспроизведении, распространении, публичном исполнении, сообщении по проводам для всеобщего сведения).

Таким образом, Бернская конвенция устанавливает, что с авторами литературных и художественных произведений, используемых при создании аудиовизуальных произведений, должны быть согласованы не только вопросы о переработке их произведения для использования при создании аудиовизуального произведения (например, о переработке повести в сценарий), но и вопросы, связанные с последующим использованием аудиовизуального произведения (способы, территории, сроки и т.д.).

В данном пункте не упоминается о таком способе использования произведений, как передача в эфир (беспроволочными средствами). Однако это не означает, что у авторов литературных и художественных произведений, использованных при создании аудиовизуального произведения, отсутствует возможность контроля при таком способе использования, поскольку передача в эфир (беспроволочными средствами) охватывается положениями ст. 11 bis Бернской конвенции.

Пункт 2 ст. 14 предусматривает, что переделка в любую другую художественную форму (драматическое или музыкально-драматическое произведение, комиксы и т.д.) аудиовизуального произведения, являющегося производным от литературного или художественного произведения (повесть, роман, серия рисунков и т.д.), допускается только с разрешения автора литературного или художественного произведения, использованного при создании аудиовизуального произведения. Данное правило распространяется на любые виды последующих переработок аудиовизуальных произведений.

В пункте 3 специально отмечается, что в отношении прав, предусмотренных данной статьей, невозможно установление принудительных лицензий, допустимых в отношении звуковых записей музыкальных произведений с текстом или без текста в соответствии с п. 1 ст. 13 Конвенции. Литературные и художественные произведения при создании аудиовизуальных произведений и их последующем применении не могут использоваться без согласия автора. Страны - члены Бернского союза не вправе ограничивать права, предоставленные авторам в соответствии со ст. 14 Конвенции, только правом на получение вознаграждения.

Специальные положения, относящиеся к кинематографическим (аудиовизуальным) произведениям, установлены ст. 14 bis Бернской конвенции. В данной статье речь идет о правах на само кинематографическое (аудиовизуальное) произведение и порядке определения обладателей авторских прав на такое произведение в целом.

В соответствии с п. 1 кинематографическое произведение подлежит охране как оригинальное. Обладатель авторского права на кинематографическое произведение пользуется теми же правами, что и обладатель авторского права на оригинальное произведение литературы или искусства, охраняемое в соответствии с Бернской конвенцией, в которой не содержится какого-либо определения кинематографического произведения. Однако в ст. 2 Конвенции указывается, что к кинематографическим произведениям "приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии". В настоящее время происходит постепенная ассимиляция всех видов кинематографических произведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между кинематографическими и телевизионными произведениями, например при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансляциях концертов, видеозаписей спектаклей и т.д.

Особый правовой режим для кинематографических произведений установлен во многих странах, хотя законодательства некоторых стран вообще о них как об особом объекте авторских прав не упоминают. Так, рассмотренная ранее ст. 2 Конвенции устанавливает, что охрана в соответствии с требованиями Бернской конвенции "осуществляется в пользу автора и его правопреемников". Такая формулировка позволяет учесть фактически любые правила, закрепляемые в отношении лиц, которым предоставляется охрана в качестве правопреемника автора по любому основанию, предусмотренному в национальных законодательствах каждой страны - члена Бернского союза, в частности позволяет обеспечить интересы любых лиц, к которым авторские права переходят на договорной основе.

Однако правила п. 2 ст. 14 bis, регулирующие вопросы определения обладателей авторского права на кинематографические произведения, сформулированы по-другому: они позволяют национальным законодательствам не только устанавливать различные положения о переходе прав автора к производителям аудиовизуальных произведений, в том числе устанавливать в законодательстве различного рода презумпции о переходе авторских прав, но и признавать первоначальными обладателями прав на аудиовизуальное произведение его производителей (в том числе юридических лиц).

Согласно подп. (a) данного пункта проблема определения круга лиц - обладателей авторских прав на аудиовизуальное произведение должна решаться на основании положений законодательства страны, в которой истребуется охрана.

