марченко проблемы тгп. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно

• Название: Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно
• Анкор: марченко проблемы тгп.doc
• Дата: 06.05.2017
• Размер: 3.02 Mb.
• Имя файла: марченко проблемы тгп.doc
• Тип: Учебное пособие; #7173
• страница: 32 из 39

§ 4. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО

В отличие от англо-саксонской и романо-германской правовых се­мей мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Сложившись в своей основе еще в VII-X вв. в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате, оно неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теоло­гию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В ислам­ской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в пер. с араб, "путь следования") и составляет собственно то, что назы­вают мусульманским правом¹.

Согласно догмам ислама мусульманское право имеет своим проис­хождением Аллаха, который открыл это право и довел его до всего об­щества и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама в целом.

Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и про­рока, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследо­ваниях. Признание пророческой миссии Мухаммеда - один из двух не­пременных символов мусульманской веры. А именно веры в то, что "нет никакого божества, кроме Аллаха" и что Мухаммед является про­роком и посланником Аллаха².

Незыблемая основа мусульманского права - Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 83-84.

² Хрестоматия по исламу. М., 1994. С. 9.

407

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского пра­ва. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Ко­ране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже* не упоминаются.

Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обраща­ется непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юри­стами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же как главная священная книга мусульман, как "руководство для богобоязненных" и предостережение для неверующих, для всех, ко­торые "пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обма­нывают только самих себя", будучи основополагающим источником му­сульманского права, выступает все же в первую очередь как фундамен­тальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, как чисто или даже преимущественно юридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают Коран.

Среди них выделим прежде всего положения и идеи о несравненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил "небеса и землю истиной", "сотворил человека из капли". "И скот Он создал; для вас в нем - согревание и польза, от них вы питаетесь". На Аллахе "лежит направление к пути". Он "тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете". Аллах под­чинил вам "ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его веле­ниям". Он знает все и "про то, что в груди". "И говорит Он то, чего вы не знаете". Аллах - всепроникающий, сведущий. Он "тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь". Он "тот, кто растил вас и даро­вал вам слух, и зрение, и сердце". Аллах вам Господь. "Ему принадле­жит власть, нет божества, кроме Него"!¹.

В священной книге - Коране - содержатся также положения о чис­тоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям - "неверным". "О сыны Исраила! - говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). - Вспомните милость Мою, которую Я оказывал вам, и верно со­блюдайте Мой завет. Тогда и Я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинно-

¹ Коран. М., 1991. С. 164, 287, 357, 358.

408

сти того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не по­купайте за Мои знамения ничтожную цену и Меня бойтесь"¹.

Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому пра­воверному воздадутся милости Аллаха и он будет всегда счастлив. А те, кто переступают веру и "измышляют на Аллаха ложь, не будут счаст-

ливы"².

Поистине, отмечается в суре 47, "тем, которые не веровали и укло­нялись от пути Аллаха, потом умерли, будучи неверными, никогда не простит Аллах". И далее: "Не слабейте и не призывайте к миру, раз вы выше. Аллах - с вами, не ослабит Он ваших деяний". Ведь "ближайшая жизнь - только игра и забава. А если вы уверуете и будете богобояз­ненны, то Он дарует вам ваши награды и не спросит о ваших имущест-вах"³.

Что же касается тех, "которые не веровали или уклонились от пути Аллаха", то им грозит "заблуждение" в их делах, ниспосланное свыше, подверженность "дурным деяниям" и расстройство их состояния. "Во имя Аллаха милостивого, милосердного, - предписывается в Коране, -когда вы встретите тех, которые не уверовали, то - удар мечом по шее. А когда произведете великое избиение их, то укрепляйте узды"⁴.

И далее в отношении "многобожников": избивайте их, где найдете, "захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрытом месте! Если они обратились и выполняли молитву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Аллах - прощающий, мило­сердный"⁵.

