марченко проблемы тгп. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно
 Скачать 3.02 Mb.
|
|
§ 2. АНГЛО-САКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ Эта правовая семья наиболее распространена в мире правовых семей. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия, и многих других. Почти третья часть населения земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и в особенности в ее ядро - английское право. Англо-саксонскую правовую семью часто называют еще семьей общего права (common law). От других правовых семей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право. Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами англо-саксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент свойствен лишь общему праву, которое создается судьями, при рассмотрении конкретных дел и разрешении 1 Wiegang W. The Reception of American Law in Europe. - American Journal of Comparative Law, 1991. № 2. P. 229-248. 2 Cruz P. Comparative Law in a Changing World. L. 1995. P. 200. 387 различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день. Сохраняются также другие его особенности. Например, отсутствие в английский правовой системе, составляющей основу англо-саксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права - продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел - прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по отношению к другим отраслям права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву. Эти и другие подобные особенности в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве. Менее отчетливо и последовательно они проявляются в американской и канадской правовых системах. Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт на разные правовые системы много. Но наиболее важные из них заключаются в различных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которых возникают и развиваются или же в которые переносятся те или иные правовые институты и модели. Так, система общего права в Англии возникла исключительно благодаря деятельности королевских судов. Происхождение и развитие ее неразрывно связаны с королевской властью. В то время как в США использование идей и институтов общего права всегда находилось в неразрывной связи с республиканской властью, особенности исторического развития этих стран, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый отпечаток и на их правовые системы, и, правовую культуру. В силу исторических и иных условий английское право всегда занимало и продолжает занимать центральное, доминирующее место в англо-саксонской правовой семье, или в правовой семье общего права. В истории его развития обычно различаются четыре основных периода1. Первый период ассоциируется со временем возникновения права и его развития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англо-саксонским периодом. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, анг- Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 253—273. 388 лов, ют, датчан), возобладавших в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи). Второй период развития английского права историки и юристы определяют со времени с 1066 г. и вплоть до 1475 г., до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытание в Нормандии, единой системы создавших и развивавших общее право Англии королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на все последующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней. Третий период развития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общего права в Англии. Особенность его состояла в том, что в силу сложившихся условий в этот период оно вынуждено было соперничать и одновременно "сотрудничать" с так называемым правом справедливости. Указывая на необходимость проведения реформы общего права в этот период, исследователи - юристы и историки - отмечают, что выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры общее право на данном этапе уже находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло поспевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой - ему угрожали рутина и консерватизм судейского сословия. После своего блистательного расцвета в XIII в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказалось "перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом". Такой системой-соперницей и оказалось право справедливости. Право справедливости формировалось из решения лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как "источнику всех милостей и справедливостей". Его просили вмешаться в рассмотрение дела или спора, "чтобы оказать милосердие по совести и по существу". Решения лорд-канцлера как "исповедника" и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносили на основе доктрины "королевской справедливости" и корректировали процедуру деятельности обычных королевских судов - судов общего права и применяемые ими принципы. Сложившаяся в результате подобной деятельности судов на протяжении ряда веков правовая система Англии приобрела и сохранила вплоть 389 до наших дней двойственный характер. Наряду с нормами права, возникающими в результате деятельности обычных королевских судов, в нее входят нормы "права справедливости", дополняющие или корректирующие нормы общего права. Четвертый период развития английского права хронологически определяется 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы - теоретически и практически - перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной судебной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы "права справедливости". Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного права отмечают, что реформы XIX в. "не лишили английское право его традиционных черт"1. Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах, в частности кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но сам не создал нового права. Тем не менее в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой. В настоящее время в качестве важнейших источников английского права продолжают оставаться судебные прецеденты - решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций. Однако наряду с ними с конца XIX - начала XX в. все большее значение приобретают парламентские статуты - законодательные акты, применяемые британским парламентом. В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой 1 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 253-275. 390 делегированного законодательства считается "приказ в Совете" - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента1. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества, а также ее роль в рамках Европейского экономического союза (ЕЭС). Наряду с английским правом в англо-саксонской правовой семье особо выделяется американское право - правовая система США. В основных своих чертах эта правовая система начала складываться еще в XVII-XVIII вв. в условиях колониализма и многие свои первоначальные особенности сохранила вплоть до сегодняшнего дня. Огромное влияние на процесс становления и развития правовой системы США сыграло английское право. На территорию Северной Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существовавших в этой части земного шара, применялись одновременно английские законы и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным. Применение английского права ограничивалось актами местных органов, а также появившимися в конце XVII-XVIII вв. в ряде британских колоний собраниями законодательных актов. "Перенесенное" через океан английское право должно было в полной мере учитывать местные условия, складывающиеся обычаи и традиции. Речь, разумеется, не шла об обычаях и традициях местных жителей-аборигенов. Они вообще не принимались в расчет, поскольку, по мнению просвещенных пришельцев, были не в меру грубы и нецивилизованны. Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традициях, складывавшихся среди переселенцев, создававших своеобразные правовые системы колоний и выступавших в качестве активных регуляторов общественных отношений. Различия между этими правовыми системами и применявшимся в британских колониях английским правом были порой настолько велики, что исследователи колониальной правовой системы, в частности северовосточной колонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассматриваться как одна из разнородностей "общего семейства английского права". Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в настоящее время, писал по этому поводу американский автор Л. Фридмэн, 1 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993. С. 28. 391 такая идея "выглядит достаточно глупой", ибо, "несмотря на некоторые странности в практике и языке, можно с абсолютной уверенностью заявить, что право этой колонии уходит корнями в английское право и английскую практику". При ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особенно если вспомнить, что первые колонисты не были юристами. Закон, который они привезли с собой, "не был законом королевского суда", а лишь местным законом - обычаем их сообщества? Его можно назвать "народным законом". Естественно, он отличался от старого официального закона. Ключевыми же в нем все-таки были английские элементы1. Колониальное право, делает образное сравнение исследователь, было достаточно похожим на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов поселенцев2. Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых систем существовавших на территории этой страны испанских, голландских, французских и иных колоний. Все они имели не только местный политический и социально-бытовой колорит, но и различное законодательство метрополий. Так, в нынешнем штате Луизиана - бывшей испанской и французской колонии, присоединившейся к США в 1803 г., - заметно влияние законодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Особенно это касается гражданского права, образованного под сильным влиянием идей и положений, содержавшихся в Кодексе Наполеона. Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и других, расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает на себе влияние испанской правовой системы3. Сказанное вовсе не означает, что в правовой, системе США, также как и в правовых системах отдельных штатов, доминируют зарубежные правовые системы. Борясь со своим "английским прошлым" после провозглашения независимости бывших британских колоний, а равно как и с доминированием на территории США иных правовых систем, американская правовая теория и практика весьма преуспели уже в первые годы на пути американизации своих основных постулатов. Важной вехой на этом пути стала Конституция. Принятая в 1787 г., она не только закрепила государственный и общественно-политический 1 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 36. 2 Там же. С. 36-37. 3 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. С. 168-171. 392 строй новой страны, но и создала предпосылки для ее развития. Американская Конституция - это не только и даже не столько юридический, сколько политический, социальный и идеологический документ. В ней устанавливаются, закрепляются система органов государства, политических институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы. Конституция США создает правовые основы построения и деятельности всех государственных и общественно-политических институтов, служит юридическим фундаментом, на котором строятся правовая система США и правовые системы всех 50 штатов. Исходя из идей естественного права и общественного договора, американская Конституция пыталась установить (и это является ее весьма важным отличительным признаком) пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях как со штатами, так и с гражданами. Эти пределы были уточнены в первых 10 поправках, принятых через два года после вступления в силу Конституции и известных под названием Билля о правах, или Декларации прав американских граждан. Во время гражданской войны были приняты и другие не менее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV поправки), в которых провозглашалось, что законодательными властями штатов (легислатурами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или отменяться конституционные права граждан. "Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их власти, -предусмотрено в поправке XIV к Конституции, - являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии и вольности граждан Соединенных Штатов; ни один штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без законного судебного разбирательства и не может отказать лицу, подчиненному его власти, в равной для всех защите закона"1. Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах, является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права. В правовой системе Великобритании, как известно, нет писаного текста конституционного акта, как нет и аналога американского Билля о правах. Однако неточно утверждение относительно того, что в Англии вообще нет конституции. Последняя представляет собой не отдельный конституционный акт, а совокупность таких актов. Среди них можно назвать, например, Акт о Парламенте 1911 г., Акты о министрах короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о народном представительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г. С наличием писаной Конституции как одной из особенностей правовой системы США связаны и некоторые другие ее особенности. Одна из История государства и права зарубежных стран. Кн. 2. М., 1994. С. 51-52. 393 них - право Верховного Суда США толковать текст и содержание Конституции страны, а также право высших судебных инстанций различных штатов толковать их собственные конституции. Все развитие права США, а также различия между федеральным правом и правом отдельных штатов толкованием Верховного Суда были подогнаны, по мнению многих исследователей, под определенные формулы Конституции США. Без учета этого толкования, путем лишь одного ознакомления с текстом того или иного закона и Конституции нельзя определить, соответствует ли этот закон Конституции или не соответствует, является ли он конституционным или же не является таковым. Акты толкования Конституции играют в процессах правотворчества и правоприменения США весьма важную теоретическую и практическую роль. Деятельность Верховного Суда США по толкованию Конституции страны есть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне штатов легислатурами. Наличие такого контроля - тоже особенность правовой системы США по сравнению с правовой системой Англии. Выделим еще одну особенность правовой системы США - ее "федеративный" характер, непосредственную связь правовой системы с федеративной структурой государства. В силу исторических причин, в частности под влиянием на процесс становления и развития права в бывших колониях, а ныне штатов, субъектов федерации, различных правовых систем и традиций на территории США фактически сложилась 51 в значительной мере отличающаяся друг от друга правовая система. Это федеральная правовая система, охватывающая территорию всей страны и правовые системы, действующие на территории штатов. В формально-юридическом смысле федеральная правовая система, закрепляющая общегосударственные приоритеты, несомненно, играет первостепенную роль в сложившемся за более чем 200-летнюю историю существования США правовом массиве. За последние несколько десятилетий такая роль федерального законодательства не только не уменьшилась, но и еще более возросла. Этому в значительной мере содействовали, например, различные социальные программы в области образования, здравоохранения, борьбы с организованной преступностью, которые разрабатываются и финансируются федеральными органами. Одним из непременных условий их реализации на уровне штатов является подчинение требованиям федеральных законов в данной области всех без исключения властей штатов. В настоящее время федеральное законодательство США постоянно публикуется в систематизированном виде в Своде законов страны, состоящем из 50 различных разделов. Каждый из разделов содержит или отраслевое законодательство, или же законодательство, касающееся конкретных, весьма значимых правовых институтов. Несмотря на повышение роли федеральных законов по сравнению с законодательством штатов, все же в своей практической деятельности 394 юристы США апеллируют прежде всего к актам местных органов государственной власти и законодательству штатов, а не к федеральному. Сетуя на сложность и запутанность американской системы права, особенно на местном уровне, Л. Фридмэн не случайно обращает внимание на то, что в США - этом государстве-Левиафане - интенсивные законодательные процессы "постоянно присутствуют и в обществе, и в правовой системе" на всех уровнях. На всех уровнях существует огромное число законодательных органов, а еще больше издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорния насчитывается более трех тысяч местных законодательных органов. Это прежде всего высшие законодательные органы самого штата, а затем законодательные органы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов. Можно спорить, заключает автор, о том, являются ли все они действительно законодательными органами или не являются таковыми. Однако все они сходны в том, что создают общие правила. Это утверждение верно и для законодательных собраний штатов, которые "пекут правила" и законы, а также для больших и малых городов, издающих свои "указы"1. Среди особенностей, отличающих правовую систему США от английской правовой системы, можно указать также на большую значимость в ней законодательства по сравнению со статутами в английском праве; большую "подверженность" кодификации американского права по сравнению с английским правом; важную, но в меньшей мере, роль судебной практики в правовой системе США по сравнению с правовой системой Англии. |