Сложность единообразного решения этого вопроса на международном уровне обусловлена тем, что при определении обладателей авторских прав на аудиовизуальные произведения национальные законодательства придерживаются разных подходов. Так, в странах англосаксонской правовой системы авторское право на аудиовизуальное произведение признается зачастую за кинопроизводителями, а в некоторых случаях - за авторами произведений, использованных при создании аудиовизуального произведения (авторами сценария, композиторами и т.д.), в то время как за режиссером-постановщиком авторское право может не признаваться. В европейских странах, как правило, авторами фильма признаются лица, принимавшие участие в его создании и осуществлявшие при этом творческую деятельность (в различных странах законодательно установленный круг таких лиц значительно различается), причем во многих странах возможность передачи авторских прав кинопроизводящей организации либо допускается, либо даже предполагается в силу установленной законодательством презумпции.

В результате одно и то же лицо в зависимости от того, в какой стране испрашивается охрана, может признаваться или не признаваться обладателем авторских прав на аудиовизуальное произведение.

Однако в соответствии с подп. (b) п. 2 ст. 14 bis в странах Бернского союза, законодательство которых признает первоначальными обладателями авторских прав на аудиовизуальное произведение авторов, внесших творческий вклад в его создание, эти авторы, если они обязались внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения и если иное условие не предусмотрено соглашением с ними, не вправе препятствовать таким видам использования аудиовизуального произведения, как воспроизведение, распространение, публичное представление и исполнение, сообщение по проводам для всеобщего сведения, передача в эфир или любое иное публичное сообщение произведения, а также запрещать субтитрование и дублирование текста аудиовизуального произведения. То есть Бернская конвенция устанавливает презумпцию передачи авторами своих прав в отношении аудиовизуального произведения производителю этого произведения.

Таким образом, при использовании аудиовизуального произведения в стране, признающей авторское право на такое произведение за авторами, принимающими творческое участие в его создании, производитель аудиовизуального произведения сможет для защиты своих интересов ссылаться на установленную подп. (b) п. 2 презумпцию перехода прав на соответствующие способы использования аудиовизуального произведения.

Данная презумпция действует только при отсутствии соглашений с авторами об обратном, которыми могут быть предусмотрены иные условия.

Форма соглашений, заключаемых с авторами и устанавливающих их обязанность внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения (вследствие которой начинает действовать отмеченная выше презумпция), определяется согласно законодательству страны, в которой производитель аудиовизуального произведения имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство. Однако законодательство страны, в которой истребуется охрана, вправе закрепить обязательность соблюдения письменной формы этих соглашений, о чем такая страна обязана уведомить Генерального директора ВОИС, который, в свою очередь, доводит данную информацию до других стран - членов Бернского союза.

Указанная выше презумпция перехода прав, установленная подп. (b) п. 2 ст. 14 bis Бернской конвенции, если иное не предусмотрено национальным законодательством страны, не применяется согласно п. 3 ст. 14 bis в отношении авторов, вносящих основной творческий вклад в создание аудиовизуального произведения, - авторов сценария, диалогов и музыкальных произведений, созданных для аудиовизуального произведения, а также по отношению к режиссеру-постановщику аудиовизуального произведения.

Если национальное законодательство какой-либо страны - члена Бернского союза содержит положения, предусматривающие применение рассматриваемой презумпции перехода прав в отношении режиссера-постановщика аудиовизуального произведения, то такая страна обязана уведомить о наличии в ее законодательстве указанных положений Генерального директора ВОИС, который рассылает полученное уведомление другим странам - членам Бернского союза.

Статья 14 ter Бернской конвенции устанавливает особое "право долевого участия" или "право следования" (droit de suite), согласно принятой в российском законодательстве терминологии, на произведения искусства и рукописи для авторов произведений изобразительного искусства, литературных (писателей) и музыкальных (композиторов) произведений. Такое право должно обеспечить для авторов получение дополнительного вознаграждения за счет "участия" в доходах от любой перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства или рукописей литературных либо музыкальных произведений (нотных записей). Введение "права следования" было обусловлено достаточно часто встречающимися ситуациями, когда авторы (преимущественно произведений изобразительного искусства) продавали оригиналы своих произведений за незначительное вознаграждение, а затем такие оригиналы перепродавались по цене, во много раз превышающей цену их приобретения.