Наряду с положениями чисто религиозного и философско-религиоз­ного плана в Коране содержатся положения, рассматриваемые в сугубо юридическом плане. Например, предписания правоверным по праву це­нить милосердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание да­вать убежище "многобожникам", если "они у тебя этого попросили": приюти такого человека, "пока он не услышит слова Аллаха" . Это -требования быть твердым в вере, ибо "счастливы верующие, которые в своих молитвах смиренны, которые уклоняются от пустословия, кото­рые творят очищение", соблюдают "свои доверенности и договоры", "соблюдают свои молитвы" и т.д. А если кто "устремится за это", ины­ми словами, нарушит данные, императивные по своему характеру, запо­веди, то он будет рассматриваться как нарушитель ("те уже нарушите­ли")⁷.

¹ Коран. С. 14.

² Там же. С. 132.

³ Там же. С. 319.

⁴ Там же. С. 317.

⁵ Там же. С. 116.

⁶ Там же.

⁷ Там же. С. 211.

409

Коран предписывает быть благодарным и справедливыми ("И уста­навливаете вес справедливо и не уменьшайте весов"), проявлять щед­рость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен ("Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности") , избавляться от скупости и избегать неправедного обо­гащения. На этот счет сура 92 гласит: "А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется"².

В Коране имеется множество и других, аналогичных по характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширно и не импера­тивно; оставляет огромные возможности для проявления в установлен­ных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться "в убытке", лишиться покрови­тельства Аллаха. "Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели, -говорится в связи с этим в суре 9, - милее вам, чем Аллах и его По­сланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного"³.

Отдельная сура (83) в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе обвешиваю­щим, говорится в ней, "которые, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня - того дня, когда люди встанут перед Господом миров". В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки эти нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время как все праведники будут находиться в благодати⁴.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором "людям приводятся всякие притчи" в надежде, что "может быть, они опомнятся" и исправятся , нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержаще­го высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII— IX вв.) - становления и развития мусульманского права - богословов и

¹ Коран. С. 371.

² Там же. С. 386-387.

³ Там же. С. 118.

⁴ Там же. С. 379.

⁵ Там же. С. 388.

410

юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Ха-дисы, каждый из который представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же, как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было ярко выраженных нор­мативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к "книгам права", толкованиям широко известных правове­дов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусуль­манском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую иджму - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях пра­воверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны¹. Иджма выступает в качестве своеобразного сред­ства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех слу­чаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизмен­но исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единство и непогрешимость мусульманского общества, которое "не примет оши­бочного решения", и б) чистота и непоколебимость мусульманской ве­ры, исходящей от Аллаха. "Он - Аллах - един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один"². Эти две догмы по­зволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений и решений богословских и юридических авторитетов, непосред­ственно не вытекающих из Корана или Сунны.

Источником мусульманского права издревле признается также рас­суждение в области права по аналогии под названием "кияс". Суть кия-са заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.

В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Рене Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя наде­яться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульман­ского права к современности.

¹ Общая теория права / Отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1994. С. 379.

² Коран. С. 371.

411

К тому же, следует отметить, что подобная задача никогда не стави­лась и не могла ставиться богословами и юристами исходя из религиоз­но-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право "не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эво­люции фактов совершенно чужда этой системе" .

Согласнб теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время - парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании явля­ется не господином, а слугой права. Мусульманское право создается самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.

Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления и раз­вития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о полной обусловленности и подчинен­ности нормотворческой и судебной деятельности требованиям шариата, т.е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, про­возглашенных исламом "вечным и неизменным" плодом божественных установлений.

Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обладал ог­ромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить и нарушать традиции и требования ислама.

Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепри­знанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически же - специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.

Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль, отношение среди населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным.

В "Книге о судьях", дошедшей до нас с X в., говорится, например, с одной стороны, о том, что судейская должность - дело Божье, возвыша­ет человека, сулит ему почет и уважение; быть судьей - значит испол­нять религиозный долг по отношению к общине верующих. А с другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх. Ис­полнение ее воспринимается ими как подлинное "испытание и бедст­вие"².

Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма опас­ный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях, совер-

¹ Давид Рене. Основные правовые системы современности. С. 393.

² Мухоммад Ал-Хушани. Книга о судьях. М., 1992. С. 14.

412

шить неправильный поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За все это, согласно ис­ламским канонам, его ожидает в "будущей жизни" суровое наказание.

Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие по своему характеру рассуждения типа: "Тот, кто станет судьей, будет за­резан без ножа". Или: "Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невежествен и судит на основе не­вежества, то он попадет в ад". Были и такие предостережения: "Судей­ство - это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следует от него бе­жать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачива­лось"¹.

Особо суровые предостережения, согласно установившимся традици­ям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя долж­ности судьи и стремились занять ее. Предание гласило, что такому че­ловеку придется особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать только на себя.

Для того чтобы этого не случилось и Аллах постоянно направлял су­дью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески прояв­лять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу свое неудовольствие.

Источники свидетельствуют, что, следуя традиции на видимое укло­нение от занятия судейской должности, намеченные для судейства бла­гочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстрируя отвраще­ние, затем колебались и наконец изъявляли свое согласие. На ранних и на более поздних стадиях развития общества мусульманские судьи ру­ководствовались преимущественно религиозными канонами, толкова­ниями ученых богословов, но отнюдь не иными источниками права, включая законы. Последние в современном им понимании как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время во­обще не признавались в мусульманском праве. Однако теория и прак­тика применения мусульманского права не отвергали всякого рода рег­ламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права. Но даже при таком положении дел все они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.

Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид, за­нимает по отношению к обычаю позицию, "схожую с отношением на­шего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках,

Мухоммад Ал-Хушани. Книга о судьях. С. 14-15.

413

которые в некоторых случаях признаются судьей"¹. Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовать отношения между собой и урегулировать свои разногласия без вмешательства права.

Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспринима­ются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них катего­рически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фак­тически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого род^ обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение "финансовых пре­имуществ без взаимного вознаграждения"; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников, и др.²

Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического при­способления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность использования соитшений и обычаев в му­сульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широ­кое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы. "Нет никакого преступления в заклю­чении соглашений с учетом того, что предписывает закон", - говорится в одном из актов-обьиаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право.

Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые согласно сложившимся представлениям о праве не всегда считались обязательными. В силу это­го судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от сущест­вующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем еди­нобрачия и пр.).

Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обьиаев и согла­шений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства

¹ Даввд Р. Основные правовые системы современности. С. 393.

² Schacht V. Y. An introduction to Islamic law. N.-Y. 1964. P. 145.

414

рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского пра­ва. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не на­рушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом до­говор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распро­страняется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответст­вующие им институты.

Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусуль­манском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключе­ния его между мусульманином и немусульманином.

Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что жизнь все­гда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она пред­ставляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не слу­чаен поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традици­онно является ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.

Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: "мусульманское право" и "право отдельно взятых мусульманских стран". Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смешива­лось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.

Отмечая это обстоятельство, Рене Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах "всегда живет под властью обычаев или законов", которые, безусловно, опирались в об­щем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных поло­жений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного

415

мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право облада­ло самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели оди­наковое практическое значение.

В "смеси" правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов. От­части в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего "лишь частично как корпус права"¹.

По мере развития общества дуализм правовых систем мусульман­ских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными при­чинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являют­ся факторы объективного "врастания" мусульманского права в право­вые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние западного права на правовые системы мусульманских стран.

Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления право­вых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных сис­тем и пр.²

Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда не­мусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что развитие со­временных правовых систем будет непременно включать не только ре­цепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но и одновре­менно исламизацию.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 403.

² Мухоммад Ал-Хушани. Книга о судьях. С. 14.