В соответствии с положениями п. 1 рассматриваемой статьи после того, как оригиналы произведений изобразительного искусства или рукописи литературных либо музыкальных произведений были отчуждены их авторами, при каждой их последующей продаже авторы вправе получать часть от выплаченной при их приобретении суммы. После смерти автора право на получение такого дополнительного вознаграждения переходит к лицам (как правило, к наследникам автора) или учреждениям, определяемым национальным законодательством страны - члена Бернского союза.

Необходимо учитывать, что данное право не установлено как обязательное, в связи с чем страны - члены Бернского союза могут решать, следует ли вводить это право в свое национальное законодательство.

Если законодательством страны, гражданином которой является автор, право долевого участия (право следования) не предусмотрено, то автор не пользуется этим правом ни в одной стране - члене Бернского союза.

Бернская конвенция не определяет ни порядка осуществления сборов дополнительного вознаграждения для авторов и иных лиц, пользующихся правом долевого участия (правом следования), ни размеров такого вознаграждения. Решение этих вопросов целиком отдано на усмотрение национальных законодательств тех стран, в которых испрашивается охрана (п. п. 2 и 3 ст. 14 ter Бернской конвенции).

Пункт 1 ст. 15 Бернской конвенции устанавливает так называемую презумпцию авторства: "Для того, чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался, при отсутствии доказательства противоположного, как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности". Таким образом, до тех пор, пока не будет доказано иное, автором произведения должно признаваться лицо, имя которого обозначено на оригинале или экземпляре произведения обычным образом. Именно это лицо вправе принимать меры для преследования нарушителей его авторских прав. Разумеется, такие полномочия могут быть переданы автором его правопреемникам одновременно с передачей соответствующих авторских прав.

В тех случаях, когда вместо подлинного имени автора на оригинале или экземпляре произведения указан псевдоним автора, презумпция авторства применяется только при условии, что нет никаких сомнений в личности автора, которому принадлежит данный псевдоним.

Для опровержения презумпции авторства достаточно представить более ранний экземпляр произведения, на котором обозначено имя другого автора.

Во многом аналогичная презумпция установлена в п. 2 ст. 15 с целью определения изготовителя аудиовизуального произведения: при отсутствии доказательств иного его изготовителем признается физическое или юридическое лицо, соответственно имя или наименование которого указаны на оригинале или экземпляре такого произведения обычным образом.

Особые положения установлены также п. 3 рассматриваемой статьи в отношении произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, представителями авторов которых, если не доказано иное, признаются издатели. Издателям предоставляется возможность защищать права автора и принимать меры для их реализации. Однако данное положение не действует, если автор заявит о своем авторстве и тем самым раскроет свою личность. Не применяются положения п. 3 также в том случае, когда использованный автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности.

В п. 4 ст. 15 предпринимается попытка обеспечить на международном уровне охрану произведениям народного творчества (фольклора) с помощью средств авторского права. Бернская конвенция не использует слово "фольклор", но предусматривает, что страны - члены Бернского союза могут предоставить охрану для неопубликованных произведений, автор которых не известен, но есть все основания предполагать, что он является гражданином этого государства. Такая охрана вводится путем назначения на законодательном уровне компетентного органа, представляющего этого автора и наделенного правомочиями защищать его права и обеспечивать их осуществление в странах - членах Бернского союза.

В данном пункте также приведено положение об обычной процедуре уведомления, в соответствии с которой страна, назначившая упомянутый выше орган, должна уведомить об этом, предоставив полную информацию, Генерального директора ВОИС, который, в свою очередь, передает полученную информацию странам - членам Бернского союза.

Посвященная вопросам борьбы с контрафактной продукцией ст. 16 Бернской конвенции гарантирует автору (или его правопреемнику) возможность принимать меры для ареста контрафактных экземпляров своего произведения.

Согласно п. 1 ст. 16 любые экземпляры произведения, изготовленные или распространяемые с нарушением авторских прав (контрафактные экземпляры), подлежат аресту в любой стране - члене Бернского союза. В п. 2 специально подчеркивается, что аресту подлежат экземпляры произведений, ввоз которых в страну, где права на произведения охраняются, осуществляется без согласия авторских прав, даже если такие экземпляры были правомерно изготовлены в стране, в которой права на эти произведения не пользуются охраной. При ввозе воспроизведенных экземпляров в страну, где охрана существует, они считаются контрафактными и подлежат аресту.

Согласно п. 3 ст. 16 порядок и условия осуществления ареста определяются законодательством каждой участвующей в Бернском союзе страны самостоятельно. Следует отметить, что в отношении нарушителя могут применяться санкции гражданского, уголовного или административного характера.

Бернская конвенция, решая проблемы международной охраны авторских прав, не затрагивает вопросы публичного порядка, признаваемого и устанавливаемого каждой из стран-участниц в соответствии с ее суверенным положением.

В ст. 17 специально оговаривается, что никакие ее положения не ограничивают возможностей правительственных или иных компетентных органов любой страны принимать любые меры, которые потребуются для установления контроля и пресечения случаев распространения, исполнения или показа произведения, если такие меры будут признаны компетентными органами необходимыми в соответствующей стране - члене Бернского союза.

Таким образом, Бернская конвенция не препятствует ни введению любой формы цензуры, ни установлению ограничений для распространения произведений, признаваемых незаконными или аморальными в соответствии с особенностями и традициями, признаваемыми в каждой стране.

Положения ст. 18 Бернской конвенции были сформулированы еще на Берлинской конференции 1908 г. и в течение всего существования Бернской конвенции толковались как обязывающие предоставлять иностранным произведениям так называемую ретроактивную охрану, в частности независимо от времени их опубликования - до или после присоединения каждого конкретного государства к этой Конвенции.

Прежде чем рассматривать данный правовой феномен, необходимо сделать небольшие замечания по поводу используемой терминологии. Некоторые специалисты предпочитают вместо термина "ретроохрана" использовать в рассматриваемом случае формулировку "предоставление охраны с обратной силой". Однако такая замена представляется нежелательной, поскольку обычно в юриспруденции под обратной силой нормативного акта понимают его применение к правоотношениям, имевшим место до вступления этого акта в силу. Так, согласно общей теории права обратная сила закона - это его распространение на случаи, имевшие место до вступления закона в силу, причем по общему правилу действует принцип "закон обратной силы не имеет".

В данном случае речь идет вовсе не об изменении правового регулирования ранее существовавших отношений, не о появлении у сторон, участвовавших в них, новых "неожиданных" прав и обязанностей, а только о предоставлении охраны уже существующим произведениям в отношении их последующего использования. Поэтому упоминание об охране с "обратной силой" не соответствует сути явления, создавая определенную иллюзию "вторжения" в ранее существовавшие правоотношения. Впрочем, существенных смысловых различий при употреблении этих двух терминов не возникает, поскольку ни один из них в законодательных актах не применяется, а используется только для краткого обозначения весьма специфической проблемы, характерной именно для области авторского права.

Согласно ст. ст. 7 и 18 Бернской конвенции, за исключением специально предусмотренных случаев, ее действие распространяется на все произведения, в отношении которых в стране их происхождения не истек срок действия авторского права, т.е. охране подлежат все произведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присоединения к Конвенции.

Статья 18, устанавливающая обязательность охраны всех произведений, независимо от даты их опубликования (выпуска в свет), предусматривает только два исключения:

1) охрана может не предоставляться, если истек ее срок в стране происхождения произведения (п. 8 ст. 7 и п. 1 ст. 18);

2) охрана может не предоставляться, если ранее в стране, в которой истребуется охрана, данному произведению уже предоставлялась охрана и ее срок истек к моменту присоединения данной страны к Бернской конвенции (п. 2 ст. 18).

В соответствии с п. 3 ст. 18 порядок применения принципов, содержащихся в п. п. 1 и 2 ст. 18, при отсутствии между странами - членами Бернского союза специальных международных договоров по этому вопросу должен определяться национальным законодательством.

В ст. 19 Бернской конвенции указывается, что предоставляемая охрана в соответствии с положениями Бернской конвенции является минимально допустимой для стран - членов Бернского союза. При этом Конвенция не ограничивает возможностей участвующих в ней стран устанавливать в своих национальных законодательствах более широкую охрану прав авторов, чем это предусмотрено самой Конвенцией.

Следует, однако, отметить, что во всех случаях должен соблюдаться принцип предоставления национального режима охраны авторских прав всем лицам, которые вправе истребовать такую охрану в соответствии с положениями Бернской конвенции.

Бернская конвенция не препятствует заключению между странами - членами Бернского союза любых соглашений, предоставляющих авторам более широкую охрану прав по сравнению с предусмотренной самой Конвенцией, а также не ограничивает возможности установления в таких соглашениях любых положений, не противоречащих Конвенции (ст. 20).

Положения соглашений, заключенных между странами - членами Бернского союза до их присоединения к действующей редакции Бернской конвенции, подлежат применению в том случае, если они удовлетворяют этим условиям, т.е. либо предоставляют более широкие авторские права, чем предусмотрены в Конвенции, либо охватывают вопросы, не затронутые в ней. В любом случае подобные соглашения не должны противоречить Конвенции.

Неотъемлемой частью действующей редакции Бернской конвенции является Дополнительный раздел к ней, устанавливающий специальные положения в отношении развивающихся стран. Ссылка на данный раздел содержится в ст. 21 Бернской конвенции.

Специальные положения, установленные Дополнительным разделом Бернской конвенции, были разработаны и приняты на Парижской дипломатической конференции 1971 г. с учетом требований развивающихся стран о предоставлении им дополнительных возможностей для решения проблем обеспечения более широкого и легкого доступа к охраняемым авторским правом произведениям. В особенности это касалось удовлетворения их потребностей в области образования, науки и техники с целью экономического, социального и культурного развития.

Дополнительный раздел расширяет перечень содержащихся в Бернской конвенции исключений из исключительных прав авторов и предусматривает для развивающихся стран специальные положения, облегчающие им решение вопросов перевода и воспроизведения произведений, странами происхождения которых являются другие государства Бернского союза.

В соответствии с Дополнительным разделом страны, считающиеся развивающимися в соответствии со сложившейся практикой Генеральной Ассамблеи ООН, могут при определенных условиях не выполнять требования о минимальном уровне охраны двух гарантированных Бернской конвенцией прав автора - исключительного права на перевод и исключительного права на воспроизведение произведения.

Развивающиеся страны могут вместо соблюдения этих прав воспользоваться возможностью выдачи неисключительных и непередаваемых принудительных лицензий, предоставляющих возможность осуществлять без согласия обладателей авторских прав:

1) перевод произведений для использования в школах и университетах или в целях исследований;

2) воспроизведение произведений, охраняемых в соответствии с Бернской конвенцией, исключительно для систематического обучения (в том числе в домашних условиях и в негосударственных учебных заведениях).

Такие лицензии могут выдаваться компетентным органом развивающейся страны при определенных условиях (по истечении определенных периодов времени и после совершения определенных процедурных действий) любому гражданину или любой организации развивающейся страны, которая воспользовалась льготами, предусмотренными Дополнительным разделом.

В соответствии со ст. 1 Дополнительного раздела развивающаяся страна должна заявить о своем намерении воспользоваться льготами, предусмотренными в Дополнительном разделе в отношении принудительных лицензий на перевод и (или) воспроизведение, в момент ратификации или присоединения к Парижскому акту Бернской конвенции.

Лицензии должны предусматривать справедливое вознаграждение для обладателей авторских прав, соизмеримое с обычным уровнем вознаграждения, выплачиваемого при аналогичном использовании сходных произведений.

Вывоз из развивающейся страны экземпляров произведений, переведенных или воспроизведенных на основании принудительных лицензий, без согласия обладателей авторских прав не допускается. Такие экземпляры могут распространяться только в той стране, в которой была выдана соответствующая принудительная лицензия.

Принудительные лицензии на перевод и воспроизведение могут выдаваться по истечении определенных периодов после даты первого опубликования (выпуска в свет) произведения. Длительность этих периодов зависит от различных факторов (языка перевода, характера воспроизводимого произведения и т.д.).

Принудительная лицензия выдается на неисключительной основе, т.е. не препятствует обладателю авторских прав разрешать перевод и воспроизведение своих произведений в соответствующей развивающейся стране. Если обладатель авторских прав воспользуется такой возможностью, все ранее выданные принудительные лицензии прекратят свое действие, а получившие их лица будут ограничены только правом распродавать существующий запас экземпляров произведений.

Следует отметить, что предусмотренная Дополнительным разделом возможность выдачи принудительных лицензий также облегчит переговорный процесс при заключении договоров об использовании произведений и будет способствовать их заключению, т.е. предоставлению разрешений на использование произведений в добровольном порядке.

Основные вопросы, связанные с сохранением и развитием Бернского союза, подлежат решению на Ассамблее стран Союза, в заседаниях которой участвуют делегаты, назначаемые правительствами стран, входящих в Бернский союз и его Ассамблею. Ассамблея определяет программу, принимает бюджет и контролирует финансы. Она также избирает членов Исполнительного комитета Ассамблеи. Очередные сессии Ассамблеи проводятся раз в три года.

Статья 22 Бернской конвенции устанавливает основные положения, касающиеся состава и задач Ассамблеи, порядка ее созыва и определения кворума, достаточного для принятия решений, порядка проведения голосования.

Статья 23 Бернской конвенции регулирует вопросы, связанные с выборами и деятельностью Исполнительного комитета, который избирается Ассамблеей Бернского союза из числа стран - членов Ассамблеи в установленном данной статьей порядке (в том числе с учетом "справедливого географического распределения" мест в нем). Исполнительный комитет собирается на очередную сессию раз в год.

Административные функции в отношении Бернской конвенции осуществляются Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), которая является одним из 16 специализированных учреждений системы Организации Объединенных Наций (ООН).

Функции, возлагаемые на ВОИС в соответствии с положениями ст. 24 Бернской конвенции, включают сбор и издание информации по вопросам охраны авторских прав (каждое государство-член обязано передавать ВОИС все новые законы об авторском праве), проведение исследований и предоставление помощи в развитии охраны авторских прав.

секретариат ВОИС принимает участие во всех сессиях Ассамблеи Бернского союза, Исполнительного комитета Ассамблеи, комитетов экспертов и рабочих групп. По указанию Ассамблеи и совместно с Исполнительным комитетом ВОИС в случае необходимости осуществляет подготовку конференций по пересмотру Бернской конвенции.

Статья 25 Бернской конвенции посвящена регламентации финансовых вопросов, в частности порядка формирования и расходования бюджета Бернского союза. Взносы стран - членов Союза в его бюджет основаны на системе классов. Каждое государство самостоятельно решает вопрос о том, к какому из семи классов, предусмотренных ст. 25 Бернской конвенции, оно считает нужным себя отнести. От выбора класса зависит размер взноса соответствующей страны. Однако независимо от размера взноса все участвующие в Ассамблее государства имеют равные права.

В статье 26 определяется, какие изменения могут быть внесены в Бернскую конвенцию Ассамблеей Бернского союза, в каком порядке они принимаются и вступают в силу.

Следует отметить, что полномочия Ассамблеи ограничены только возможностями принятия поправок к административным положениям, содержащимся в ст. ст. 22 - 26. Материально-правовые положения, содержащиеся в ст. ст. 1 - 21, Ассамблея пересматривать не вправе.

Статья 27 закрепляет принцип, согласно которому для пересмотра положений Бернской конвенции требуется единогласное решение стран-участниц.

В настоящее время общепризнанным стал подход, при котором для учета особенностей охраны авторских прав в условиях продолжающегося технологического развития следует не пересматривать каждый раз Конвенцию, а дополнять ее действие за счет принятия новых международных соглашений. Примерами реализации такого подхода на практике являются разработка и принятие в 1996 г. Договора ВОИС об авторском праве.

Положения ст. 28 Бернской конвенции регулируют вопросы вступления в силу последней редакции Бернской конвенции и в настоящее время уже во многом утратили свою актуальность.

Присоединение любой страны к Бернской конвенции осуществляется в соответствии с положениями ст. 29 путем сдачи на хранение Генеральному директору ВОИС акта о присоединении такой страны.

Присоединение вступает в силу через три месяца после даты уведомления Генеральным директором ВОИС о сдаче ему на хранение акта о присоединении, в котором может быть указана более поздняя дата. Тогда страна считается присоединившейся к Бернской конвенции с даты, указанной в ее акте. Каждая страна, присоединяясь к Конвенции, одновременно становится членом Бернского союза.

В статье 30 отмечается, что, за исключением перечисленных в самой Бернской конвенции случаев, никакие оговорки в Бернской конвенции не допускаются. Присоединение к ней означает признание и принятие обязательств соблюдать все устанавливаемые этой Конвенцией положения.

Статья 31 устанавливает особый порядок ее применения к территориям, за международные отношения которых отвечает страна, участвующая в Бернской конвенции или присоединяющаяся к ней.

Статья 32 регулирует порядок решения вопросов, связанных с существованием и возможностью одновременного применения нескольких редакций Бернской конвенции. В последнее время данные вопросы постепенно утрачивают свою актуальность.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 33 Конвенции устанавливается обязательная юрисдикция Международного суда для рассмотрения споров между странами - членами Бернского союза, т.е. любая страна вправе в случае возникновения такого спора обратиться в Международный суд, решение которого будет обязательно для стран - членов этого Союза. Согласно положениям п. 2 той же статьи, если какая-либо из стран считает недопустимым применение в отношении ее обязательной юрисдикции Международного суда, она обязана сделать заявление об этом одновременно с присоединением к Бернской конвенции. Впоследствии данное заявление может быть отозвано путем уведомления, направляемого Генеральному директору ВОИС.

Статья 34 устанавливает, что после принятия последней редакции Бернской конвенции никакие страны не могут присоединяться к предыдущим ее редакциям, за исключением специально предусмотренных особых случаев, не представляющих в настоящее время интереса.

Статья 35 закрепляет принцип бессрочности действия Бернской конвенции и одновременно право любой участвующей в ней страны денонсировать Парижский акт Бернской конвенции, что автоматически будет означать денонсацию и всех предшествующих актов. Такая денонсация вступает в силу через год после уведомления Генерального директора ВОИС.

В соответствии с требованиями ст. 36 Конвенции и принципом добросовестного выполнения международных договоров каждое участвующее в Бернской конвенции государство обязано принимать необходимые меры для реализации ее положений на своей территории.

В Бернской конвенции не содержится ни перечня таких мер, ни порядка их принятия, но подразумевается, что они будут в достаточной мере эффективны и позволят выполнить требования настоящей Конвенции с момента присоединения соответствующего государства к ней.

Статья 36 обязывает участвующие в Бернской конвенции государства до присоединения к ней привести свое законодательство в соответствие с ее положениями и в дальнейшем обеспечивать достаточный уровень охраны и эффективную защиту предусматриваемых Конвенцией прав.

Статья 37 Конвенции устанавливает формальные положения, связанные с подписанием Парижского акта Бернской конвенции на английском и французском языках, причем в случае разногласий в толкованиях отдельных положений Конвенции согласовано, что предпочтение будет отдано тексту на французском языке.

В последнее время система международного авторского права стремительно развивалась. Однако принятая в 1971 г. последняя редакция Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений остается по существу неизменной на протяжении уже более чем 30 лет. Закрепленные в ней положения, по мнению большинства экспертов, сохраняют важное значение для охраны авторских прав в условиях современных способов использования произведений, даже несмотря на интенсивное развитие новых информационных и телекоммуникационных технологий (распространение интерактивных сетей, массовое использование продуктов мультимедиа и т.д.).

Совершенствование современной системы международного авторского права пошло по иному пути. "Сохранение в неприкосновенности" Бернской конвенции - основополагающего международного соглашения по авторскому праву - гарантирует неизменно высокий общий уровень международной авторско-правовой охраны, а принятие новых универсальных международных договоров позволяет учитывать стремительность современного технологического развития. Так, под эгидой ВОИС были разработаны и приняты в 1996 г. Договор ВОИС об авторском праве и Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах, разработан проект договора ВОИС об аудиовизуальных исполнениях, в настоящее время идет работа над проектом договора ВОИС об охране прав вещательных организаций.

При этом значение Бернской конвенции не только не уменьшается, но даже возрастает. Так, соблюдение большинства ее положений является одним из фундаментальных требований Договора ВОИС об авторском праве 1996 г., а также Соглашения TRIPS, входящего в пакет документов, связанных с созданием Всемирной торговой организации.

Бернская конвенция оказала и продолжает оказывать существенное влияние на развитие национальных законодательств по авторскому праву, в том числе законодательства Российской Федерации.